看,两个刑法僵尸在搞串联
——与冯军教授商榷昆山砍人案
2018/9/26 14:05:12 点击率[262] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】微信公众号:转型中的刑法思潮
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】刑法;功利主义;正当防卫
    【全文】

      我是功利主义者,你们也是,这世界上所有动植物都是功利主义者。只有基于这样的前提,我们才有共同探讨问题的共识。有了这样的共识,所有法学研究者、制定者和使用者才会不忘初心,随时低头看看脚下的路,才会在困惑时本能地追问,制定法律的目的是什么?
     
      法律的目的是定纷止争,限制权力,以及扬善惩恶,而不是装神弄鬼,神神叨叨。法学学者的使命是引领法学理论向纵深发展,目标则是要方便使用、净化风气和保护民众。
     
      法律说到底,就是一个工具,我反对将其无限拔高。对于法律信仰这样的言论,我觉得喊出这样口号的人,属于死要面子活受罪的典型,连法条和法律都不一定分得清楚。真应该先在家门口立上一根生殖器模型,先行崇拜一下。
     
      当今社会,科学研究的终极目标还是促进社会发展,电子信息领域,人工交互和智能化研究,也都是为了更快捷地提供服务。那么,作为一种跟棍子、锤子性质类似的工具,法律有什么资格把自己粉饰为圣母玛利亚?故弄玄虚的伪学者们将其塑造成“我离云很近,离你却很远”的女神,不觉得对不起党对不起人民?当本该浅显易懂的法律变成高山流水遇钟馗,那么,弦断就给鬼听去吧。
     
      这世界上从来没有不触及痛苦的快乐。塞林格说过,我们活得很艰难,一要承受种种外部压力,更要面对自己内心的困惑。所以,读完冯军教授的雄文,顿觉困惑,且困惑无法排解时,我只能通过文字,以求得内心的安慰。
     
      这,也是功利主义。
     
      刑法中埋着很多禁不起仔细推敲的不平等罪名,还隐藏着很多糊弄鬼的僵尸条款。这些僵尸条款中,以第二十条和二十一条规定的正当防卫和紧急避险最为腰间盘突出。
     
      昆山龙哥砍人事件,就像道士偶然打开清朝鬼怪片中乌黑棺木的一只大手,发酵的舆论如同一阵妖风,把紧紧贴在正当防卫这只僵尸脑门上的镇妖符给刮掉了。僵尸瞬间被激活,成为2018年8月最炙手可热的对象。
     
      正当防卫曝光频率高,但道行不深,相比较而言,紧急避险才算是千年老妖,深居简出,吸人间精华,已经快要修炼成美女状。它们是物理距离最近的邻居,虽然相知相遇21年(1997年新刑法修订),却老死不相往来。
     
      今天,两个僵尸却成了当年的红卫兵,呼呼啦啦搞上了串联。这位神通广大的道士,便是人民大学法学院知名的外国刑法学者冯军教授。他操纵僵尸串联所依仗的秘籍,是一篇称为《“昆山砍人案”的冷思考,打捞那些被忽略的细节》(以下简称《细节》)的文章,洋洋洒洒好多字。
     
      昆山砍人案,警方已以“正当防卫”盖棺论定,连公诉和审判程序都直接省了,骑车男子于某无罪释放。作为刑法学人,我本人认为这是皆大欢喜的结果。今天《法律与生活》刊载冯教授这篇观点独特的文章在微信圈刷屏后,再次将这个事件推向前台。
     
      我是在六级大风中坚持着读完此文的,读到三分之一就大汗淋漓,完全不能自己。毫不夸张,我的第一反应是自己学艺不精,基本法条竟然还能犯错。再仔细重头读起,有些大失所望。冯教授可是鼎鼎有名的德日刑法专家,为何会有如此不符合国情的观点。就算德国和日本刑法在正当防卫中要区分防卫者是不是学过武术,也应该明确指出“他山之石”这样的字样,哪能“拿来主义”?
     
      文章极为冗长,一般人估计很难看下去,好在文中有太多假设在刺激着我。在文章中假设这个,假设那个,这是当前法学研究中最流行的做法,绞尽脑汁假设一百种甚至一千种可能自宇宙诞生以来就不会发生的情节来论证问题,以证明自己比他人高明。
     
      然而,人生很多时候,没有如果,只有结果。假设并没有错,但对于人命关天而且千钧一发的情形,还是少一些假设吧!假设多了,传导会出问题。
     
      《细节》一文犯了很多不该原谅的漏洞,随便抓个出来吊打都不冤枉,例如该文上来就说“根据公安机关抽取刘海龙的血液检测结果,他的血液酒精含量是87mg/100ml,超出了醉酒80mg/100ml的标准值,因此,他处于醉酒状态,实际上与精神病人一样,是无责任能力的。”
     
      言外之意,就是冯军教授对醉酒入刑很有意见。我不知道这里所说的“责任能力”,是民事责任能力还是刑事责任能力。我啃了那么多年的法律书都不懂,相信普通民众也不懂。
     
      敲下这些文字前,我特意外出买了一瓶啤酒,捏着鼻子喝下小半杯,等待自己沦为醉酒状态,变成完全无责任能力者。我只有把自己彻底弄成类“精神病人”,才能斗胆跟冯军教授商榷上文中所提到的部分刑法问题——毕竟我有幸听过他的外国刑法课。
     
      对于一个严重酒精过敏者,只需要十分钟就能酒劲发作。很快,我感到地动山摇,天崩地裂,就像范跑跑在地震中所感知的那样。可是,在头晕脑胀中,我反而非常清晰地记得刑法第十八条最后一款明确规定,醉酒的人犯罪,同样应当负刑事责任。
     
      刑法学者都知道,醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒,病理性醉酒又称为特发性酒中毒,属于精神疾病的一种,行为人实施侵害行为,不负刑事责任。但是法律也含有这样的逻辑——明知自己喝完酒就会变成精神病,你还执意要喝,放任自己变成无责任能力者,你也得承担责任,哪能上来不分青红皂白就说醉酒不负责任?这样简单粗暴而且不负责任的结论,必定会误导很大一部分人。
     
      请原谅我似乎有偷换概念的嫌疑,毕竟冯军老师说的是“无责任能力”,而我说的是“负刑事责任”。可是,在研究刑法时,我们到底在谈论什么呢?不应该就在谈刑法吗?难道还应该聊点儿风花雪月?
     
      《细节》一文中还有很多值得“打捞”的细节,凭什么要给受害者额外增加那么多不切实际的义务?比如,为啥要问于某是不是练过武功?练过武功就可以刀枪不入?那是百年前义和团哄鬼的把戏!
     
      还有,凭什么要额外赋予普通人辨别对方血液中酒精含量的义务?血液含量79mg和87mg有啥区别?有的酒神灌两瓶白酒没事,而我喝一口啤酒都能耍酒疯,个体差异怎么区分?
     
      再如,文中提到要重点关注防卫过当,个人在回击不法侵害时需要克制是真,但克制的程度怎么把握?有的人铁石心肠,天塌下来都不流泪;有的人心软,听到两句情话就私定终身。个体差异怎么办?
     
      法律不是股票投资,理论上可以随时止损。真正炒过股票的人都知道,人性难为。浮盈时说得头头是道,浮亏时熬到亏光,谁能反人性操作?我在上一篇文章中也说过,除非在人脑中置入芯片,将人改造成为能够短时间内评估一切风险的AI智能人。
     
      醉酒者不负刑事责任的理论是错误的,随后引出的理论必然存谬。本来不想再谈枯燥的学术问题,但是,既然冯军教授执意要拧出另一个僵尸——紧急避险,那么我们也来简单聊个三五分钱的吧。
     
      刑法第二十一条是这样规定的,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
     
      我在此多废话两句。紧急避险,又称“紧急避难”,简而言之,就是万不得已的情况下,采用损害一种合法权益的方法以保全另一种更大的合法权益。用一个词来形容这个刑法中最低调的僵尸最为恰当——两害相权取其轻。
     
      记住了,是紧急避险是“两害相权”,不是损害别人成全自己,就是牺牲自己成全他人。总之,手心手背都是肉,只要实施,就会造成财产损失或者其他人生危害,没有中间道路。
     
      请注意,紧急避险中说的“正在发生的危险”,比第二十条正当防卫中“正在进行的不法侵害”范围要大得多。简单来说,“危险”的来源可能来自于洪水、猛兽或者其他自然灾害,“不法侵害”的来源一般只能是两足直立动物。
     
      两者也有交叉部分。比如面对精神病人或者未成年人这些没有刑事责任能力的人时,需要区分不同情况处理——如果知道侵害者是无责任能力或不负刑事责任的人,则不能实行正当防卫,但可实行紧急避险;如果不知道,应允许实行正当防卫“(高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第164页)。
     
      也就是说,”正在发生的危险“和”正在进行的不法侵害“,可以简单视为包含与被包含的关系。遇到傻傻分不清侵害人的精神状况或者年龄时,怎么办?用人话来说,就是能跑还是跑吧,实在跑不掉或者不想跑,你就拼命,拼得过,正当防卫;拼不过,碎肉一堆。
     
      刑法二哥张明楷教授跟刑法泰斗高铭暄教授的观点是一脉相承的,即”未达到法定年龄、不具备责任能力的人的法益侵害行为同样属于不法侵害,应当允许对其进行正当防卫“。
     
      但是这个观点到了冯军教授这里却突然歪了楼。《细节》说根据公安机关抽取龙哥的血液检测结果,”他处于醉酒状态,实际上与精神病人一样,是无责任能力的。所以,根据刑法通说,如果于某知道刘海龙在打斗时处于醉酒状态,就只能对他进行紧急避险,不能对他进行正当防卫;根据我国现在的理论,在于海明对刘海龙的攻击行为采取回避措施并不存在特别负担的情况下,也不宜进行正当防卫。“
     
      你把高老的观点和二哥的观点都完全给篡改了,还说你在依照通说?前述两位教授只谈到未达到法定年龄和不具备责任能力的人,并没有谈到醉酒者,你为何要给人民群众多增加那么多不必要的识别义务?
     
      昆山砍人案刚发生后,”正当防卫“这只僵尸还未激活,所以学界和官方部分观点认为是防卫过当,江苏检察院官微通过研究一百件类似案件后,得出最有说服力的结论——奔跑是唯一正确的姿势。
     
      冯军教授在《细节》中给出的结论与江苏监察的官微殊途同归——奔跑。同样是跑,依据却完全不同,江苏检察官微依据的仍旧是刑法第二十条规定的正当防卫条款,而冯军教授步子却迈得更大,竟然扯到它的邻居紧急避险上。
     
      无形中,给不法侵害人套上了一件金钟罩。大的是儿,小的是女,无论是不法侵害人还是受害者,大家都是社会主义接班人,为什么在认定刑事责任时要厚此薄彼?
     
      受害者连正当防卫的本能都不能有,还要让他在电光石火之间选择奔跑。冯军教授为啥不再多一些假设,假设在奔跑的过程中,最怕猫狗的人恰好遇到流浪猫狗正在聚众围观,恰好挡住他的去路。请问他在半秒钟之内该如何做出选择?你能轻易认定怕猫怕狗不是理由?
     
      根据江苏检察此前的建议,遇到正在发生的不法侵害,本来我还可以选择跑路,冯军教授却非要安排另一条损人不利己的路线——紧急避险。根据《细节》一文,似乎还没有选择,对,你只能紧急避险。
     
      个人一直觉得刑法中存在着某种对称的美,犯罪构成四要件说,很多很多,在次不赘述,比如说正当防卫是一种积极行为,而紧急避险则是某种程度上的消极行为。说直白点,正当防卫就是只管迎难而上,紧急避险就是知难而退。
     
      基于这样的理解,我倾向于认为紧急避险主要还是”跑“。奔跑中没有砸着花花草草或者伤人,万事大吉。如果奔跑中砸着车或者撞伤人,就适用紧急避险条款。
     
      就像这样一句电影台词:爱对了是爱情,爱错了是青春。所以,我认为正当防卫和紧急避险的理论界限,以及紧急避险下面两种可能性的区别,这样的划分和思维逻辑还是非常清晰的。
     
      紧接着讨论,我认为奔跑中撞伤或者打伤的人应该是”不法侵害人“之外的对象,不应该是不法侵害人。但是《细节》一文却独辟蹊径,提出受害者可以对”不法侵害人“进行紧急避险。
     
      原文是这样说的,”不考虑于某是否知道龙哥在打斗时处于醉酒状态,就认定于某可以对龙哥进行正当防卫,并不符合我国刑法理论。按照紧急避险的规则来认定于某反击行为的性质,可能更加妥当。“
     
      我不明白的是,正反都是揍不法侵害人,直接用正当防卫条款即可,《细节》一文为啥要多此一举绕一大圈?结果都一样,绕那么多圈人工发电吗?
     
      接着我自己的理解往下说紧急避险的弊端。奔跑的过程中砸着花花草草怎么办?紧急避险如果伤害了别人的身体健康或生命安全,对于次生的加害行为,紧急避险的受害者凭什么要承受这种损失?如果紧急避险损害的是他人的财产,损失由谁来承担?我告诉你,涉及到这种刑法”三角恋“的行为只能扯皮。
     
      冤有头债有主,到头来还不是受害者乖乖掏腰包。说来说去,最初的受害者反而夹在中间左右不是人,凭什么这么冤枉啊?要不专家也来试试这种欲罢不能的煎熬?
     
      对于普通人,遇到不法侵害,本能就是反抗。与其因为紧急避险被赔偿被刑罚,还不如亲自动手阻止侵害者来得痛快。至少比窝窝囊囊紧急避险爽得多。
     
      我的观点,遇到正在发生的危险时,如果不得已需要接触正当防卫和紧急避险这两个僵尸,能用前者时,千万不要招惹千年老妖。损害别人的财产,遇到不讲道理的人,讹死你不负责。
     
      紧急避险看上去很美,就像爱情,可是真正实施了就百口莫辩,就像婚姻。一旦从爱情走向婚姻,家长里短、油盐柴米、养儿育女、舅子小姨,牵扯的事儿很杂,问题多多。婚前好说好商量,婚后一旦矛盾,届时各自立场都会摆出来,搞不好还会伤感情。
     
      值得说一说的是刘强东先生,同样是人大知名校友,他看到江苏检察的官微后,赶紧在办公室练习跑步。这倒是没啥事儿。关键是他跑出了国界,一发不可收拾地跑到美国紧急避险去了,结果弄得纷纷扬扬?
     
      所以,在生死攸关的关头,我觉得还是应该遵从本能,能跑就跑,就打就打。护自己的命,让别人去说吧!
     
      原文太长,什么舆论、社会效果、法律人士谨慎发言,在此不赘述,我只想借机跳出刑法之外再去看看刑法,尤其是顺便谈谈我对法律对人生的一些不成熟的看法。
     
      我慢慢明白,这世界上,所有的关系都是一种交易,有的有契约,有的没有;有的期限长一些,有的期限短一些;有的是有偿,有的是无偿。
     
      小时候觉得信用社特别神圣,里面都是钱,取之不尽用之不竭。我记得小时候站在高高的柜台后面,羡慕地看着那些叔叔阿姨们傲慢而悠闲。长大后才银行就是合法吃差价的机器。他们也是企业,也会亏损破产。
     
      学习法律后,我慢慢明白,除了自然人之间、机构之间以及自然人与机构之间可以缔结合约交易,就连公检法等暴力机关甚至国家也可以俯下身跟我们普通百姓做交易。
     
      民事上,国家可以通过发行国债向民众借钱,执法错误时国家机关需要向行政相对人赔偿。就连血淋淋的刑罚,也可以坐下来商量。比如刑事程序上的诉辩交易,受害者谅解后判处轻刑,以及刑法实体上的立功和自首。
     
      步入社会后,我也有更多的感悟,那就是所有金融机构都是打信息差,利用价差赚钱。所有金融行为都是为了让利润表更好看。
     
      龙应台曾在《目送》中写道,你和他的缘分就是今生今世不断地在目送他的背影渐行渐远。你站立在小路的这一端,看着他逐渐消失在小路转弯的地方,而且,他用背影默默告诉你:不必追。
     
      这段看哭了很多人的亲子关系,说到底也是一种合同——你陪我成长,我送你离开。很残酷,但事实如此。
     
      功利主义理论的鼻祖边沁边大爷在《道德与立法原理导论》中开门见山说过:自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。是非标准,因果联系,俱由其定夺。 一切法律所具有或通常应具有的一般目的,是增长社会幸福的总和。
     
      侵害人与受害者的关系,就像是一份特殊的临时缔结的合同。这是一份关乎生死的格式合同,当双方出现纠纷时,应当从有利于弱势一方的角度来解释。作为受害者,他没有义务去考量动态的侵害人的行为,没有义务去看他是否有精神病,是不是喝了酒。旁人对不法侵害人犯罪情节(含罪轻罪重)、社会危害性和人身危险性的综合评价,是静态的,理性到冷漠的,是站着说话不腰疼的……
     
      既然人生就是一场交易!为何要把受害者和侵害人的所有行为放在同一个天平上考量?拿着显微镜四处看?这世界上有绝对的公平吗?绝对没有,就连刑法这样严厉的法律也处处欺软怕硬,对资本搔首弄姿。
     
      同样是恶意借钱,跟自然人借钱不还是大爷,用银行信用卡透支后不还就成了信用卡诈骗罪。这是什么逻辑?是强盗逻辑,肥肉上添膘,鸡腿骨上剔油,是不折不扣的拉偏架。
     
      在金融领域,任何让人看不懂的模型设计都是为了”收割“。同理,在社会科学领域,任何钻死牛角尖的理论都是别有用心和耍流氓。
     
      千方百计为侵害者寻找各种出罪理由,却不能设身处地为受害者考虑。固守死板条款,违背法律初心,不觉得本末倒置吗?
     
      三年前的2015年,时任黄奇帆曾经讲过一次课,名为《金融的本质》,他开门见山地说,金融的本源其实并不复杂,如果一套说法说得把金融ABC给丢了,它哪怕再复杂再高端,也别信。金融的衍生工具也一样,有许多许多的衍生工具,但是不管什么衍生工具,总是能看到信用几个基本特征的痕迹,如果全部抛弃了,还原不了,根本搞不清了,那就是泡沫。
     
      其实黄市长说得还算克制,他可能更想说的是,”如果简单委托复杂化……那就是骗局,骗子“。
     
      小时候,幸福很简单。长大了,简单很幸福——简单的人际关系,简单的处事原则,简单的法律适用……

    【作者简介】
    西原秋,贵州大方,先后毕业于中国政法大学、中国人民大学,法学博士、公职律师、企业法律顾问。

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