东西方文明交汇时,沈家本的法治选择
2018/9/19 16:46:54 点击率[42] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国法律思想史
    【出处】《现代法治:沈家本的改革梦》
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】“以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤”,这是中国的传统法治。“以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围”,这是西方法治。“二者相衡,判然各别。”
    【中文关键字】沈家本;东西方文明;法律近代化运动
    【全文】

      作为晚清法律改革的主持者,沈家本熟悉我国的古代法治,对西方法治(Rule of Law )也有深入的洞见。但是,从现有的材料来看,在主持法律改革之前,没有发现他对西方法治(Rule of Law)有什么了解。1900年八国联军占领保定城,侵略者施加给他的切肤之痛,导致他的思想急剧转变。1899年秋天撰写、1907年面世的《刑案汇览三编序》,记述了他的这一转变。
     
      《刑案汇览三编》是沈家本保定知府任内,在保定府署编定的起自道光十八年的刑案。潜心编书的老知府,编完这本巨著后,遣词造句,把自己一生对清朝刑案,同时也是对中国传统法律的认知,写进杀青后的书序。这篇书序中的两段话,真实地记录了他的心路转变历程。
     
      这两段话中的第一段说:
     
      夫刑名关系重要,其事之蕃变,每千头万绪,其理之细密,如茧丝牛毛。使身膺斯责而不寻绎前人之成说,参考旧日之案情,但凭一己之心思,一时之见解,心矜则愎,气躁则浮,必至差以毫厘,谬以千里。往往一案之误,一例之差,而贻害无穷,岂不殆哉。《汇览》一书,固所以寻绎前人之成说以为要归,参考旧日之案情以为依据者也。晰疑辨似,回惑祛而游移定,故法家多取决焉。顾或者曰:今日法理之学,日有新发明,穷变通久,气运将至。此编虽详备,陈迹耳,故纸耳!余谓:理固有日新之机,然新理者,学士之论说也。若人之情伪,五洲攸殊,有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之,就旧日之案情而比附之,大可与新学说互相发明,正不必为新学说家左袒也。
     
      这段话直接说出了他花那么多时间编辑这本书的目的。用今天学者们的语言来说,就是为他的付出做价值论证。己亥年(1899年),经过戊戌变法,“法理之学日有新发明”,新学已经出现。老知府虽然已届花甲(虚岁)之年,也知道中国已出现一种不同于传统的“新法理”。(按:据我的寡闻陋见,这里出现的“今日法理之学”中的“法理”,是近代中国最早出现的、用古代“法理”一词对接西方“法理”,含有西方“法理”意味的汉语新词。)但是,他还是不无顽固地说:“理固有日新之机,然新理者,学士之论说也。若人之情伪,五洲攸殊,有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之,就旧日之案情而比附之,大可与新学说互相发明,正不必为新学说家左袒也。”也就是说,这时的老知府,虽然知道从西方传入的时人所说的新“法理”,而且也不排斥这种外来的新“法理”,但是看重的仍然是传统的司法经验的价值。
     
      但是,曾几何时,修订法律大臣沈家本就把老知府沈家本的这种价值判断推翻了。丁未年,也就是公历1907年,《寄簃文存八卷》刊行,收入1899年所写的这篇序。(按:1907年的《寄簃文存八卷》不同于《沈寄簃先生遗书》中的《寄簃文存八卷》。)在这篇序文的末尾,修订法律大臣加上了我要引述的第二段话:
     
      此编抄撮於京邸,编订於天津、保定两郡署,见者谓宜公诸世。余方筹剞劂之资,旋值庚子之变,事遂中辍。忽忽又八九年矣。今日修订法律之命,屡奉明诏,律例之删除变通者,已陆续施行。新定刑法草案,虽尚待考核,而事机相迫,施行恐亦不远。此编半属旧事,真所谓陈迹故纸也。芟薙之功,待诸来日。姑记其缘起於此。丁未仲冬。
     
      从八年前坚信前人“成说”、旧日“案情”有其特有价值,“大可与新学说互相发明”,到八年后认定这些“成说”“案情”为“陈迹故纸”。前后变化如此之大,很容易让人怀疑:老知府是因为当了法律大臣,做了大官,为保官升官,作秀迎合新潮流。
     
      当然这只是一种怀疑。既无根据,也不公道。就我个人的认识而言,我认为他的这种前后变化是“凤凰涅槃,浴火重生”。
     
      20世纪快要结束的时候,我写过一篇文章,题目叫作《保定教案与沈家本被拘考》,探讨的就是这个问题。我认为,影响他的思想快速剧烈变化的原因,很可能就是撰写《刑案汇览三编序》的前年和后年。己亥年写这篇序,这之前是戊戌年,这之后是庚子年。这是稍微知道一点中国近代史的人,都不可能不知道的年份。但是,一般人知道戊戌变法,却不一定知道变法前发生在保定北关外的教案,更不知道这个教案给保定老知府埋下的灾祸;知道庚子年有义和团、八国联军,有北京被占、慈禧西逃,却不一定知道洋鬼子南下、占领保定。因为戊戌年的北关外教案,老知府被关押四个多月,命悬一线,最后仅以身免。死里逃生的老知府,凤凰涅槃,浴火重生,做了修律大臣,为他所依托的王朝命运,为他所挚爱的国家,为他所亲见的同僚鲜血,为他个人所蒙受的屈辱,愤而激变。“公孙遗爱圣门推,论学原须并论才。国小邻强交有道,此人端为救时来。”这首脱离虎口不久,赞赏肯定春秋时期郑国子产铸刑鼎的诗,与其说是歌咏子产,毋宁说是他的自我述怀。只要知道铸刑鼎中叔向与子产的辩论,就不难明白“国小邻强交有道,此人端为救时来”的隐喻。更何况,他的修律大臣职位,与其说是慈禧太后任命的,毋宁说是法律制度的历史性转型把他推上去的。
     
      庚子年的切肤之痛,使他主持法律改革以后,很快就接受了从海外传来的西方法。又由于他对中国传统法造诣的博大精深,他很快就明释西方法与我国传统法的差异。对这种差异,他虽然没有长篇大论的理论论证,但有明确的表述,而且往往一语中的。例如,关于中西审判制度,他说:
     
      西国司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命,总统之权,但有赦免,而无改正。中国则由州县而道府,而司,而督抚,而部,层层辖制,不能自由。
     
      西法无刑讯,而中法以考问为常。西法虽重犯亦立而讯之,中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也。
     
      中西司法审判的差异如此,法治也是这样。在《新译法规大全序》中,他开篇就指出:
     
      《管子》曰:“立法以典民则祥,离法而治则不祥。”又曰:“以法治国,则举措而已。”又曰:“先王之治国也,使法择人,不自举也。使法量功,不自度也。”其言与西人今日之学说,流派颇相近,是法治主义,古人早有持此说者,特宗旨不同耳。
     
      西方有法治,中国也有自己的法治。但是,中国自古就有的法治,与西方法治并不完全相同,只是“颇相似”。它们相似在什么地方呢?相似在“以法治国”“使法择人”“使法量功”等形式上。这种形式上的“相似”,无法掩盖二者的“宗旨”,亦即精神内核的天渊之别。二者的宗旨在什么地方呢?他论证说:
     
      今者法治之说,洋溢乎四表,方兴未艾。……或者议曰:以法治者,其流弊必入于申、韩,学者不可不慎。抑知申、韩之学,以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡,判然各别。则以申、韩议泰西,亦未究厥宗旨耳。
     
      直到今天,西方学者对“法治”的解释仍然是言人人殊。但是,不管西方对法治有多少解释,西方法治不同于中国古代“法治”,这是中外学者的共识。“以刻核为宗旨,恃威相劫,实专制之尤”,这是中国的传统法治。“以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围”,这是西方法治。“二者相衡,判然各别。”对中西法治这种一言中的的区分,就当日而言,似乎连天才的言论骄子梁任公先生也稍逊一筹。这位花甲之年才开始通过翻译而接触西方法律的老翁,短短几句话,就使人洞若观火,实在无法不使人佩服他的法学知识之渊深,以及由此而来的洞察力。
     
      正是由于这种思想的指导,所以,他反对当时国内的古今中西门户之见,力主博采古今中西的善法,改弦更张,制定适合中国国情的现代法,实行现代法治,以挽救国家民族的危亡:
     
      方今世之崇尚西法者,未必皆能深明其法之原本,不过借以为炫世之具,几欲步亦步,趋亦趋。而墨守先型者,又鄙薄西人,以为事事不足取。
     
      夫古法之不同於今而不行於今,非必古之不若今,或且古胜於今。而今之人习乎今之法,一言古而反以为泥古,并古胜於今者而亦议之。谓古法之皆可行於今,诚未必然,谓古法皆不可行於今,又岂其然。西之於中,亦犹是耳。值事穷则变之时,而仍有积重难返之势,不究其法之宗旨何如,经验何如,崇尚者或拘乎其墟,而鄙薄者终狃於其故。
     
      总之,“立法以典民,必视乎民以为法而后可以保民”。“因民以为治,无古今中外一也。”因此,“我法之不善者当去之,当去而不去,是之为悖。彼法之善者当取之,当取而不取,是之为愚。夫必熟审乎政教风俗之故,而又能通乎法理之原。虚其心,达其聪,损益而会通焉,庶不为悖且愚乎”。
     
      具备这样的洞察力,能对中西法治做如此精辟的分析,他的价值取向不言自明:“近今泰西政事,纯以法治,三权分立,互相维持。其学说之嬗衍,推明法理,专而能精。”泰西各国,“十九世纪以来,科学大明,而研精政法者,复朋兴辈作,乃能有今日之强盛,岂偶然哉”。日本采用西法而强,“益知法治之说为不诬矣”。奉行“法治”(Rule of Law)主义之意,跃然纸上。

    【作者简介】
    李贵连,北京大学法学院。

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