写给互金法务经理....
2018/10/10 16:17:41 点击率[52] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】微信公众号:肖飒lawyer
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】互联网金融;法务经理;法律意见
    【全文】

    尊敬的法律同盟军:
     
      您好!
     
      冒昧写这封信,主要是受到几个案件的刺激,我们想通过这种方式与法务朋友们沟通一二,以达到更好服务互金企业的目的。
     
      一、集团法务与下属公司
     
      在几个涉嫌侵犯公民信息的案子里,我们发现真正出事的公司是下属公司(子公司或参股公司),但该公司并无专职法务人员,而是由集团法务部统一提供法律支持。导致出现紧急法律事件时,集团法务部对于一线真实情况不甚了解,却要面临警方询问的尴尬局面。
     
      我们认为,法务部门不是负担,而是企业平稳运行的重要“刹车”,失去刹车功能,一个劲儿往前冲的创新型企业,就像刹车失灵的赛车一样危险。鼓励甚至强制子公司、参股公司设立自己的法务岗,有现实意义。
     
      当然,对于下属公司的法律服务采购等,还是可以归属于上级集团公司;在具体法律文件把握、产品研发会议等方面,由子公司、参股公司法务同事具体负责,权责清晰。
     
      二、资金流向是命门
     
      大家都是法律人,不说暗话,互金行业自身由于行政法、政策的发展变动,导致其刑事法律风险始终存在,甚至就在身边。
     
      而资金流向可能直接影响法律风险是集资诈骗还是非法吸收公众存款,您知道,前者最高刑无期;后者是10年以下。可谓一个天上一个地下。
     
      在人大律师学院培训的时候,同桌一位律师询问授课老师(法检部门),现代理某P2P公司的法务总监,请问其主观上是否“明知”为“辩点”?老师微微一笑,这位律师请从常识判断,一家网贷公司的法务总监难道不知道自家公司的商业模式?!其主观明知几乎不用证明就存在啊。
     
      当然,我们还是要看案件本身的走向,但咱们必须知道刑法第192条与第176条的关系实际上前者是后者的“准结果加重犯”,两者的区别在于是否存在“以非法占有为目的”。
     
      从这四年集中办理非法集资案件经验观察,未来检察院起诉集资诈骗罪的概率持续走高,原因不赘述,主要是出借人非理性维权。
     
      咱们在平时服务内部客户时,务必重视几个要点,以有效防止被误解为集资诈骗:
     
      1.财物使用权优于所有权,不要轻易转移财物的所有权,主要在使用权上思考金融创新的模式;
     
      2.目的最重要,手段次之。证明初心是好的,这一点在实践中很有效;大家普遍同情试点中出现的失误,而不会原谅明知犯罪而铤而走险的行为;
     
      3.资金链濒临断裂之后,再吸纳资金的涉刑风险极高;
     
      4.有欺诈方法、损害结果不一定就有非法占有的目的,作为法律人,我们要熟稔法律,如果有人蒙骗我们只要有欺诈方法或造成社会损失就一定构成集资诈骗,咱们要心中有数。
     
      5、客观履约能力是出罪的前提,如果企业实打实有经营活动、有收益、有合法运营,即便金融产品有一定虚假成分,也不一定是集资诈骗,关键要看行为当时是否企业有资金实力可以履约。
     
      三、证据不可“创造”
     
      当某支付公司老总拿出一张倒签的合同想当做刑案证据,我有种想骂人的冲动。经了解是一位法务人员事情发生之后攒出来的,这种情况,无论谁下命令都不允许做!
     
      与一般民事案件不同,刑事案件对于证据的考察堪称“苛刻”,一旦交给公安机关,对方通过技术侦查手段很快就能确认证据伪造,再给公司和个人增加一条:刑法第305条伪证罪,最高可以判7年以下有期徒刑。
     
      俺当年也做过法务主管,有时候业务部门着急,有时候大老板授意,各种奇奇怪怪的法律需求,咱们必须甄别,对于无伤大雅的事情可以“变通”;对于诉讼甚至未来有可能涉刑的证据,万不可创造或毁灭。
     
      点到为止,响鼓不用重锤。
     
      四、写在最后…
     
      我国企业家的法律常识普遍缺失,对于法律的敬畏不足。
     
      在他们眼里法律部门就是成本部门,能节省就节省,能减员就减员,甚至没有给企业刹车器以足够的尊重和重视。这是错误的。
     
      从国际上看,外国企业对于法律工作的重视程度很高,法务老总不会低于财务老总的地位,而我国的法务总监往往是边缘化的角色。
     
      每当公司出现重大法律危机,法定代表人会豁然想起自己的法务部,妄图指挥大家攒出一些有利于自己开脱罪名的证据,这种做法让人遗憾。话说重一点,早干嘛去了?!
     
      产品合规性本身就有问题,明明是个真实用途不足5%的金融产品,自我麻醉,声称自己是三农产品。冲业务,永远比防风险要重要?这取决于你到底是不是真的要做百年企业,还是赚个快钱,如果是后者,那我们不拦着,大不了进局子;如果是前者,就要认真打磨产品,持牌经营,合规合法。
     
      诸位在企业法律岗工作的朋友,受委屈了,你们太不容易了。
     
      期待更合规的企业出现,老友们保重!
     
      您的老朋友:肖飒
     
      2018年9月20日

    【作者简介】
    肖飒,合伙人律师,中国互联网金融协会申诉(反不正当竞争)委员会委员,中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国银行法学会理事、全球共享金融100人论坛首批成员。被评为2016及2017年度五道口金融学院未央网最佳专栏作者、网贷之家最受欢迎专栏作者,财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。

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