不作为侵权的构成要件
——以殷某过失不作为侵害生命权纠纷为例
2018/10/10 20:13:24 点击率[44] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】侵权法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】不作为侵权;过错
    【全文】

      一、案情简介
     
      死者陈某、顾某与被告殷某及案外人夏某、陶某等均系同厂员工。2012年12月14日中午,被告殷某与陈某、顾某、夏某、陶某等六人在扬州市某饭店一起吃饭喝酒(喝掉两瓶白酒)。当天晚上,陈某在同一饭店继续请同事吃饭喝酒,除中午一起吃饭人员外,另有四名同厂员工加入,共喝掉四瓶左右白酒。众人一起吃饭时,被告殷某称老婆不在家,小孩一个人在家没有饭吃,陈某听后即表示愿意去送。
     
      当晚7时左右,陈某骑摩托车(车后乘坐顾某)前往被告家中送饭。晚8时左右,陈某打电话给被告殷某称饭已送过了。晚8时30分左右,陈某驾驶二轮摩托车(车后乘坐顾某)与案外人张某驾驶的重型自卸货车发生交通事故,经扬州市急救中心确认陈某、顾某当场死亡。公安机关交通管理部门认定,张某雨天驾驶机动车通过有交通信号灯控制的交叉路口,忽视安全,在左转弯时未让直行车辆先行,是造成事故的一方面因素;陈某雨天饮酒(经检验乙醇含量为246.8mg/100ml)后驾驶未定期进行安全技术检验的机动车上路行驶,忽视安全,是造成事故的另一方面因素;顾某无导致交通事故的过错行为,因此张某、陈某各承担事故的同等责任,顾某(经检验其血液中乙醇含量为177.8mg/100m)不承担事故责任。张某系某渣土运输公司职工,在执行工作任务时发生交通事故,事故发生后,渣土运输公司与原告方另行达成协议,原告方放弃要求渣土运输公司承担赔偿责任的权利。因陈某在交通事故中承担同等责任,法院认定四原告的损失为802668.50元,其中保险公司共计赔偿四原告391450.80元,除原告放弃的部分,尚有373834.25元未获赔偿。
     
      另查明,法院判决四原告在继承死者陈某遗产范围内共计应赔偿顾某继承人217525.40元,原告高某(系死者陈某近亲属)与顾某继承人达成执行和解协议,双方同意按12万元履行。
     
      又查明:被告殷某已给付原告高某3万元,原告高某为此向被告出具两份收条,其中一份收条内容为,今收到殷某现金一次性贰万柒仟圆整(27000)陈某一切事故与殷某无关,另一份收条内容为,今一次性收到殷某现金叁仟圆整(3000元)陈某一切事故与殷某无关。两份收条上均有原告高某的签字,落款时间均为2012年12月23日。2012年12月24日,被告殷某向原告高某出具欠条,主要内容为,今欠到高某人民币贰万元正,2013年6月底还清。被告殷某未按欠条约定履行给付义务。
     
      被告殷某辩称,事故发生后其已给付原告经济补偿3万元,原告也承诺本次事故与被告无关,请求法院驳回原告的诉讼请求。
     
      二、法院裁决
     
      江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为:公民的生命健康权依法应予保护;行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。就本案而言,首先,陈某与殷某、顾某等人的共同饮酒行为作为先行行为所引发的共饮人之间的交往安全义务,要求相关人员有义务采取积极措施(如劝阻、提醒等)以保护其他共饮人在饮酒时或饮酒后的人身安全,尤其是作为受惠者的殷某,其无需付出巨大努力,就有可能防止严重损害后果的发生,因此更有义务对陈某酒后为其孩子送饭的行为进行劝阻和提醒,而被告殷某对此疏忽大意,未采取任何积极的措施进行善意的劝阻和提醒,构成过失的不作为。
     
      其次,在判断被告殷某的不作为与导致陈某、顾某死亡的损害后果之间是否存在因果关系时,既要考虑陈某自身原因、第三人张某的过错,也要考虑被告殷某的不作为所导致的,使陈某、顾某丧失处于更好境地的机会的可能性大小。如果义务人殷某积极履行作为义务,就可以在相当程度上降低损害后果发生的概率,则其不作为与损害事实之间即具有因果关系。在本案中,如果被告殷某能够及时劝阻陈某和顾某(不去,或只去一人,或改乘其它交通工具),或者提醒他们酒后驾车夜行注意安全(如佩戴安全头盔、减速慢行等),则有可能降低事故发生的概率(甚至完全避免事故的发生),或者降低事故后果的严重程度,但其并未履行上述义务。因此,被告殷某的不作为与导致陈某、顾某两人死亡的损害后果之间存在因果关系,原告有权要求获得相应比例的赔偿。
     
      再次,在判断被告殷某对其“不作为”是否存在过错时,应考虑一个合理谨慎的人在类似本案情形下,对不作为可能带来的危险和损害后果的可预见性。在当前我国大力提倡珍爱生命,远离酒驾的社会大环境下,一个合理谨慎的人,如果明知陈某连续饮酒,在其驾驶摩托车夜行,并和同样连续饮酒的顾某共同去往被告家中送饭时,当然能够也应该预见到可能发生危及两人生命安全的事故,而被告殷某在此情形下却未进行任何劝阻和提醒,具有明显的过错。另外,考虑到被告不作为侵害的是陈某、顾某两人的生命权,而生命权相较于其他法益,是受法律保护的最高法益,因此,对于类似本案可能危及生命权的行为,应该加大侵权人的预见、预防义务,只要侵权人能够或应该概括的预见到行为的损害对象、损害类型、损害程度(一人伤亡或两人伤亡)而未预见并加以预防,即具有过错,就应该对因此产生的损害后果承担与其过错相适应的赔偿责任。
     
      最后,在确定被告殷某应承担的责任比例和赔偿数额时,还应考虑陈某自身的过错,以及案外人张某的过错。综合本案所有因素,该院确认被告殷某应就原告的损失承担10%的赔偿责任。据此,扬州市邗江区人民法院判决:被告殷某应赔偿四原告62266.85元(扣除已支付的3万元)。
     
      三、案件评析
     
      本案争议的焦点是殷某对于四原告主张的损失是否应承担赔偿责任,换言之即殷某的行为是否构成不作为侵权、是否存在减轻或免除责任的抗辩事由。这需要结合一般侵权责任的构成要件(违法行为、损害事实、违法行为与损害事实存在因果关系、行为人主观上存在过错),以及不作为侵权的特殊性进行分析。
     
      (一)违法行为
     
      作为侵权责任构成要件的违法行为,也称不法行为,“是指加害行为违反法律或行政法规等规范性文件中的禁止性规定,或侵害受法律保护的民事权益尤其是绝对权利,以及与法律的基本原则、价值相对立”。[①]与作为侵权不同,在不作为侵权的情形下,由于导致损害后果的直接原因往往是受害人自身的过失或其他第三人的侵权行为,不作为对于损害的发生仅起到间接作用,因此,不作为侵权行为的违法性“不能像直接侵权那样被直接认定”,[②]一般要借助于是否违反交往安全义务、基于行为人与受害人之间的特殊关系而产生的作为义务等方式来判定。这里所谓的交往安全义务,是指创设了一项危险源或者允许其持续者所应承担的,根据具体情况采取任何必要的措施,以保护第三人免于遭受此种危险损害的义务。[③]交往安全义务的核心问题是确定危险的控制主体,这需要考察危险源的开启者、使危险状态得以持续者、最容易发现危险者、控制危险发生所需要的成本等因素。首先,危险源的开启者和制造者因自己的行为导致他人的人身安全受到危险威胁时,当然有义务消除危险或控制危险。其次,在社会交往中,有些危险的产生并非一人所为,因此对于通过自己的行为使危险状态得以持续者,同样负有消除或控制危险的义务。再次,将危险控制义务赋予那些最容易发现危险、无需付出很大成本即可控制危险者,从经济学的角度来看也具有相当的经济合理性。最后,在确定控制危险的义务主体时,还应当考虑当事人之间的特殊关系,以及危险行为的获益者。
     
      在本案中,殷某作为第一次共同饮酒的组织者和第二次共同饮酒的参与者,即使不能确定为危险源的开启者,其至少也是使危险状态得以持续者之一。当受害人准备前往其家中送饭时,殷某作为受害人情谊行为的受惠者,更容易发现可能产生的危险,其只要进行简单地劝阻和提醒,就有可能使受害人脱离危险状态,从而有效地避免或降低严重损害后果的发生。因此,殷某在此情形下负有积极作为义务,其过失的不作为具有明显的违法性。
     
      (二)因果关系
     
      因果关系,是指违法行为与损害后果之间的引起与被引起的关系。在作为侵权的情形下,传统上的“若无——则不”的因果关系检验方法在相当程度上是合适的。根据该模式,如果不发生某一行为,则具体损害亦不会以其所发生的方式发生,那么此行为即为造成该损害的原因,此行为与损害后果之间即具有因果关系。但在不作为侵权的情形下,导致损害后果的直接原因要么是受害人自身的过错,要么是第三人行为的介入,或者是两者兼而有之。也就是说,作为侵权是行为人的积极行为直接导致受害人的权益遭受损害,而不作为侵权则是义务人对可能的损害后果未予阻止或防范,没有阻断因果关系链的形成。在判断违法不作为与损害后果之间是否存在因果关系时,如果仍然使用“若无——则不”的检验方法,则因果关系的判断模式即为,如果义务人积极履行了作为义务,则具体损害确定的不会发生,义务人的不作为与损害结果之间才具有因果关系。这样的模式必然导致不作为与损害后果之间的因果关系在相当程度上难以得到认定,因为不作为侵权中因果关系的判定需要借助于假设,即假如义务人履行了作为义务,那么损害后果是否会发生。这与作为侵权情形下,侵权人的侵权行为与损害后果之间实际存在引起与被引起的关系明显不同:既然是“假设”,如何确定损害后果是否一定不会发生。因此,不作为侵权中因果关系的认定,应以“行为时的一般社会经验和智识水平”作为判断标准,[④]只要该不作为在相当程度上有引起特定损害的可能性(如果义务人积极履行作为义务则可以在相当程度上避免特定损害的发生),就可推定该不作为与该损害后果之间具有因果关系。换言之,在此情形下,受害人只需要证明不作为与损害结果之间具有相当程度的盖然性或可能性,即“适用略为降低的盖然性标准”,[⑤]而无需证明两者之间必须存在高度盖然性甚至是必然性。
     
      具体到本案来说,尽管导致陈某、顾某两人死亡的直接原因是陈某酒后驾驶忽视安全和张某的过错,但负有作为义务,应履行劝阻、提醒义务的义务人殷某,本可以通过采取积极措施在相当程度上降低事故和严重损害后果发生的几率(同时也应该承认,即使殷某实际履行了作为义务也可能无法完全防止损害结果的发生),而义务人未履行作为义务的,则应推定其不作为与该事故和损害后果的发生之间存在因果关系,除非殷某可以举证证明两者之间不存在因果关系。
     
      (三)过错
     
      过错,是指行为人在为违法的侵害行为时所具有的应给予否定评价的主观心理状态。[⑥]过错可以分为故意和过失两种形态,其中的过失又可以分为两种:一种是行为人应该预见但未预见到自己行为的后果;另一种是行为人虽然预见到了自己行为的后果但轻信能够避免。过失与行为人的预见能力和预见义务紧密相关。在作为侵权的情形下,法律或合同往往对特定行为设定有具体明确的规定,行为人的行为是否存在过错可以据此判定。但在过失不作为的情形下,往往没有这样具体明确的规定,行为人不作为是否存在主观上的过错,常常要取决于行为人应当具有的预见能力及预见义务。行为人应当预见即意味着其本可以控制或避免损害的发生,正是在这个意义上说,如果行为人因为疏忽而未预见从而导致损害后果的发生,其在主观上即具有可非难性,其应当对自己的过失承担相应的责任。当然,行为人应当具有的预见能力和预见义务并不是根据其自身的特殊情况予以确定的,而是以一个合理谨慎之人(有学者称之为理性人)在类似情况下所应具有的预见能力来确定的。这里的“合理谨慎之人”,是指一个具有其所处社会的一般道德水平、一般教育程度等特征的人。[⑦]同时,在确定行为人是否负有相关的预见义务时,还应该进行必要的政策考量,如受侵害之利益的性质和价值、国家所提倡的政策和价值导向等。[⑧]
     
      就本案而言,以一个合理谨慎之人所应具有的预见能力来衡量,殷某在本案的情形下当然应该预见到其不作为可能导致的严重后果,但其却疏忽大意而未预见,具有明显的过错。另外,无论从受侵害利益的性质和价值来看,还是从我国所倡导的“珍爱生命、远离酒驾”的社会政策来看,法律都不鼓励以酒后驾驶等违法的方式去增进友谊,换言之,情谊行为虽然是值得鼓励的,但不应以不合理的风险和违法的代价去实施。综上,殷某对其不作为存在过错,其不作为侵权责任成立。
     
      (四)抗辩事由
     
      侵权责任的成立是承担侵权责任的前提,但是否最终需要承担侵权责任,以及在多大程度上需要承担侵权责任,还需要考虑是否存在不承担和减轻责任的情形,即抗辩事由。抗辩事由一般包括正当防卫、紧急避险、受害人同意、受害人存在过错和第三人原因等。在存在受害人过错(与有过失)或第三人侵权行为介入的情形下,侵权人的责任可以在多大程度上得到减轻,取决于各方的过错程度,以及对导致损害后果发生的各个原因力大小的确定,这是“公平地分配人类损害的费用和风险”的必然要求。[⑨]
     
      具体到本案中,在确定殷某最终应承担多大程度的责任份额时,除了要考虑殷某的过错外,还应考虑陈某自身因素(作为共同饮酒的组织者和危险源的开启者却忽视安全酒后驾驶机动车,构成与有过失),以及案外人张某的过错(第三人侵权行为的介入)。只有在合理认定各方过错程度基础上,参酌原因力比例适当确定殷某应承担的责任份额,才既可以为原告提供合理的救济,保证因丧失处于更好境地的机会而遭受严重损害后果的受害人获得公平的赔偿,又可以避免给未履行劝阻、提醒义务的殷某施加与其过失严重不符的责任,在兼顾情谊行为施惠人和受惠人双方权益的基础上,既合理保护受害施惠人近亲属的合法权益,又有效促进受惠的共同饮酒人认真履行劝阻、提醒义务。综合上述所有因素,本案殷某不作为侵权责任成立,其应当承担与其过错相适应的赔偿责任。

    【作者简介】
    李涛,扬州市邗江区人民法院审判员,郑州大学国际法学硕士研究生。
    【注释】
    [①]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2013年7月第3版,第24页。
    [②]刘召成:“安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展”,载《法学》2014年第5期。
    [③]克里斯蒂安?冯?巴尔、埃里克?克莱夫主编:《欧洲私法的原则、定义与示范规则:欧洲示范民法典草案》(第五、六、七卷),王文胜等译,法律出版社2014年版,第455页。
    [④]杨立新:“医疗损害责任构成要件的具体判断”,载《法律适用》2012年第4期。
    [⑤]冯珏:“安全保障义务与不作为侵权”,载《法学研究》2009年第4期。
    [⑥]张金海:“论违法性要件的独立”,载《清华法学》2007年第4期。
    [⑦]张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2013年7月第3版,第34页。
    [⑧]李中原:“论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决路径”,载《法律科学》2013年第6期。
    [⑨]杨垠红:“侵权法上不作为因果关系之判定”,载《法学》2014年第1期。

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