并购交易中的税务责任承担问题
2018/9/13 15:10:49 点击率[41] 评论[0]
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    【学科类别】财税法
    【出处】微信公众号:律商视点
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】对于并购交易双方来说,税务责任是额度大、风险高的责任,需要在交易中提前做好应对准备及风险分配安排,才能在交易完成后不陷入可能的困境。本文以实际案例为基础,分析了应对并购交易中可能的税务责任的各种方法和关注点。
    【中文关键字】海外投资;并购;税务责任
    【全文】

      并购交易中的税务责任承担,主要有两个大的方面:第一是交易本身的税务谁来承担的问题;第二是购买的目标公司/目标资产历史税务责任在交割后的赔偿问题。
     
      第一个问题的解决有赖于交易结构设计、交易双方的商业立场与谈判地位的综合考量。从卖方的角度看,总是希望采取自己少税或者无税的交易架构。因此,在很多情况下,卖方希望采用公司售卖而非资产售卖的交易架构。公司售卖的交易架构,尤其是海外离岸公司股权的售卖,使得相关国家难以对交易征税。尽管如此,越来越多的国家已经通过立法来对涉及本国资产转让的海外离岸公司交易进行征税,这使得交易卖方避税越来越难。
     
      李嘉诚旗下的长和就曾经因10年前的一起并购交易被印度政府征税,要求支付共计约400亿港币的交易税及罚金。2007年,沃达丰收购和记黄埔(现属长和)旗下印度移动通信业务的股权交易,被印度政府认为需要纳税而产生争议。印度最高法院曾经在2012年就上述涉及Vodafone的收购案长和与印度税务局的争议作出裁决,认为收购事项无须在印度交税。但印度国会于2012年5月通过了税收追补法例,试图推翻该判决并认为收购事项须在印度纳税。此税务争议一直延续到现在仍未解决。
     
      李嘉诚旗下长和的印度税务案提醒我们,在并购交易中,对于其中的税务责任,实务交易者需要关注的有以下几点:
     
      1、在并购交易达成之前,应聘用专业的税务顾问对于交易本身是否引发相关政府征税进行分析。一些看起来可以避税的并购交易,比如离岸交易(offshore transaction)有可能受到相关税务征收机关挑战的风险是比较大的,不管当地税务法律法规是否有明确规定。这个更多的要靠对有关税务机关的征税先例、税收趋势、专家意见和了解政府态度来进行风险的认定和判断;
     
      2、对被并购资产在相关国家而做离岸交易希望避税的并购交易双方来说,风险需要仔细评估,并在交易文件中做好分配。因为越来越多的国家已经开始堵上离岸交易是否需要纳税这个漏洞。比如中国国税总局在2015年7号公告里就明确,境外间接转让中国应税财产需缴所得税;
     
      3、境外并购交易的税收筹划并不是没有风险的。比如在收李嘉诚的税上,印度政府就通过了具有溯及力的立法,对涉及印度国内资产的境外交易进行征税,不论该交易以何种架构进行。笔者以前在体制内企业工作,有一笔在东南亚某国的投资也碰到了类似情况:东道国的税务机构直接认定,相关交易并不享受相关税务安排的优惠,要求该企业补交相关税负;
     
      4、对于并购交易双方来说,如果在相关国家税务法律法规有漏洞的情况下,需要谨慎考量风险。这就如同政府的审批权一样,在某些交易中,交易双方单看法律或者合同,资源国没有明确的审批权,但如果交易双方不去拿审批,最后政府找上门来,这样的风险时有发生。当年中石油收购一家在加拿大多伦多证券交易所上市、主要资产在哈萨克斯坦的公司时就吃过这样的亏:看上去资源国相关的法律法规对收购上市公司是否需要哈萨克斯坦政府审批没有规定,中石油认为这是一个可以利用的漏洞,结果完成交易后,政府直接找上门来,要求其提交政府审批;
     
      5、交易的卖方经常利用的一个条款 ——“Tax Gross-up”(包税)需要注意。这个条款在并购聘用顾问、并购融资文件、并购交易等文件中都广泛的存在着。这个所谓的“Tax Gross Up”条款,用大白话来说,就是为了实现约定交易中报酬或者对价税后净得的目的,如果有任何税务机关对于服务报酬或者对价征税(无论改税要求支付报酬方预提或者是任何税务义务),那么服务提供方将要求报酬支付方将对约定的报酬Gross up征税的那一部分上去,以便保证自己拿到合同中约定的报酬,也就是税后净得的意思。[1]
     
      6、交易中的税务筹划一定要注意各种税种。最近,笔者刚完成了一起海外收购交易。在交易文件的签署地与交割地均仔细地进行了选择,以免发生和交易相关的印花税事项;
     
      7、买方的代扣代缴税义务需要注意。在某些国家,规定了交易买方的代扣税义务。交易完成之后,卖方拿钱走人,如果交易的买方未做好代扣代缴税的义务,就有可能在交易完成之后面临相关的税务风险。因此,在交易中,买方首先需要明确自己是否有法定的代扣代缴税的义务,如果有,则需要在交易文件中进行明确。代扣代缴义务有可能会受到卖方的“tax gross up”的要求,能否接受,需要看交易双方的谈判地位和商业决定;
     
      8、实务中,需要注意在交易文件中约定的税种问题。曾经有一个案例,并购交易的买卖双方约定,卖方将承担交易产生的资本利得税并就相关税务机关征收资本利得税向买方提供补偿。相关税务机关并未以资本利得税的名义进行收税,而是要求征收增值税。此时就出现问题了:这税务责任应当由谁承担?因此,事先将由交易引发的相关税务责任、包括税种名称都尽量的涵盖到交易文件中去,对于预防可能发生的争议是有很大益处的。
     
      对于买方在交易完成后对于目标公司或者目标资产在交割之前发生的税务责任问题,主要可以通过如下几个方面来进行控制风险:
     
      1、常规尽职调查。在并购交易过程中,有一个常见的尽职调查事项,即目标公司或者目标资产的税务调查(Tax Due Diligence)。这个税务调查一般来说都是由普华永道、德勤、安永、毕马威四大全球会计事务所的税务团队进行。Tax Due Diligence的目的,一是清理过往目标公司或者目标资产的税务合规性和潜在的税务责任;二是对交易可能引发的税务责任进行明确。税务调查一般需要对所发现的税务合规事项、税务责任进行定量,以便在交易估值的时候考虑。如果税务合规事项、税务责任无法进行定量,那就需要通过其他的方式来进行风险控制;
     
      2、交易的陈述与保证。买方需要卖方在交易文件中就税务的合规性、税务责任等做出陈述与保证,以便在交割后发现问题时有权进行索赔。需要注意的是,在尽职调查中发现的税务问题是否在交易完成后获得赔偿?这个问题在不同法域下可能有不同的答案。较好的解决方式是:(1)在交易估值中进行考虑;(2)将重大税务问题在交易完成前解决;或者(3)设置相关的交割后特定赔偿机制(Specific Indemnity),并采取扣留价款、留置等方式来控制风险。否则,交易双方就必须考虑是否要在交易文件中明确表明,尽职调查中发现的税务问题是否可以索赔,这也涉及到“知情是否可以索赔”的重大问题了;
     
      3、交易的完成将税务问题的解决设为先决条件。理论上,将税务问题解决了再行交割是控制风险的良好手段,或者将税务问题获得相关税务机构的安慰函作为交易先决条件。但是在实践中,这种方式很难实现。一是因为税务风险或者税务争议的风险往往要在一个相对较长的时间后才能最终水落石出;二是税务机构往往很不愿意就某些特定的税务问题、税务争议出具确认函。因此买方想依赖于税务机构出具的确认函实现风险控制,在现实中往往无法做到;
     
      4、将税务问题的解决在过渡期卖方承诺中进行解决。在实务中,这个问题也会遇到和将问题解决作为交易先决条件一样的困难,因为税务问题一般来说很难在某个较短的时间内得到解决;
     
      5、将税务问题作为交割后的索赔事项。考虑到重大税务问题一般在买方的尽职调查和卖方的披露函中均会被揭示,因此,在某些法域“知情不赔”的风险下,将税务问题进行明确的赔偿安排,有利于买方在交割之后对卖方的索赔。对于索赔的具体安排,无非:(1)部分价款进行留置,待解决问题后再给予卖方;(2)进行所谓的CPR(Contingent Payment receipt,或有支付凭证)安排,将交割后的支付和税务问题的解决进行挂钩,在交割完成后,如果一定时间内解决了税务问题,那么买方再行向卖方进行支付;如果在交割完成后一定时间内未能解决税务问题,则买方不用向卖方进行支付;(3)进行付款的Escrow Arrangement(托管安排),将和税务问题相关留置价金存入第三方托管账户,待解决后进行支付由托管价金的第三方直接向卖方支付;如果未能在约定时间内解决税务问题,那么托管价金的第三方将从托管账户中向买方释放相关款项。
     
      本文最后,说个近来关于税务责任问题承担的判例,值得从事交易实务者当心。该案中,买卖双方在交易文件之外,对于税务责任进行了单独约定,采取了Deed of tax Indemnity[2]的方式在买卖协议之外拿出来单独写。
     
      这个交易中的Tax Indemnity,卖方和卖方的担保人同意,对买方在交割前的税务责任进行赔偿。合约里面的写法是:
     
      “Each of the Sellers and the Sellers' Guarantor hereby irrevocably and unconditionally undertakes, jointly and severally, to indemnify the Purchasers against the full amount (if any) payable by the Purchasers' Group under each of the Assumed Tax Matters (if adversely determined)。”
     
      另外,在买卖协议中再次约定,卖方需要对买方在交割前的实务责任进行赔付:
     
      “The Sellers shall indemnify the Purchasers in relation to, and covenant to pay the Purchasers an amount equal to: 10.1.1 the amount of any Tax payable by a Group Company to the extent the Tax has not been discharged or paid on or prior to the Effective Time and it: …”
     
      该笔交易的交割完成之后,相关政府的税务机关找上门来了,要求买方对收购的公司税务责任进行承担。税务争议开始:税务机关要求买方要么减税基,要么调减退税额度。买方根据买卖合同和税务免责契据,要求卖方承担责任。但问题在于,此时税务机关和买方的税务争议仍然在进行之中,尚未结束,但买方认为税务机关要求买方要么减税基要么调减退税额度即构成了税务索赔项下的“Tax payable”(应付税项)。 那payable是啥意思? 法院最后判决缩小了Payable的解释,tax Payable =tax due(到期应付税项)。这给未来从事交易的实务者提了个醒,如果买卖双方就交易交割前的税务责任已经进行了明确,那么仍然需要在交易文本中确定如下事项:(1)在交易完成之后,相关约定的税务争议出现,如果税务机关已经开始采取对买方不利的行动,此时尽管税务争议尚无结论,但买方是否有权要求卖方进行赔偿应当进行明确;(2)对于买卖双方在交易文件中约定的税务责任的追溯期问题,也应当一并涉及:如果买方和相关税务机关的税务争议持续到交割索赔期到期尚未结束,此时索赔期应自动延长,否则买方将承担索赔不成的风险;(3)在交易文件中,对于赔偿的写法,可能单写payable仍然不保险,有被认为是Due的风险,这需要在交易文件撰写中加入更多的考量。
     
      对于并购交易双方来说,税务责任是额度大、风险高的责任,需要在交易中提前做好应对准备及风险分配安排,才能在交易完成后不陷入可能的困境。

    【作者简介】
    张伟华,海外并购专家、某香港上市公司副总裁、总法律顾问。
    【注释】
    [1]一个简单的Tax Gross up条款的例子:All payments to be made by an Obligor to any Finance Party hereunder shall be made free and clear of and without deduction for or on account of Tax unless such Obligor is required to make such a payment subject to the deduction or withholding of Tax, in which case the sum payable by such Obligor (in respect of which such deduction or withholding is required to be made) shall be increased to the extent necessary to ensure that such Finance Party receives a sum net of any withholding or deduction equal to the sum which it would have received had no such deduction or withholding been made or required to be made. 
    [2] 税务免责契据,系英国法管辖的并购交易中交易合同常见的文本之一。

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