诚实信用原则之于商标法
2018/9/26 8:47:31 点击率[118] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商标法
    【出处】《知识产权》2012年第7期
    【写作时间】2012年
    【中文摘要】通过对商标法实施近30年历史的总结,论证了诚实信用原则在商标法中的基本原则地位和作用,检讨了现行法和“修订送审稿”、“征求意见稿”在贯彻诚实信用原则方面存在的不足,并提出了改进的思路。认为应提高对抢注、恶意异议等不正当行为和侵权行为危害性的认识,强化对商标权的保护;关于确权程序的规定应当增加责任条款,并加大对侵权行为的打击力度。
    【中文关键字】商标法修订;诚实信用原则;确权程序;侵权行为
    【全文】

      一、历史的启示
     
      共和国第一部商标法颁布至今已经走过了30年的历程。30年来,我们在商标领域取得的成绩是有目共睹的:商标法经过两次修订,已经达到世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》的要求;企业商标意识大大增强,申请商标注册包括国际注册的积极性大大提高,创出了如海尔、联想、方正、紫光、美的、格力、中国移动、百度、淘宝、QQ等一大批知名商标,其中有些商标已经跻身世界知名商标之列;人民法院审理商标纠纷案件的质量有了实质性提高,等等。但是,30年来,商标领域所发生的偏差甚至错误也是不容忽视的。这些偏差甚至是错误的发生,固然与商标法的规定不够完善有关,但是,学界和实务界对商标法的性质和基本原则缺乏深入研究和共识,执法人员对法律所追求的价值目标和基本原则缺乏深入理解,导致机械执法,也是一个重要的原因。例如,1993年修订的《商标法》第27条就已经明确规定,以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,商标局应撤销该注册商标,任何单位或者个人也可以请求商标评审委员会撤销该注册商标。但是,现实中抢注行为却愈演愈烈,而且一些明显的抢注行为还得到执法机关的支持。在这些人看来,在两个以上的民事主体就相同或者近似商标分别申请注册时确定应当给谁注册的具体制度是我国商标法的基本原则。在《商标通讯》这样的专业刊物上,抢注商标被认为是合法的、高水平的竞争术。在相当长的一段时间内,恶意抢注他人商标而打赢官司的肯定性报道屡屡见诸报端。受到这种舆论和执法实践的诱导,抢注之风愈演愈烈,曾经在当时引起巨大反响的中国(深圳)外贸公司抢注他人200多件商标的事件就发生在这期间。支持抢注的理由就是我国商标法实行的是“先申请原则”。直到2001年《商标法》第二次修订稿被立法机关通过的前夕,有些知识产权专家还坚持认为商标法是技术性规范,没有诚实信用原则适用的余地,先申请原则是商标法的基本原则,抢注应当受到肯定和保护。据说,支持抢注是为了教训那些商标意识不强的企业,帮助他们提高商标注册意识。这种颠倒是非、以恶治愚的做法搞乱了是非标准,严重破坏了诚信的商业道德,导致抢注、恶意异议等不正当行为越来越猖獗,刚刚起步的市场经济的正常秩序遭到严重破坏。如今,我们付出巨大努力来治理抢注等不正当行为,却收效有限。这是“上帝”对我们先前机会主义行为的惩罚。其实,不仅商标法实施中存在这样的问题,民法的其他领域也同样存在类似问题,如被长期执行的“不符合法定形式的法律行为无效”、“房屋买卖合同未经登记无效”等,同样对民间既有的交易秩序和诚信的商业道德造成巨大破坏。而所有这一切,其实并没有法律根据,不过是某些所谓专家对法律的曲解而已。这段历史再清楚不过地证明了理论对于实践的重要意义,法的精神、法的价值、法的基本原则对于具体制度的重要意义。只有在正确理论的指导下,法律所追求的公平正义的价值理念才能在法律实施的过程中被实践出来,发扬光大,形成社会共识,法律才能被社会公众所接受和认同,成为其行为指南。背离法律所追求的公平正义的价值目标,背离法律的基本原则,只着眼于某项具体的制度,难免肢解本来紧密联系、有机配合的法律体系,曲解法律,造成纠纷处理结果不公平、不合理,破坏公众的法律感情,并进而破坏法治社会的建设。
     
      当知识产权法这个舶来品伴随着改革开放大潮来到我国之时,在国内经济发展需求和国际压力的双重作用之下,我们被迫在一知半解的情况下,在知识产权立法方面,用十几年的时间走完了西方国家几百年走过的路。之后,又在发达国家的压力之下,被动地忙于进行制度性的修改。迄今为止,我们还没来得及对知识产权的正当性、知识产权法所追求的价值理念和应遵循的基本原则认真地、深入地进行研究,更谈不上达成共识,在知识产权保护政策的选择上还在摇摆不定。发生上面所说的问题,也就不足为奇了。但是,经过30年的发展和努力,目前情况已经根本改观,我国的市场经济已经取得了长足的发展,而且已经深深地融于全球经济之中,我们对知识产权制度的认识和理论研究也达到了一个新的水平。此次商标法的修订是基于我国经济发展的需要主动为之,我们已经有条件、有能力对商标法的基础理论,包括基本原则进行认真、深入的研究。这是修法的需要,也是弘扬法的精神、保证法律有效实施的需要。
     
      二、诚实信用原则的意义
     
      基本原则是由法律所调整的社会关系的本质属性和立法者所追求的政策目标决定的。商标法所调整的社会关系是平等主体之间关于商标的归属、利用、交换和收益分配的利益关系,这种社会关系的性质属于民事关系。我国商标法的立法目的或者说政策目标是维护公平竞争的市场秩序,促进社会主义市场经济的健康发展。无论是商标法所调整的社会关系的性质,还是商标立法所追求的政策目标,都指引我们得出一个结论——民法的基本原则,包括平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则和公序良俗原则,均适用于商标法,应当作为商标法立法、执法和法学研究的指导思想及当事人从事与商标有关的民事活动的行为准则。限于篇幅,以下仅对诚实信用原则进行讨论。
     
      诚实信用原则被奉为民法的帝王规则,其内涵非常丰富,具有高度的抽象性和模糊性。对于诚实信用原则的内涵,历来有不同的认识,概言之,可大致分为两种:一种认为诚实信用原则包含公平原则,公平是诚实信用原则的题中应有之义,是否诚信,往往通过结果是否公平来检验。一种认为公平与诚实信用是相互独立的两个原则,公平原则更注重客观效果,即利益分配是否公平,而诚实信用原则侧重于对于行为人主观心态的要求。概括而言,诚实信用原则要求行为人在实施民事行为时要秉持诚实和善意的心态,善意地行使权利,善意地履行义务,尽其所能避免损害他人的权利和利益,非善意的行为不受法律保护。禁止权利滥用是诚实信用原则的反面规则。英美法上的“不洁之手”规则,法谚“欺诈毁灭一切”表达的都是这个意思。我国《民法通则》将公平与诚实信用并列为民法的基本原则,学界也多认为公平与诚实信用是两个独立的原则,我们赞同。当然,说公平与诚实信用是两个相互独立的原则,并不是说它们互不相干,实际上二者的关系十分密切,甚至可以说是相辅相成。违反诚实信用原则的行为其结果往往不公平,所以,一般来说,结果的不公平可以作为行为人违反诚信原则的一个参考证据,但是,造成结果不公平的却不限于非诚信行为。另一方面,非善意的行为不受法律保护也是公平原则的要求。如果说公平原则着眼于客观上和行为结果上的公平,那么,诚实信用原则则是通过对行为人主观心态的要求来规范民事主体的行为和民事生活秩序。诚实信用原则与公平原则一样,都是道德的法律化,体现了法律所追求的公平正义的价值理念,其目的都在于反对一切非善意的、不正当的行为,维护商品经济和市民社会的正常秩序和安全。
     
      商标法是规范市场秩序的法,本质上属于商事法。虽然它也是知识产权法的一个分支,但是由于它的保护对象不属于创造性的智力成果,因此,商标保护的价值理念、立法目的乃至权利的法律特征等都与专利法、著作法有重要的区别。例如,取得专利权的技术必须具备新颖性、创造性和实用性,取得著作权的表达必须具备独创性,而商标受保护的条件是显著性(识别性);专利权和著作权都具有法定时间性,而商标权可以通过续展注册长期有效;专利法和著作权法通过对创造性智力成果的保护鼓励创新,商标法则通过保护商标维护公平竞争的市场秩序,鼓励诚实经营;专利保护和著作权保护存在着权利人与社会公众的利益冲突,而商标保护却可以实现商标权人、消费者与社会公共利益的完美统一。所以曾陈明汝教授称赞“商标诚为进步之因素,对社会亦属公益之表率”。
     
      商标法的商事法和市场秩序法的性质,决定了诚实信用原则在商标法上具有更为重要的地位和作用。首先,商事活动最基本的行为规范就是诚实守信和公平竞争。诚实信用原则是商事行为的本质要求,是维护正常交易秩序的基本条件。其次,随着技术的发展,新的经营方式不断出现,商标领域的利益关系日益复杂,各种不正当竞争行为花样翻新,层出不穷,具体的法律规范不敷适用在所难免。应对各种不正当行为,克服商标法具体规范不敷适用的最有效的办法就是确立诚实信用原则在商标法中的基本原则地位。诚实信用原则作为商标法的基本原则,其作用主要表现在以下几个方面:一是宣示商标法维护公平竞争、反对一切不正当行为、追求公平正义的价值理念。在缺乏自然法传统的我国,强调这一点尤为重要。二是作为商标立法的指导原则。不仅要在总则部分明确规定诚实信用原则的基本原则地位,而且要将该原则贯彻于具体制度之中,保护诚实经营,制裁一切形式的不正当行为。三是行为导向作用,引导民事主体诚实守信,遵守公认的商业道德,公平竞争。四是为法官提供弥补法律漏洞、创造性司法的法律依据。与商标有关的社会关系涉及面广,利益关系复杂,而且随着科技发展和经营方式的变化,新问题层出不穷,因此,法律存在漏洞是不足为奇的,甚至是不可避免的,绝对完备的法律是没有的。但是,法官不能以没有法律规定为理由拒绝处理纠纷,这个事实决定了基本原则在商标法中的重要性。正是在立法宗旨和基本原则的指导之下,在法官能动的、创造性的司法过程中,法律的漏洞才能得到及时弥补。
     
      其实,诚实信用不仅是一项法律原则,更是一种文化,一种信仰,一种国民素质。当法律所追求的公平正义的价值理念在法律执行的过程中被实践出来,本本上的法律才能变为活生生的生活中的法律,变为国民的法律信仰,成为一种文化,一种被普遍遵守的道德。反之,则会破坏国民的法律信仰,败坏社会道德。商标法颁布以来我们所走过的弯路,就是明证。当一个社会普遍缺失信用和法律信仰,这个社会何以在世界上立足?谈何进步和发展?所以,认真对待和研究诚实信用原则在商标法中的地位、意义和作用,使之在法律的制定和实施中真正得到贯彻和普遍遵守,兹事体大,不可等闲视之。
     
      三、诚实信用原则与商标法修订
     
      (一)关于诚实信用原则的基本原则地位
     
      商标法经过1993年和2001年的修改,在贯彻诚实信用原则方面有了很大进步,2009年工商总局的“修订送审稿”更明确规定“申请注册和使用商标要遵循诚实信用原则”。在法律文本中明确规定诚实信用原则,意义重大。但是,对诚实信用原则在商标法中的地位和作用各方并未达成共识,对其重要意义还缺乏深刻认识。例如,送审稿将诚实信用原则置于规定注册商标的条件的条文中(第9条),且将其适用范围限于“申请注册和使用商标”,既没有凸显其作为商标法基本原则的地位,又将其适用范围做了不适当的限制。而2011年国务院法制办的“征求意见稿”则干脆将此规定删除,这说明各方对此没有达成共识。
     
      当然,基本原则不一定在法律文本中明确规定(我国《著作权法》和《专利法》也没有明文规定基本原则),只要在具体制度中充分体现诚实信用原则的要求和精神,也是可以的。遗憾的是,“修订送审稿”和“征求意见稿”在这方面都做得不够好。主要问题是仅有导向性规定,即“应当如何做”,而没有对违反诚实信用原则的不正当行为规定相应的法律责任,使导向性规定流于形式。没有法律责任作保障的法律规定不是完整的法律规范,没有有效的执法手段作保障的法律规范不过是毫无意义的空气振动。在商标法的各项具体制度中贯彻诚实信用原则,不仅要规定当事人应当如何行为,而且要规定违反法律要求实施不正当行为应当承担什么不利的法律后果,而且这个不利的法律后果要有足够的威慑力。只有这样,才能促使当事人从自身利益出发考虑,约束自己的行为,诚实守信,尊重他人利益和社会公共利益,拒绝不正当行为。
     
      我国立法有在总则部分明确规定基本原则的传统。鉴于我国目前知识产权法理论研究水平不高和商标领域抢注等不正当行为较为严重的情况,此次商标法修订应当在总则部分确立诚实信用原则的基本原则地位。这不仅有利于宣示商标法所追求的公平正义的价值理念,有利于弘扬诚实守信的商业道德,而且可以增强商标法应对未来新技术条件下各种不正当行为的能力。
     
      (二)在确权程序中贯彻诚实信用原则
     
      我国实行的是注册取得商标权的制度,在贸易国际化的条件下,该制度相对于使用取得制度具有比较优势。但是,注册取得制度将商标权的取得系于注册,与商标的识别功能系在商业使用中产生和不断强化的本质不相符合,因而存在固有的缺陷,抢注、恶意异议、恶意撤销等不正当行为由是而生。因此,各国莫不通过强化对商标的使用要求和对未注册商标给予适当保护等途径,克服注册取得制度的缺陷,谋求确权程序中利益分配的公平以及公平与效率的平衡。在这里,诚实信用原则发挥着重要的作用。
     
      我国对诚实信用原则在确权程序中的作用的认识是逐步提高的。现行法和“修订送审稿”、“征求意见稿”都规定申请商标注册不得侵犯他人在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标,如果已经获得初步审定或者已经获准注册,在先权利人和在先使用人可以在规定的时间内提起异议或者要求撤销注册。这些规定都体现了法律对注册申请人应当遵守诚实信用原则的要求,较1982年商标法有了很大的进步。但是,如上所述,没有法律责任的规定不是完整的法律规范,不能真正起到规范社会生活的作用。2001年商标法实施10多年来,抢注、恶意异议、恶意撤销等不正当行为不但没有得到有效遏制,反而变换手法、变本加厉,不能不说与商标法的相关规定缺乏责任保障有关。
     
      既然现行法的缺陷如此明显,目前的修订稿为什么仍然不对抢注、恶意异议等不正当行为规定相应的法律责任?恐怕根源还在于对抢注、恶意异议、恶意撤销等不正当行为的危害缺乏深刻认识。本来,工商总局2006年的稿子对这些恶意行为都规定了“承担对方因此支付的费用”、“赔偿对方因此所受损失”的责任,这些责任比较平和,不算严苛,但是,在后来的稿子中,这些规定都不见了。现在修订稿的规定与现行法没有什么差别,实施抢注、恶意异议等不正当行为的当事人仅仅是不能得到他本来就不应当得到的东西,而对于因为他的不正当行为给他人造成的损失,给商标管理秩序和市场秩序造成的破坏,给由全体纳税人负担的行政资源和司法资源造成的巨大浪费,却不需要承担任何责任,其违法成本为零,甚至他已经通过骚扰、打压竞争对手达到了其不可告人的目的,获得了不菲的收益。而因为其不正当行为遭受严重损失的当事人却不能得到任何补偿。这简直就是对恶意行为的纵容,对诚实经营者的压制和打击,公平何在?正义何在?进而言之,违法零成本又会纵容那些缺乏诚信的当事人肆无忌惮地重复实施不正当行为,滥用申请、异议和撤销程序,形成恶性循环。市场经济优胜劣汰的竞争法则就这样被扭曲、被破坏了,商标法本来具有的鼓励先进、鞭策后进和促进市场经济健康发展的作用无从发挥。我国法律对恶意行为为什么如此仁慈、宽容,对诚实的经营者为什么如此冷漠、苛刻?笔者百思不得其解。如此,我们用什么建设良好的、公平竞争的市场秩序,用什么保护、鼓励和支持诚实的经营者,用什么助推优秀企业尽快做大做强,创世界知名品牌?
     
      它山之石,可以攻玉。让我们看一下美国等经济发达国家是如何规范商标确权秩序的。美国《商标法》要求商标注册申请人在申请商标注册时,不仅要声明其确信自己是申请注册的商标的所有人,申请中陈述的事实是准确的,申请注册的商标已经用于商业使用或者意图使用,还要声明就其所知没有其他人有权在商业中使用相同或者近似的商标。凡以任何虚假手段取得商标注册的,在受害人提出的民事诉讼中,负有损害赔偿责任。日本《商标法》规定,以欺诈行为进行商标注册、续展注册、提出注册异议而受到决定或者审决者,处3年以下徒刑或300百万日元以下罚款。法人的代表人、代理人、经理人等及其他从业者有该违法行为时,除对行为者处罚以外,对该法人课以罚金刑。这些国家对注册程序中申请人诚信义务之重视,对违反诚信义务实施不正当行为的人处罚之严厉,令我们肃然。诚实守信的意识,良好的市场秩序,是这样塑造出来的!
     
      治乱世用重典。我国商标抢注之风猖獗,恶意异议、恶意撤销等问题严重,商业道德被肆意践踏,诚实守信、公平竞争的市场秩序遭受严重破坏。这些不正当行为不仅给相关当事人造成人力、时间和财力方面的严重损失,更重要的是使其不能及时宣传自己的商标,不能正常实施其商标战略,痛失市场机会,其损失无法估量。而且,其还严重破坏诚实守信的商业道德,破坏商标管理秩序,浪费行政资源和司法资源,既损害经营者的私人利益,又损害公共利益,其危害甚于侵权,必须给予严厉打击。借鉴美国等国家的经验,总结我们自己的经验教训,治理的基本的思路应当是:在确权程序的各个环节,不仅应当规定当事人应该如何做,不能如何做,而且应当规定违反者的法律责任。抢注、恶意异议、恶意撤销等不正当行为如在相关程序中被依法认定,除令其承担对方因此所支付的费用外,还应当令其赔偿对方因此所受的损失。对于采用欺诈等手段实施上述行为者,还可处以罚款。只有这样,才能促使当事人从自身利益出发,诚实行为,拒绝不正当行为。这样既维护了诚信原则和竞争秩序,又可减轻审查机关的负担,保证商标制度良性运转。
     
      (三)严厉打击侵权行为
     
      商标是企业信誉的载体,是企业竞争力的集中体现。假冒、仿冒他人注册商标,是冒用他人商标信誉,侵占他人市场份额的强盗行径,有人将其比做“拦路抢劫”,实不为过。此种行为与诚实信用原则水火不容。商标领域各种形式的侵权行为严重损害商标权人和消费者的利益,扰乱市场竞争秩序,是市场经济肌体上的一颗毒瘤,是导致我国优质品牌难以做大做强的重要原因,有百害而无一利。假冒猖獗,一直是我国外贸中广受国际社会特别是发达国家诟病的一个问题,严重影响我国商品在国际市场上的信誉和竞争力,甚至影响到国家的国际形象,理应严厉打击。
     
      长期以来,我国对假冒他人注册商标这样严重的侵权行为始终打击不力,不仅外国对此多有诟病,国内商标权人也反映强烈。究其原因是多方面的:我国商标法采取填平原则,对故意侵权没有规定惩罚性赔偿,权利人常常感叹赢了官司输了钱,影响其维权的积极性;刑法以“情节严重”或者“数额较大”作为构成犯罪的必要条件,导致刑罚适用困难,使其威慑力大大降低。这是导致对侵权行为打击不力的法律上的原因。对侵权行为的危害认识不足,担心严厉打击影响民族企业的发展,是认识上的原因。此外,还有地方保护主义等原因。因此,要解决对假冒等侵权行为打击不力的问题,首先要解决认识问题。打击假冒,净化市场环境,不仅涉及商标权人和消费者的利益,而目。事关市场竞争秩序和经济发展的大局,事关国家形象。对侵权行为的宽容,就是对诚信企业的犯罪。假冒等侵权行为不仅损害外国商标权人的利益,而目。主要损害的是国内商标权人的利益,即民族企业的利益。打击假冒侵权,首先是国内企业的需要,是我国发展经济、提升国际竞争力的需要。我们必须站在21世纪国家发展战略和知识产权国际保护发展趋势的高度来思考这个问题,确立强化商标保护、严厉打击假冒等侵权行为的立法政策和司法政策,并从立法和执法层面全方位加强对商标权的保护和对侵权行为的打击力度,尽快甩掉假冒大国的帽子,在国际市场上树立我国企业诚实守信、尊重知识产权的良好形象。这既是国际社会的要求,也是维护我国自身利益的需要。在全世界,特别是发达国家普遍强化对假冒侵权打击力度的大环境下,在这个问题上我们没有其他选择。
     
      发达国家从保护本国利益出发,莫不对商标权给予严格保护,对假冒等侵权行为给予严厉打击。如美国《1984年商标假冒法》(TrademarkCounterfeiting Act of 1984)不仅规定了惩罚性赔偿制度,而目。规定对故意侵权者、自然人处5年以下有期徒刑,可并处25万美元以下之罚金,法人课100万美元以下之罚金。再犯者,自然人处15年以下有期徒刑,可并处100万美元以下之罚金,法人课500万美元以下之罚金。该法堪称世界上对付假冒最严酷之刑罚。英国《商标法》规定,故意侵犯他人商标权者,最高可判处10年监禁,可并处罚金。德国《商标法》规定,以营业方式侵犯他人商标权的,处5年以下监禁或处罚金,而且还特别规定,试图进行这种犯罪行为的,应予处罚。法国除规定对侵犯商标权的行为给予罚款和刑罚处罚外,法院还可以责令参与犯罪的企业全部或者部分停业,但期限不得超过5年,累犯加倍处罚。此外,法院还可以在不超过5年的期限内,剥夺罪犯对商事法庭、工商会、职业公会以及劳资调解委员会的选举权和被选举权。日本《商标法》规定,侵害商标权构成侵害罪,处5年以下徒刑和500万日元以下的罚金。法人犯罪的,除处罚行为人外,对法人课以15,000万元以下的罚金刑,不过,这些严厉的制裁措施所针对的都是恶意(即故意)行为。对于过失侵权,其责任通常止于停止侵权行为。
     
      这些发达国家对故意侵犯商标权行为的打击力度之大,制裁之严厉,超过我们的想象。认真研读这些规定,不难体会立法者维护诚信的商业道德,取缔侵权假冒等不正当行为,维护市场秩序的坚定信念。这样的法律,让诚实守信的经营者高兴,令侵权假冒者胆寒。对违反诚实信用原则的不正当行为的严厉打击,造就了诚信的商业道德,良好的市场环境,也造就了企业强大的竞争力。
     
      这些国家的经验证明了一个道理:诚实信用的商业道德不能仅靠说教来维持,严厉的法律责任(包括刑事责任的威慑),是建设诚信的商业道德和良好的市场秩序不可或缺的法律保障。商标法作为维护市场秩序的法,必须为诚实的经营者提供全方位的、切实的、强有力的保护,让他们安心、放心、有信心;对侵权假冒等行为必须给予严厉打击,坚决取缔,让侵权者谈虎色变、闻风丧胆,不得不改恶从善。这正是我国应当学习的。

    【作者简介】
    张玉敏,西南政法大学知识产权学院名誉院长、教授、博士生导师。

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