挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十五章)
2018/9/26 10:17:19 点击率[96] 评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      第十五章  国家赔偿与补偿
     
      第一节  国家赔偿概述
     
      一、  国家赔偿与国家赔偿法
     
      (一)国家赔偿
     
      “国家赔偿是一种国家责任制度”,此话不错,可问题是:此种国家责任的性质到底是什么呀?愚以为:赔偿二字,就已经完全清晰的道出了此种国家责任的性质——民事责任。赔偿,不是公法行为,不具公法性质。在赔偿面前,人人平等。
     
      国家赔偿,当然属于民事赔偿。国家赔偿与普通民事赔偿仅仅具有形式上的差异,而不具有本质上的不同。
     
      国家赔偿的赔偿起因是公权——国家权力通过公法主体侵权,而普通民事赔偿的赔偿起因则是私权——公民(包括自然人、法人和其他组织)权利通过私法主体侵权。我们不能因为赔偿起因的不同,就错把赔偿本身的本质也认为不同。
     
      国家赔偿,就是赔偿起因特殊的民事赔偿。
     
      导致国家赔偿发生的原因是公法行为,国家赔偿仅仅是这种公法行为的结果。原因是一种性质的行为,结果是另一种性质的行为,切切不可将此二者混为一谈。侵权是公法行为,并不意味着因侵权而产生的赔偿也一定是公法行为。侵权之时,侵权人与被侵权人的地位是不平等的;赔偿之时,赔偿人与被赔偿人的地位是平等的。侵权与赔偿是可以也应该分离的两个行为,而不能稀里糊涂的认为是一个囫囵行为。恰如因犯罪而产生的赔偿一样,犯罪与赔偿是截然区分的两码事。
     
      确认公法主体违法,这是国家赔偿的先决条件,但却远远不是国家赔偿的本质。确认公法主体违法的过程,复杂而艰辛(公法主体主动承认自己违法从而省略这一过程的情况,通常只存在于理论之中),这确实是一个公法行为的过程。但是,请千万不要用这个公法行为去替换、偷换国家赔偿本身的性质。
     
      请问:国家以私法主体的身份而非公法主体的身份在未行使国家权力的情况下侵权所导致的赔偿,难道就不是国家赔偿了吗?那又应该是什么赔偿呢?
     
      不论是国家的公法行为侵权,还是国家的私法行为侵权,都是国家侵权,都应该导致国家赔偿。
     
      由此来看:由于左明的横空出世,必然会产生重新定义国家赔偿的结果。更进一步,也必然会产生重新定义被左明所颠覆的一切的结果。
     
      (二)国家赔偿法
     
      国家公法行为或私法行为侵权,会导致国家赔偿;国家私法行为违约,也同样可以导致国家赔偿。
     
      国家赔偿法,既要规范确认公法主体行为违法的公法行为,也要规范开展赔偿活动的私法行为。因此,国家赔偿法是复合性质的综合法律。
     
      “由于国家赔偿制度借鉴了民法、诉讼法等原则而逐步发展起来,因此在许多国家,广义的国家赔偿法是指宪法、民法、行政法、诉讼法或者其他明确规定国家赔偿责任的单行法律规范的总和。”
     
      这可真是不折不扣的醉话!
     
      所谓的国家赔偿制度,作为一种立体的、丰满的规则体系,也许可以同时借鉴实体法和程序法分别的、各自的性质截然不同的原则而逐步发展起来。但是,无论如何也不可能、也不应该置基本的纲常秩序于不顾,将宪法、民法、行政法、诉讼法都纳入到广义的国家赔偿法的范畴之中。
     
      换一种说法也许可以成立:宪法、民法、行政法、诉讼法等都是国家赔偿法的渊源。
     
      二、  国家赔偿法的历史发展
     
      “我国通过《民法通则》、《行政诉讼法》、《土地管理法》和《治安管理处罚条例》(已废止)等有关法律、法规从不同角度对国家赔偿制度进行了规定。”
     
      需要明确说清楚的是:《民法通则》、《行政诉讼法》、《土地管理法》和《治安管理处罚条例》,都是法律,而根本就没有法规。特别是《治安管理处罚条例》(后来已经更名为《治安管理处罚法》,注意:是更名,而不是升格),名为条例,实为法律,是不折不扣的——披着羊皮的狼。
     
      “全国人大法制工作委员会”,拜托,有没有搞错!全国人大根本就没有法制工作委员会,而只有法律委员会。全国人大常委会倒是有一个法制工作委员会。
     
      但愿,这只是一次笔误。但是,这样的问题出现在教材之中,恐怕相当不妥吧?
     
      三、  国家赔偿责任
     
      (一)国家赔偿责任的本质
     
      “第一,国家赔偿责任是一种公法责任,即行为主体实施的行为违反了公法规范所应当承担的责任。”
     
      国家赔偿责任,当然不是一种公法责任,而是一种私法责任。虽然该责任是因公法主体的公法行为违反了公法规范所应当承担的责任。这“三公”(即公法主体、公法行为和公法规范)仅仅是承担赔偿责任的原因,却不能改变赔偿责任的私法属性。
     
      在赔偿面前,既没有公私不同!更没有尊卑之别!赔偿主体与被赔偿主体,绝对处于平等的法律定位。在赔偿活动、赔偿过程中,赔偿主体并不拥有凌驾于被赔偿主体之上的国家权力。赔偿法律关系,必定、铁定是私法法律关系!而与公法法律关系无缘。因此,国家赔偿责任只能是一种私法责任。
     
      “第二,国家赔偿责任本质上是国家责任,既不是国家机关的责任,也不是国家机关工作人员的责任。”
     
      这完全是颠倒黑白、枉顾事实的一派谬论。国家赔偿责任仅仅是一种前置责任、代偿责任,而不是结果责任、终极责任。
     
      “认清国家赔偿责任的性质,有助于澄清观念上的混乱。”
     
      此言不谬!而现实却很不乐观:对国家赔偿责任的性质认识不清、观念混乱。
     
      “国家机关及其工作人员实施职务侵权行为,其赔偿责任应当如何分配则成为理论上的一个难题。”
     
      因职务侵权行为而产生的赔偿责任应该在不同的主体之间进行分配吗?难道他们之间是共同侵权关系吗?
     
      国家赔偿责任到底是“代位责任”,还是“自己责任”?这是一个重大法理问题。
     
      “代位责任说”的基本内容是:国家赔偿责任只是国家先行代替违法的公职人员进行赔偿。
     
      “自己责任说”的基本内容是:国家赔偿责任根本就是国家自己因违法而应该承担的责任。
     
      各说各的理,到底谁有理?
     
      愚以为:当然是“代位责任说”合乎道理,而“自己责任说”则于理不合。
     
      国家,看不见、摸不着,绝对是抽象的法理存在。只有国家机关及其公职人员才是客观实在的。
     
      在宪政体制之下,国家绝对不能为非!通俗易懂的说就是:国家根本就不可能违法作乱、为非作歹,国家永远是正确的。如果真的出现了违法作乱、为非作歹,那一定是国家机关及其公职人员所为。所以,因此而产生的责任,当然应该由行为主体——国家机关及其公职人员来终极承担。而国家仅仅是出于道义原因,以自己的名义先行承担赔偿责任。
     
      请大家都来评评理:应该让没有行为能力和行为可能的抽象国家去承担任何责任吗?应该让由全体国民共同“凑份子”构成的国库去替违法作乱、为非作歹的国家机关及其公职人员承担任何责任吗?天理何在???
     
      其实,在法学理论上,国家机关也只是一个拟制的法律人格。在这个世界上,唯一真实、真切的法律主体只有——自然人。因此,只有亲力亲为——违法作乱、为非作歹的国家机关公职人员才是、才应该是所谓的国家赔偿责任的终极承担者。
     
      必须承认:国家赔偿责任的构建,相对于国家机关公职人员个人责任而言,是先进的法治文明和重大的制度进步。这是针对受害人而言的。
     
      “国家必须对自身行为所带来的危险负责,而与公务人员个人是否对该加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。”
     
      合法行为,不可能产生侵权致害的结果;只有违法行为,才可能导致侵权致害的结果。所有的行为,都必定是自然人所为,而国家自身是不可能行为的。国家与公职人员的关系,就是国家是否承受公职人员以国家名义所为职权行为的后果。因为国家不能违非,所以国家承受合法职权行为的后果毫无问题,而承受违法职权行为的后果则只具有间接价值,而不具有终极意义。公职人员怎么可能与自己亲力亲为的加害行为毫无关系呢?至于故意或过失,那只是下一步的从属问题。
     
      “国家的意志是靠国家机关和公务员实施的,其所实施的履行国家职权的行为,可以视为国家行为。”
     
      请问:国家的意志,又是如何形成的呢?难道不是依靠、通过公职人员的意志来实现的吗?所谓的国家行为,仅仅具有象征意义,因为国家本身根本就是虚幻、虚拟的,是没有承载权利与义务的实体表现的。
     
      企业违法,之所以追究企业的责任,是因为企业违法行为是企业所有人自己决策行为所导致的,企业承担责任,其实就是企业所有人自己承担责任。企业与企业所有人是二位一体的。因此,企业在承担责任之后,是绝对不会再去找企业所有人算账的。
     
      很显然,国家赔偿只是起步,而不是终点。冤有头、债有主,谁的责任谁承担。国家赔偿之后,必然要启动相应的针对国家机关公职人员个人的责任追究程序。
     
      实际问题:在通常情况下,公职人员个人的财力相当有限(尽管贪官污吏不计其数,但是,把所有的非法收入平均到每一个公职人员头上,数额也不会很大),完全有可能会出现赔偿能力不足的情况——当属大概率事件。
     
      怎么办?
     
      很好办!
     
      强制保险!用众筹的方式(应该由法律确立的制度进行设计、安排)解决这一难题。每一个在职的公职人员均需按时按照经过测算确定的数额缴纳保险费。保险费的数额与职务成正比关系。无需个人逐一缴纳,直接从工资中扣缴。该项保险仅针对职务行为,不包括个人行为。
     
      公职人员的个人赔偿责任(通过强制保险来具体支付)与其他责任衔接、挂钩。换言之:公职人员违法,不能仅仅承担赔偿责任就算是完事大吉了。
     
      需要注意的几点:1.严格执行违法命令的公职人员,无需承担任何责任,仅由下达违法命令的公职人员承担相应的各种责任。基本共识、常识:职务越高、风险越大;2.某些职务行为具有一定的特殊性,在具有相当程度的合理性的情况下,即使是结果违法侵权,也不应该过度追究责任。通常只需承担赔偿责任,而应该豁免其他责任。例如:是否应该对嫌疑人采取强制措施?这是一个完全无法用理论来准确回答的问题,而是一种实践艺术——必须要借重、依仗经验——实战经验——千锤百炼的实战经验。无论如何决定,都会面临风险:或枉或纵。应该理性接受任何一种基于正当考虑、合理原因而作出决定的结果。
     
      合理的制度设计不能让公职人员优柔寡断、裹足不前,更不能伤害那些心无杂念、严谨敬业的公职人员的尊严和热情。
     
      “国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务员,便应当为此承担赔偿责任。”这句话是该书引自“[日]南博方:《日本行政法》,杨建顺、周作彩译,中国人民大学出版社1988年版,第102页。”
     
      此言值得商榷。倒要请教:车主既然将含有违法驾驶危险的车辆借予他人,便应该为此(即借用人驾车发生违法侵权情况)承担赔偿责任吗?
     
      基本常识:具有行为能力的行为人应该对受自我意识支配的行为独立承担责任,而对不受自我意识支配的行为(例如:强迫、命令等等),则应该另当别论。
     
      国家(其实也是另有其人所为)用人不当、管教不严,似乎也应该承担相应的责任。但是,这却不是、也不应该是直接对受害人承担的赔偿责任。
     
      菜刀,当然具有危险性。但是,售卖、赠与、出借菜刀之人却无需对使用菜刀造成伤害的行为承担赔偿责任。
     
      危险性,是违法行为造成的。合法行为,是不会造成危险和伤害的(合法行为侵权则应该另当别论)。
     
      “实践中,我国司法机关、行政机关普遍将国家赔偿责任与机关责任,甚至与机关工作人员个人的责任混为一谈,这种认识直接影响到国家赔偿责任的承担以及对受害人权益的保护。”
     
      国家赔偿责任与国家机关及其公职人员的违法责任,当然应该明确、清晰区分开来。只要国家机关及其公职人员违法侵权,就应该由国家承担赔偿责任。但是,无辜、无过的国家却不应该是“冤大头”。当然应该在内部立即启动追究国家机关及其公职人员违法责任的程序。前文已述,除了追偿(由公职人员职务强制保险来支付)之外,并不是在任何情况下,国家机关及其公职人员都是需要承担其他的违法责任的。
     
      有错必纠,但却未必也有错必——究。
     
      “但这种损害的造成不一定就是责任问题,过多地追究机关和工作人员责任,只能造成各机关互相推诿,形成一旦赔偿就证明自己有责任的想法,反而导致受害人难以获得赔偿。”
     
      责任问题(静态的设置责任或动态的追究责任)当然不会造成损害。损害,当然是由违法行为造成的。前文已述,特定情形之下的违法责任可以豁免。责任,当然应该依法追究。因此也就不存在“过多”或过少的问题。
     
      残酷的现实:一旦国家赔偿责任与国家机关及其公职人员的违法责任相关联、相挂钩,居然就能够产生“互相推诿”、“难以获得赔偿”的结果。换言之:国家机关及其公职人员捍卫自身利益的力量远远大于依法赔偿、依法追责的力度。
     
      在某些公职人员和所谓的法学专家的心里,国家赔偿责任与国家机关及其公职人员的违法责任,就应该完全无关、完全脱钩。让“傻子”国家去独自承担赔偿责任,那才符合法理——“自己责任说”。好在——万幸,中国的现行法律规定并没有剪断连接此二者之间的纽带。
     
      国家赔偿之所以难于上青天,就是因为这原本是一场决定涉案国家机关及其公职人员重大利益、前途命运的生死搏斗!这里已经没有什么是非曲直了,而只剩下了赤裸裸的维护自我利益——一定是非法利益。涉案国家机关及其公职人员会把全部的能力、能量都以非正常的方式施加于能够作出最终决定的主体的身上。
     
      有太多太多按照事实、法律和法理原本应该成立的国家赔偿就是因为负有直接责任的国家机关及其公职人员的强力阻挠、拼死抗争而最终不了了之、烟消云散。
     
      双方对抗,力大者胜!请看清楚:不是——理大者胜!
     
      人类命运共同体何时形成,我不知道。但是,我清醒的意识到:中国官场命运共同体,那是相当牢固。
     
      (二)国家赔偿责任的特征
     
      “对于多数损害,国家并不按受害人的要求和实际损害给予赔偿,而是按照法定的方式和标准,以保障受害人生活和生存的需要为原则,给予适当的赔偿。”
     
      这明显是国家耍流氓的节奏!断然不应该按照受害人的要求给予赔偿,但是,当然应该按照实际损害给予赔偿,当然应该以实际损害确定法定的标准。
     
      保障受害人生活和生存的需要,这到底是什么原则?这是公然践踏赔偿填平原则的原则。适当,这到底是什么标准?这是粗暴违背充分赔偿标准的标准。
     
      第二节  行政赔偿
     
      一、  行政赔偿的内涵
     
      (一)行政赔偿的概念和特点
     
      “以执行职务名义侵犯公民、法人和其他组织合法权益的,应当视为国家侵权行为。”
     
      挂羊头,卖狗肉;名为人参,实为萝卜……,这样的现象还太少吗?当然不能仅看名义,更应该看实质。以执行职务为名义的个人行为,当然不能视为职务行为——国家行为。
     
      (二)行政赔偿责任的构成要件
     
      1.    主体要件
     
      “此处的行政机关和工作人员均应作广义理解,具体包括以下四类:国家行政机关,法律、法规授权组织,行政机关委托的组织及其工作人员。”
     
      行政法学基本常识:行政机关委托的组织在行使被委托的行政职权时,不是行政主体,不承担相应的法律责任(由委托的行政机关承担相应的法律责任)。就是对行政机关作再广义的理解,也不应该、不可能将行政机关委托的组织囊括其中。
     
      不错,职务行为包括法律行为和事实行为。问题是:国家赔偿到底是针对违法的法律行为而言,还是针对违法的职务行为而言?这一问题需要在学理上讲清楚。法律行为是否合法,可以判断;而事实行为是否合法,则难以判断。
     
      2.    行为要件
     
      “此处的违法应当从广义上予以理解,不仅指行政机关及其工作人员的职务行为违反法律法规的明文规定,还包括违反规章及其他规范性文件的规定以及违反法律原则、公序良俗和人类的一般理性。”
     
      法,确实可以有广义、狭义之别。但是,在成文法国家里,即使是对法作再广义的理解,其表现形式也仍然不可能超越明文规定的局限性。所谓的“法律原则、公序良俗和人类的一般理性”,也都一定会以某种方式转化为各种各样的明文规定。
     
      3.    损害结果要件
     
      “这种损害必须是现实的、已确定的损害,不包括未来可能发生的潜在损害。”
     
      与现实的损害相对称的应该是想象的损害,而不应该是未来的损害。侵权行为所造成的未来必然发生的损害,当然应该在赔偿范围之内。至于“未来可能发生的潜在损害”,则应该以其与侵权行为的因果关系作为判断标准,而不应该以现实可见、可判、可查、可认的损害为限。
     
      确定的损害,这只是一种情况,当然还会存在不确定的损害——损害的数额、程度等具有不确定性——难以计量。典型案例:田永诉北京科技大学案。如果学校违法拒绝颁发学历证、学位证,那么势必导致学生无法以取得相应的学历、学位的身份进入人力资本市场,势必不能够以相应的资格(当然还需通过从事相应的工作)取得相应的薪酬。遗憾的是:这种薪酬差额是难以计量的,因为找到相应薪酬的工作岗位以及具体的、特定的薪酬标准都仅仅只是理论可能、都是无法准确确定的。但是,绝对不容否定、不可抹杀的事实一定是——大材小用。因此,就必然会给“大才”带来毋庸置疑的损害。不确定的损害,也是损害,当然也必须赔偿。
     
      至于到底应该赔偿多少,那可就是一个考验裁判者智识和经验的问题了。
     
      4.    因果关系要件
     
      “相当因果关系说认为,某种原因在特定情形下发生某种结果还不足以判定二者有因果关系,只有在一般情况下,依照当时当地的社会观念普遍认为也能够发生这样的结果,方能认定因果关系。”
     
      我晕!难道在具体的个案中判断因果关系不应该是特定的、个别的吗?难道还应该要考虑“一般情况”吗?难道还应该要顾及“当时当地的社会观念普遍”吗?如果真的需要考虑“一般情况”、需要顾及“当时当地的社会观念普遍”的话,那么一只白色的乌鸦就肯定不可能被认为是乌鸦了。
     
      二、  行政赔偿的范围
     
      (一)行政机关及其工作人员侵犯人身权的行为
     
      “不具有行政拘留或行政强制执行的权限”,其中的“行政强制执行”,明显是行政强制措施之误。
     
      “非法”与“违法”之辨。“非法”,没有法律依据;“违法”,违反法律规定。虽然可以在某些情形下使用“非法”(例如:非法拘禁、非法移民、非法经营、非法集会、非法组织等等)一词,但是,非法行为与违法行为并无本质区别,均是违法状态。
     
      (二)行政机关及其工作人员侵犯财产权的行为
     
      难道侵犯财产权就不会致人精神损害了吗?
     
      对于那些要钱不要命、舍命不舍财的人而言,财产权高于一切其他权利!
     
      (三)行政侵权中的免责情形
     
      如何区别职务行为与个人行为?这可是一道难题。以个人名义而为的行为,当然是个人行为,这不是问题;以职务名义而为的行为,却不一定都是职务行为,而有可能是个人行为,这才是真正的问题所在。同一个警察,同一个打人行为,既有可能是执行公务,也有可能是撒泼撒野。如何识别?直接而非间接的目的性(例如:通过违法行政行为,间接得到利益——受贿,不在此列),这无疑是一个重要的判断标准:制服坏蛋,当属执行公务;公报私仇,当属个人行为。但是,问题的复杂性就表现在目的的复合性上,例如:罚款。如果罚款可以截留、提成、返还的话,那么公职人员积极罚款,到底是职务行为,还是个人行为,就模糊不清了。
     
      职务身份与个人身份的清晰区分,这似乎更应该是一个重大的现实问题。人们经常可以听到:局长大人,您亲自上厕所、您亲自来吃饭。这样的现实屡见不鲜。请问:某人在如厕或就餐时,到底是职务身份,还是个人身份?也不知道:国家领导人在日常生活里,其配偶会怎么称呼他们?该不会是主席或总理吧?在私下里,宋美龄对蒋介石的称谓好像是:darling(达令——亲爱的)。
     
      “在公民、法人或其他组织由于自己的行为而遭受损失的情况下,即使行政机关及其工作人员的行为违法,国家也不承担行政赔偿责任。”
     
      此言明显偏颇!如果行政机关的违法行为是导致公民、法人或其他组织由于自己的行为而遭受损失的情况发生的原因,那么国家将难辞其咎。自杀,似乎应该由自杀者自己承担自杀的后果。但却未必!有无数的自杀其实都是被迫而为的。应该去寻找导致自杀发生的原因和主体。
     
      紧急避险,这当然不是国家可以不赔的理由,而只是国家应该补偿的原因。紧急避险,可以使侵权行为合法化,从而使赔偿转化为补偿。
     
      “在我国,受害人通过其他途径获得赔偿的方式主要有保险和公费医疗两种。”
     
      受害人基于自己的付出或身份而享有的保险和公费医疗,怎么能够替代因国家违法而导致的国家赔偿呢?
     
      国家赔偿当然应该先于而不是迟于受害人通过其他途径得到利益补偿。换言之:国家赔偿应该前置——置于所有其他利益补偿机制之前。国家在赔偿之后,也当然不应该因此而得到向其他利益补偿机制主张权利的代位求偿权。
     
      三、  行政赔偿的程序
     
      “行政赔偿请求人可以通过三大程序申请行政赔偿,包括赔偿义务机关先行处理程序、行政赔偿的复议程序、行政赔偿的行政诉讼程序。”
     
      乖乖!敬请该书作者赐教:“行政赔偿的复议程序”,这到底是一种怎样的程序???难道是对赔偿义务机关先行处理不服申请复议的程序吗?
     
      敬请注意:学术创新,还需有理有据。
     
      在现实中,可以在行政复议程序中提出赔偿请求。但是,这却无论如何也不能被称为“行政赔偿的复议程序”。
     
      “在先行赔付的案例中,共同赔偿义务机关之间的追偿问题便不复存在了,都是财政部门直接支付。”
     
      既然在共同赔偿义务机关之间已经不存在追偿问题了,那么也就自然不存在什么“先行赔付”程序了。
     
      第三节  司法赔偿
     
      一、  司法赔偿的内涵
     
      在刑事司法领域里,涉及了诸多国家机关,至少包括:公安、国安、司法行政、检察院和法院。其中前三者,都是典型的行政机关。但是,它们在刑事司法领域里所作出的所谓的刑事司法行为,却不被认为是行政行为,是不受《行政复议法》和《行政诉讼法》调整的(均不在这两部法律所分别划定的受案范围之内)。《国家赔偿法》虽然涵盖了这类奇葩行为,但是,作为前置条件——确认这类行为违法却依然没有明确、详尽、具体的操作规程。
     
      这类奇葩行为——由纯正的行政机关作出的所谓的刑事司法行为,被国家通过法律特别周到、体贴的保护起来了。
     
      老百姓还想跟国家玩儿——掰手腕儿吗?那不是明摆着找死呢吗?
     
      错判、错捕,是不是违法行为?答案当然是肯定的。需要单独讨论的重大问题是:针对此类违法行为,是否需要追究相应的公职人员(决策人员而非执行人员)的个人责任?
     
      前文已述:此类问题需要具体分析、分别判断。追究责任的前提条件是:是否具有主观过错。很多执法活动都是以“事出有因、查无实据”而收场的,是否因此就应该追究相关公职人员的个人责任呢?不执法,则肯定不会出错(不作为除外);执法,就必然会出错。不能因噎废食——因不愿承担责任而不去执法。应该给执法人员创造宽松、良好的制度环境,使其可以免于畏首畏尾之苦、过度紧张之累。只要存在、出现达到一定程度、标准的盖然性、可能性的执法事实和理由,就应该允许执法人员出手。如果只有在十拿十稳的情况下才可以出手的话,那么可能很多违法现象将不能得到有效治理。没有不良企图、别有用心的错误执法,国家赔偿责任不可避免,但是,执法人员的个人责任应该被宽宥、被赦免。
     
      宽容不怀恶意的错误,确是制度成熟的表现。
     
      二、  司法赔偿的范围
     
      (一)侵犯人身权的赔偿范围
     
      没有兜底的列举式立法模式,具有极大的弊病。无论是从立法技术、还是从立法理念的角度来看,都应该被废弃。
     
      (二)侵犯财产权的赔偿范围
     
      照猫画虎,乏善可陈。
     
      (三)刑事赔偿免责的情形
     
      有了兜底条款,才不会洒汤漏水。
     
      三、  司法赔偿的程序
     
      (一)赔偿义务机关先行处理程序
     
      这是强制的前置程序。
     
      (二)刑事赔偿复议程序
     
      此复议,当然不是彼复议——行政复议,当然与《行政复议法》无关。与行政复议的相对细致程度相比较,此复议简直就是轻描淡写、一笔带过。其实际效果也就可想而知了。
     
      如果赔偿义务机关不是法院的话,对赔偿决定(或不作为)不服,那么可以向赔偿义务机关的上一级机关申请复议,对复议决定(或复议不作为)不服,还可以向复议机关所在地的同级法院的赔偿委员会申请再次作出决定;如果赔偿义务机关是法院的话,对赔偿决定(或不作为)不服,那么就只能直接向上一级法院的赔偿委员会申请再次作出决定。实际上就相当于少了一次救济程序。
     
      (三)赔偿委员会作出赔偿决定的程序
     
      “中级以上人民法院设立赔偿委员会,由人民法院3名以上审判员组成,组成人员人数应当为单数。”
     
      组成人员为奇数,这一点十分重要且必要!凡是实行投票表决机制的机构,其成员都应该为奇数,否则无法形成多数。很遗憾:中国法律在众多性质相同的制度设计中,均无此规定。中国人的幼稚无知由此可见一斑。
     
      当然,不得弃权,也是一项重要原则。否则的话,奇数成员的规定将毫无意义。
     
      (四)对赔偿委员会的监督程序
     
      “赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定,认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。”
     
      对赔偿请求人而言,其权利救济程序的数量不可谓不够多:赔偿义务机关的先行处理程序“赔偿义务机关上一级机关的复议程序”复议机关同级法院的赔偿决定程序“上一级法院的申诉程序。但是,这些也仅仅就是法律中的一些冰冷的、干瘪的文字:粗糙、粗疏、粗陋——形同虚设、有近于无。
     
      这样的支票就是开的再多,又有什么用呢???
     
      (五)刑事赔偿追责程序
     
      竟然全是法条内容照搬。
     
      法学专业教材,可以这样编写吗?
     
      第四节  国家赔偿的方式、标准和费用
     
      一、  国家赔偿的方式
     
      ”国家赔偿采用何种方式,既要考虑到对受害人权益进行救济的及时性,也要对国家机关正常履行职责予以适当的关注。“
     
      这纯属荒谬逻辑!
     
      赔偿方式,当然要从权利救济出发并以权利救济为归宿。除了及时性,更应该考虑周到性、妥帖性。而”国家机关正常履行职责“,则完全没有理由成为设计赔偿方式时应该关注的内容。如果一位公职人员违法侵权给他人造成损害,难道在确定赔偿方式时还需要关注其”正常履行职责“这一因素吗?真是天大的笑话!
     
      国家可不应该公开耍流氓呀!!!
     
      二、  国家赔偿的标准
     
      ”我国的《国家赔偿法》采取的是补偿性标准和抚慰性标准相结合的方式。“
     
      该书作者足够坦率!在这一问题上没有文过饰非、心口不一。值得肯定。
     
      赔偿,当然应该以填平损害(即该书所谓的补偿性标准)为基本原则,断然应该摒弃抚慰性标准。这才是天公地道、天经地义的基本法则。
     
      国家侵权,这当属特殊主体的侵权。国家赔偿,这当属特殊主体的赔偿。在确定赔偿标准时,应该充分考虑这一特殊性——国库资金那是相当充沛。
     
      侵犯人身自由的赔偿标准,居然仅仅只是相当于按日补发工资。天理何在???公道何在???这样的法律规定简直就是丧心病狂、惨无人道!!!真应该让《国家赔偿法》的立法者们都去尝一尝冤狱的滋味!!!
     
      愚以为:至少应该是现有标准的十倍!!!
     
      面对这样的中国法律,恐怕说什么都是一样的——毫无用处。我的文字,只是写给青年、写给未来。
     
      三、  国家赔偿的费用
     
      ”这一改变从很大程度上避免了机关之间相互推诿,国家赔偿决定执行难的窘状。“
     
      请各位看官都来上眼观瞧:面对已经生效的国家赔偿决定,国家机关之间居然还能够相互推诿——频现执行难的窘状。由此足见:在赔偿义务机关的眼中,已经生效的国家赔偿决定,不过就是一张擦了屁股的手纸!
     
      这样的国家,还有什么资格正在奢谈法治呢?
     
      第五节  国家补偿
     
      一、  国家补偿的内涵
     
      (一)国家补偿的概念
     
      ”国家补偿除行政补偿外,还包括立法补偿、司法补偿等。“
     
      这当属天书奇谈。合法的立法行为可能会给部分权利受到约束或限制的主体造成损害。因此而进行补偿势必会范围广泛、非同小可。不知是否还有立法赔偿?
     
      (二)国家补偿的理论基础
     
      ”既得利益说“,不着边际。
     
      ”结果责任说“,不经之谈。
     
      ”特别牺牲说“,不得要领。
     
      ”公共负担说“,不过尔尔。
     
      愚以为:国家补偿的实质就是依法而为且目的正当的强制交易——强买强卖。所谓的补偿利益,不过就是对价给付罢了。因此,国家补偿当然无需遵循平等协商原则,但却应该恪守等价交换原则。
     
      国家补偿的资金应该来源于国家——其实就是受益人。因为国家受益且行为合法,所以无需由国家机关公职人员个人终极承担补偿责任。
     
      二、  国家补偿的分类和标准
     
      (一)国家补偿的分类
     
      1.    合法侵害行为补偿
     
      此处所谓的国家补偿,当然是基于国家公法行为而言的,当然不是针对国家私法行为而言的。所以该书所谓的”公权力行为附随效果补偿“,当然应该另行讨论,而不应该与”公权力致害行为补偿“混为一谈。
     
      2.    公法上无因管理补偿
     
      该书所谓的”公法上无因管理补偿“,纯属无稽之谈。无因管理,是民法理论和实践,当然不能简单移植、复制于公法领域。公法上的管理完全不同于私法上的管理,不仅需要特殊身份,而且还需要特别授权。在既没有法定也没有约定的情况下(即”无因“),私法主体根本就不可能也不被允许进行”管理“——”协助国家机关履行公务或者主动代替国家机关执行公务“。
     
      我也很想替天行道——”主动代替国家机关执行公务“——为民除害,恐怕不行吧?
     
      因私法主体的非公法行为(如该书所述的”行政协助“和”见义勇为“)而引起的补偿(这已经完全不符合该书作者自己对国家补偿所作的界定:”国家补偿是国家机关因合法行为给公民、法人或其他组织权益造成的损害所给予的补偿。“了),应该明显有别于因国家机关合法的公法行为而引起的国家补偿。
     
      请该书作者不要偷换概念、混淆视听。
     
      (二)国家补偿的方式和标准
     
      该书所谓的”政策性补偿“与”金钱补偿“和”实物补偿“,根本就不是同一分类标准项下的分类结果。
     
      ”政策性补偿主要包括两种:一是在人、财、物的调配上给予优惠,二是减免税费。“
     
      其实与”金钱补偿“和”实物补偿“在本质上毫无二致:”政策性补偿“当然也是直接补偿、也是经济补偿了。官职”连升三级“(借用传统笑话之名),难道不是直接补偿、经济补偿吗?
     
      ”政策性补偿“,这一措辞十分不妥。什么政策?政策到底是什么?”在人、财、物的调配上给予优惠“,由此足见国家机关一手遮天、无所不能的霸气、豪气的秉性。”减免税费“,这当然应该依法而为了,与政策何干?
     
      ”如一些地方制定的野生动物造成人身财产损害的补偿办法“,乖乖!这是补偿法律关系吗?该地方的立法者和该书作者确实都应该去补习一下法学基础知识了。
     
      十分遗憾,中国至今尚没有《国家补偿法》。
     
      结语:
     
      国家赔偿法与行政法或行政诉讼法的关系,均相当缥缈、遥远。怎么可能将此三者熔于一炉呢???
     
      该章内容当然应该被请出行政法学或行政诉讼法学的教材。
     
      中国相关的法学理论,真是太不讲究、太过将就了!
     
      笔者对《国家赔偿法》的全面批判,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国国家赔偿法〉》,发表于北大法律信息网。
     
      2018-07-06于首都师范大学本部教师公寓
     
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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