教育法治四十年:回顾与展望
2018/9/13 10:08:01 点击率[58] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律教育
    【出处】《法学评论》2018年第4期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】改革开放四十年来,我国的教育法治事业取得了重大成就:教育立法从空白到初步成型,教育行政从主要依靠政策向依法治教转变,教育民事司法发生过重大突破,教育行政司法的大门逐步打开。虽然面临立法资源不足、质量不高,执法强制性差,司法依据不足等问题,教育法治作为全面依法治国方略的重要组成部分,有望在民办教育分类管理、教师人事制度改革两方面率先突破。
    【中文关键字】教育法治;教育立法;教育行政;教育司法
    【全文】

      1977年,邓小平首倡推翻“两个估计”、恢复高考。[1]1978年,全国高校教师恢复职称,中小学恢复执行《小学生守则》和《中学生守则》,小平同志发表《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的讲话,新中国的教育事业在拨乱反正中重新走上轨道。小平同志的讲话既开启了改革开放的新时代,也提出来应该集中力量制定“各种必要的法律”,这昭示着我国教育法治事业的重新出发。
     
      一、教育立法:从空白到初步成型
     
      完备的教育法律体系是实现教育法治的前提,也是教育行政、司法的基础和依据。考虑到部门教育规章司法效力的不确定性,地方性教育法规、规章过于庞杂,这里只讨论全国人大及其常委会的教育立法以及国务院的教育立法,而将部门教育规章作为教育执法的一部分。
     
      回顾四十年的教育立法历程,大致可以分为三个阶段:
     
      (一)第一阶段(1978-1992)恢复重建时期
     
      新中国成立后,长达三十年没有制定过教育相关法律。1978-1992年既是改革开放以来教育立法的启动时期,也是我国教育事业的恢复发展时期。
     
      与民更始,首先要修改宪法。1978年3月5日,全国人大通过了1978年宪法。这是一部正确与错误交织的宪法:它所规定的受教育权、科学研究自由来源于1954年宪法,它所规定的“教育必须为无产阶级政治服务”来源于1975年宪法;也是一部短命的宪法,1979、1980年两次被修改,很快又被1982年宪法所取代。1982年宪法对教育的规定达到了相当完备的程度:第19条规定了发展教育事业的目的、各阶段的教育、扫盲、多种力量办学和推广普通话,第36条规定了教育与宗教分离,第42条规定了职业教育,第43条规定了受教育权、教育目的,第45条规定了特殊教育,第47条规定了科学研究自由,第49条规定了家长教育权,几乎涉及到了国际人权公约所包含的教育人权的各个方面。1982年宪法为我国教育立法奠定了良好的基础。
     
      新中国第一部教育法律是1980年全国人大常委会制定的《学位条例》。1977年恢复高考,同时恢复招收研究生,但当时我国尚未建立学位制度,制定相关法律迫在眉睫。上世纪五六十年代,我国曾两次起草《学位条例》草案,但均半路夭折。1979年,小平同志明确提出“要建立学位制度”,[2]这才有了1980年的《学位条例》。《学位条例》规定了学位的等级和授予办法。1981年国务院制定《学位条例暂行实施办法》,细化规定了授予学位的学科门类、各级学位的授予条件、学位评定委员会的职权与构成。《学位条例》及其《实施办法》在很长一段时间内,成为我国高等教育领域最重要的法律,至今仍然有效,是新中国教育法规中最“长寿”的两部。
     
      1986年全国人大制定了《义务教育法》。1980年,中共中央、国务院《关于普及小学教育若干问题的决定》恢复了建国初提出的普及小学教育的政策,首次提出“搞好教育立法”,拟定《小学教育法》。1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》提出“有步骤地实行九年制义务教育”,“加强教育立法”。在此基础上,全国人大制定《义务教育法》,形成了九年制义务教育的基本框架,决定“免收学费”、“征收教育事业费附加”。与该法同时实施的还有国务院制定的《征收教育费附加的暂行规定》,该《规定》历经1990、2005、2011年三次修改,仍然有效。为了实施《义务教育法》,1992年国务院批准了《义务教育法实施细则》(已废止)。
     
      在此期间,国务院另外还制定了9部相关行政法规,分别是《全国中小学勤工俭学暂行工作条例》(1983)、《普通高等学校设置暂行条例》(1986)、《高等教育管理职责暂行规定》(1986)、《扫除文盲工作条例》(1988,1993年修改)、《高等教育自学考试暂行条例》(1988,2014年修改)、《幼儿园管理条例》(1989)、《学校体育工作条例》(1990,2017年修改)、《学校卫生工作条例》(1990)、《禁止使用童工规定》(1991,2013年修改)。上述法规或其修正案仍然具有法律效力。
     
      值得一提的是,1985年,全国人大常委会通过了《关于教师节的决定》,有助于形成“全社会尊重教师”的氛围。1991年的《未成年人保护法》也专章规定了《学校保护》。
     
      (二)第二阶段(1993-2003)快速发展时期
     
      这一阶段,全国人大及其常委会在不到十年的时间里制定了6部教育法律,分别是《教师法》、《教育法》、《职业教育法》、《高等教育法》、《通用语言文字法》和《民办教育促进法》,初步形成了我国的教育法律体系,比2011年吴邦国委员长宣告中国特色社会主义法律体系初步形成早了接近十年,在某种意义上是“教育优先发展”战略的体现。
     
      1993年全国人大常委会制定了《教师法》。它是在当年中共中央、国务院印发《中国教育改革和发展纲要》的背景下出台的,该《纲要》要求“加快教育法制建设”,“到本世纪末”初步建立教育法规体系框架。《教师法》意在继续解决“教师待遇偏低”的问题。[3]该法规定了教师的权利和义务、教师资格制度、教师培训与考核、待遇和奖励制度,是我国教师制度的基本法律。在此基础上国务院制定了《教学成果奖励条例》(1994)、《教师资格条例》(1995)。
     
      1995年,全国人大制定了《教育法》,这是新中国第一部教育基本法,规定了教育方针、基本制度、学校、教师、受教育者、教育投入和对外交流等各个方面,奠定了我国教育法制的基石。在此时期,国务院制定了《残疾人教育条例》(1994,2011、2017年两次修改)、《中外合作办学条例》(2003,2013年修改)。
     
      1996年,全国人大常委会制定了《职业教育法》。《中共中央关于教育体制改革的决定》曾指出职业教育是我国教育事业最薄弱的环节,提出职业高中招生数与普通高中相当的目标。在这一目标基本实现之后,用立法规定了职业教育的体系、实施与保障。
     
      1998年,全国人大常委会制定了《高等教育法》,该法的通过标志着我国教育法规体系框架基本形成。《高等教育法》规定了高等教育的基本制度、学校设立与组织、教师与学生、投入和保障。
     
      2000年,全国人大常委会制定了《通用语言文字法》,规定了学校和教师应以普通话和规范汉字作为教学用语用字。
     
      2002年,全国人大常委会制定了《民办教育促进法》。该法是在国务院《社会力量办学条例》(1997)的基础上制定的,并取代了该条例。《民办教育促进法》规定了民办学校的设立与组织、教师与学生、资产与管理、变更与终止。为了实施该法,国务院2004年制定了《民办教育促进法实施条例》。
     
      此外,全国人大常委会还制定了《体育法》(1995)、《预防未成年人犯罪法》(1999)、《国防教育法》(2001),分别规定了学校体育、学校预防和学校国防教育。
     
      (三)第三阶段(2004-至今)修改完善时期
     
      教育法律体系初步形成之后,随着教育体制改革的深入、市场经济的发展,我国教育立法进入修改完善和酝酿新的立法时期。
     
      2004年,《学位条例》修改了一处,取消了学位评定委员会组成人员名单需“报主管部门批准”的规定,体现了“扩大高等学校办学自主权”的要求。
     
      2006年,《义务教育法》实现了全面修改,并于2015年再次修改。2006年的修改,体现出以下特征:从条文数量上看,从18条扩展到了63条,翻了三倍还多。在立法目的上,规定保障受教育权。在教育目的上,要求实施素质教育。在免费范围上,从免收“学费”延伸到免收“杂费”,并将义务教育全面纳入财政保障范围,禁止乱收费。在管理体制上,从“地方负责,分级管理”到“省级统筹,以县为主”,从依户籍“就近入学”到允许随监护人工作或居住地入学。在办学行为上,要求促进教育均衡发展,不得设立重点学校和重点班。2015年,《义务教育法》又修改了一处,规定教科书按微利原则定价。
     
      2009年,《教师法》、《教育法》被集中修改,其中《教师法》仅做了一处技术性修改,《教育法》则修改了两处,取消了乡镇政府征收教育费附加、集资办学的职能。
     
      2015年,全国人大常委会对《教育法》、《高等教育法》进行了较大幅度的修改。对《教育法》的修改,共涉及12个条款,主要内容有:(1)教育应“为人民服务”,“坚持立德树人”;(2)促进教育公平,实现“均衡发展”;(3)少数民族学生为主的学校,实施双语教育;(4)加快普及学前教育;(5)公办学校不得营利;(6)教育信息化;(7)完善了违规招生及颁发证书、作弊及组织作弊的法律责任。对《高等教育法》的修改,涉及7个条款,主要内容有:(1)删除了“不得以营利为目的”;(2)下放专科学校设立的审批权;(3)细化了学术委员会的职责;(4)规定对高校办学水平的第三方评估。
     
      2013年,《民办教育促进法》修改了一处,取消了聘任校长需经核准的规定。2016年全国人大常委会对该法进行了较大幅度的修改,涉及19个条款,主要内容有:(1)加强民办学校党的建设;(2)民办学校分营利性、非营利性两类管理,其中,义务教育学校不得营利;(3)对非营利性民办学校,提供与公办学校同等政策优惠;(4)细化了民办学校、政府部门的法律责任。
     
      此外,《未成年人保护法》于2006年、2012年两次修改。《预防未成年人犯罪法》于2012年修改。其中,《未成年人保护法》2006年修正案与教育有关之处颇多,如要求尊重未成年人受教育权,实施素质教育,保障人身安全,完善专门学校制度等。
     
      在此期间,国务院除了对已有的行政法规进行修订以外,新制定了3部相关行政法规,分别是《全民健身条例》(2009)、《校车安全管理条例》(2012)、《教育督导条例》(2012)。
     
      尽管在此期间,并没有制定新的教育法律,但中央已经提出了宏大的修法、立法计划。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》提出了“六修五立”的立法计划,即修订教育法、职业教育法、高等教育法、学位条例、教师法、民办教育促进法,制定有关考试、学校、终身学习、学前教育、家庭教育等法律。目前,《教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》的修改已完成,《职业教育法》、《学位条例》、《教师法》修改未完成。五项立法均未完成,其中,考试法推进困难,可能先行制定《国家教育考试条例》。《国家教育事业发展“十三五”规划》提出推动修订职业教育法、教师法、学位条例,推进起草学前教育法、终身学习法。预计有关学校、家庭教育的法律将会在2020年后提上立法日程。
     
      二、教育行政:从主要依靠政策向依法治教转变
     
      毋庸讳言,长期以来,法治并非我国教育治理的主要手段,而主要是靠开会、靠政策。改革开放以来,历次党的全体代表大会、四次全国教育工作会议以及每个教育五年计划(规划)所确定的政策改变了我国教育的落后面貌。
     
      1993年,第二次全国教育工作会议通过的《中国教育改革和发展纲要》首次提出“逐步走上依法治教的轨道。”2016年教育部印发的《依法治教实施纲要(2016-2020)》才提出“推动教育管理的重心和方式向依靠行政执法等方式实施依法监管转变”。这说明,行政执法只是教育管理的手段之一,大量的教育管理行为仍然依靠指示、决议、决定、规划、计划、纲要、方案、意见、通知推动。不过在教育行政领域,教育规章和规范性文件大量产生,具体教育行政行为的类型化也基本完成。
     
      (一)中央教育行政规章体系基本形成
     
      由于规范性文件数量过于庞大,而且正在清理之中,本文只以中央教育行政规章为讨论对象。[4]1989年《国家教育委员会行政法规、规章发布办法》规定,规章应以国家教委(教育部)令的形式发布,尽管该《办法》于2007年被废止,但教育部仍然主要遵循了它的要求。[5]据此,1978年以来,中央教育行政规章已被废止的有8部,经过部分或全面修改、被新规章所取代的有16部,未经修改、仍然有效的有30部,其中包括2010、2015年教育部两次以部令的形式废止和修改的部分规章。[6]
     
      现行有效的44部实体性中央教育行政规章中,与高等教育有关的多达到19部。这是因为,根据《教育法》第十四条的规定,管理高等教育是国务院和省级政府专属职权,所以国务院教育行政部门在此领域制定的规章最多。其中,涉及到高校治理结构的有3部,分别与章程制定、学术委员会、理事会有关;涉及到非公办学校的有2部,分别与民办高校办学、独立学院设置有关;涉及到校内管理的有5部,分别与档案管理、学生管理、校园秩序、实验室、消防安全有关;涉及到招生的有2部,分别与招生考试管理处罚和违规招生处理有关;涉及到学术不端的有2部,分别与学位论文作假、学术不端有关;其他规章5部,分别涉及到高校辅导员队伍建设、教育评估、自学考试命题、知识产权保护、信息公开等各方面。
     
      在非高等教育阶段,与学校整体制度有关的中央教育行政规章有4部,分别涉及到招收国际学生、食堂与卫生管理、艺术教育、教职工代表大会。与中小学幼儿园有关的有6部,其中涉及校长培训、教材编写、教师教育和安全管理的4部,另有专门针对幼儿园、小学管理的规章各1部。与汉语言的推广有关的有4部,分别涉及汉语作为外语教学能力认定、水平考试、“中国语言文化友谊奖”、普通话水平测试。其他规章11部,分别与内部审计、特殊教育学校、学生伤害事故处理、国家考试违规处理、教育督导、中专自学考试、社会办学印章管理、教育行政处罚、教师资格、教育行政许可、中外合作办学有关。
     
      上述教育规章,既有职权立法,如《教育督导暂行规定》,也有授权性立法,如《高等学校信息公开办法》;既有执行性立法,如《<教师资格条例>实施办法》,也有创制性立法,如《中小学校长培训规定》。针对各级各类教育,包括学前教育、义务教育、高等教育、特殊教育和继续教育等,针对教育基本制度,包括学校制度、教师制度、国家教育考试制度、学业证书与学位制度、教育督导与评估制度等,均制定了一部或多部专门教育规章,形成了较为完备的中央教育规章体系。这些教育规章,对已有的教育法律和行政法规,起到了较好的执行和补充作用。
     
      (二)具体教育行政行为的类型化基本完成
     
      具体教育行政行为的类型化或模式化基本完成,既包括适用于各管理领域的行政许可、行政处罚、行政确认、行政检查、行政奖励、行政给付,也包括教育领域独有的教育督导。
     
      在教育行政许可上,中央教育行政部门负责本科及以上高校的设立变更终止的审批、部属高校章程核准、硕士博士学位授予单位及学科审核、名誉博士学位审批、本科以上中外(海外)合作办学审批、本科控制专业的审批、民办本科以上高校章程修改备案、中小学国家课程教材审定和全国性中小学教学地图审定。省级教育行政部门负责本科以下相关高等教育审批、高校教师资格认定、开办外籍人员子女学校审批、省内中小学教材审定、教育网站审批等。
     
      在教育行政处罚上,省级教育行政部门负责对违法颁发学位证书的处罚、对中外合作办学机构违法的相关处罚、高校教师资格的撤销和对民办学校违法的相关处罚。县级及以上教育行政部门负责对未送子女接收义务教育的监护人的处罚、违规参与教科书编写的处罚、校车违规行为的处罚、对品行不良的教师的处罚、对民办教育机构违法的处罚、违法颁发学历证书的处罚、违规招收高中及以下阶段学生的处罚、不按标准使用语言文字的处罚、对作弊考生的处罚、对考试组织机构违规的处罚。
     
      在教育行政确认上,省级教育行政部门负责对省级示范幼儿园高中和特教学校的认定、高校学生转学理由的认定、省级2011协同创新中心和高校哲学社会科学重点研究基地的认定。县级及以上教育行政部门负责高中及以下民办学校校长的核准、中小学教师职务评审、中高考优录学生名单的确认、中职高中毕业证书核发。
     
      在教育行政检查上,主要包括学校食品卫生检查、通用语言文字检查、学校体育卫生艺术工作检查、民办学校年检、国防教育的检查等,其中省级教育行政部门还负责对资助资金发放管理的监督、中外合作办学的检查监督。
     
      在教育行政奖励上,省级教育行政部门负责省级高等教育教学成果奖励、省级优秀教师表彰、高校学生资助工作表彰、特级教师评选、平安校园评选等。县级以上教育行政部门一般也会评选优秀教师和先进教育工作者。
     
      在教育行政给付上,省级教育行政部门负责对高中的国家助学金资助、中职的国家助学金和免学费资助、高校学生的国家奖学金(含国家励志奖学金)和助学金的给付、国家助学贷款生源地助学贷款的贴息和风险补偿金给付、退役士兵教育资助、高校学生应征入伍国家资助、农村义务教育阶段困难寄宿生生活费补助的给付。
     
      此外,如配套建设幼儿园中小学的行政规划,《普通高等学校消防安全工作指南》的行政指导,购买民办幼儿园托幼服务的行政合同等,各种具体行政行为模式也被广泛运用。
     
      不仅如此,教育法规还创设了一种特殊的教育行政行为——教育督导——是由各级政府成立的教育督导机构对下级政府执行教育法律和政策的情况以及本行政领域内学校的教育教学工作进行检查并提出整改建议的行为。
     
      上述具体教育行政行为都属于外部行政行为,而不包括内部的行政处分。在政事不分、社会力量办学尚未出现的年代,对教育事业的管理确乎是以政府内部事务办理的。随着民办教育的兴起、学校法人化的推进,政府与学校分离,尤其是近年来,教育行政部门公布权力清单、清理规范性文件、促进管办评分离、推动信息公开、学校依章程治理等各项依法治教措施的不断推进,上述具体教育行政行为的各种形态已经能够基本满足“从具体的教育行政管理转向依法监管、提供服务” [7]的要求。
     
      三、教育司法:从拒斥到逐步接纳
     
      本文中教育司法是指,法院通过审判的方式解决教育领域内的纠纷,既涉及到刑事诉讼,也涉及到民事诉讼,还涉及到行政诉讼。由于教育刑事司法与刑事领域内的其他司法过程并无不同,教育民事诉讼只有在受教育基本权利受损是否应得到赔偿问题上存在一定争议,因此这里只讨论教育行政争议。
     
      1989年《行政诉讼法》颁布以后,行政诉讼才有法可依。依据该法,以教育行政部门为被告的、属于人身权财产权被侵害的行政案件,一般都能获得法院的受理。以家长为被告要求其送适龄子女入学的行政强制执行案件,也能得到法院的支持。
     
      但以受教育权被侵害提起的行政诉讼,法院内部往往出现意见分歧。[8]1998年2月,济南历下区小学入学年龄案,二审法院就认为“受教育权不属于行政诉讼法的受案范围”。[9]当年8月,最高人民法院明确表态,“当事人不服教育行政部门对适龄儿童入学争议作出的处理决定”,属于行政诉讼受案范围,应当受理。[10]但法院常常以被诉行为属于抽象行政行为而拒绝受理,如2005年北京石佛营小学生起诉义务教育收费案,各地的义务教育就近入学案,赵某诉厦门市思明区教育局侵犯男女平等受教育权案等[11]。1999年颁布的《行政复议法》规定,针对行政机关履行保护“受教育权”职责的行为可以申请复议,对复议不服的可以起诉,也提供了对受教育权保障的先复议后诉讼的救济办法。2014年《行政诉讼法》修改后,在人身权、财产权基础上增加了“等合法权益”,暗示对行政机关侵犯受教育权也能提起行政诉讼;新法同时删去了具体行政行为的“具体”字样,辅以“立案登记制”的实施,打开了对行政机关侵犯受教育权的行为予以司法救济的方便之门。
     
      改革开放以来,有关学位证书、学校招录、开除学籍、勒令退学等几类纠纷逐渐获得法院的受理。(1)学历学位纠纷。从1996年自考生诉南京大学案、1998年田永诉北京科技大学案、1999年刘燕文诉北京大学案被法院受理以来,2000年以后的基于学历学位引发的纠纷,一般都获得了法院的受理。[12]2014年,最高人民法院发布第九批指导性案例,肯定了田永诉北京科技大学案和2007年何小强诉华中科技大学案,明确了学历学位诉讼中,高校是适格被告,应尊重高校基于自主制定的学术标准作出的是否授予学位的决定。(2)学校招录纠纷。1997年王伟诉平顶山财贸学校小儿麻痹不予录取案、2001年黄渊虎诉武汉大学博士不予录取案、2002年杭某诉南京理工大学取消硕士录取案,法院均予以受理。[13]但2003 年闵笛诉苏州大学高考不予录取案,两级法院均认为不属于行政诉讼受案范围。2005年,林群英诉厦门大学博士招生案,法院则明确肯定“招生行为,属于可诉行政行为。” [14]同年白晓勇诉河南财经学院乙肝携带不予录取案,法院也受理了。[15]尽管不尽如人意,但法院毕竟逐渐打开了招录诉讼的大门。(3)开除学籍纠纷。教育部(原国家教委)历次颁布的《普通高等学校学生管理规定》均规定学校有权处分学生,最严重的是“开除学籍”。1996年四学生诉平顶山煤矿技工学校案,[16],2005年张某诉天津师范大学案,[17]2007年边某诉中央美术学院案,[18]均获得了法院的受理。但法院的处理并不统一,如苗某诉复旦大学案,法院就以不属于行政诉讼受案范围而不受理。[19]所幸,2007年甘露诉暨南大学案,各级法院均未拒绝审理,2011年最高人民法院在再审判决中更明确“违纪学生针对高等学校作出的开除学籍等严重影响其受教育权利的处分决定提起诉讼的,人民法院应当予以受理。”[20](4)勒令退学纠纷。1990年原国家教委7号令发布的《普通高等学校学生管理规定》规定了高校可以对违纪学生作出“勒令退学”的处分。[21]2000年余丹丹诉襄樊学院案、2003年董某诉郑州大学案、2005年王某诉郑州大学案,法院均予以受理。[22]只有2003年重庆邮电学院女生怀孕被勒令退学案,一二审法院均认为不属于法院受理范围。
     
      再比如,2004年四川大学学生丘建东认为教材侵犯信仰自由,提起行政诉讼,法院不答复。2015、2016年,秋白两次起诉教材歧视同性恋,均获立案。
     
      总的来说,教育行政诉讼受案范围呈扩大趋势,这种逐步接纳是法院创造性地适用法律的结果。将高校基于《学位条例》授权的行为认定为行政行为并不困难,与教育行政部门共同完成的招生录取行为视为行政行为也可以理解,将高校基于规章《普通高等学校学生管理规定》授权的处分行为认定为行政行为则无疑属于法院的扩大解释。这种扩大在2014年《行政诉讼法》修正案中得到了认可。
     
      以上是从国家法层面进行的回顾,在党内法规层面,我国也形成了不少与教育有关的党内法规和规范性文件:在领导体制方面,有《中国共产党普通高等学校基层组织工作条例》、《关于坚持和完善普通高等学校党委领导下的校长负责制的实施意见》;在思想政治工作方面,有《关于加强和改进新形势下高校思想政治工作的意见》、《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》、《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》;在廉政建设方面,有《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》;在人才建设方面,有《国家中长期人才发展规划纲要(2010-2020)》、《关于进一步加强党管人才工作的意见》和《关于深化职称制度改革的意见》等。[23]
     
      四、教育法治建设亟待解决的问题
     
      (一)立法资源稀缺
     
      尽管我国教育法律体系初步形成,但还很不完善,一些重要的、社会急需的法律或法律修正案迟迟列不上立法议程。如学校法、考试法、教育投入法、终身学习法、学前教育法、高中教育法、特殊教育法、家庭教育法等法律的制定,《学位条例》、《教师法》、《职业教育法》的修改等。[24]
     
      《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》提出的“六修五立”的宏大立法计划,在现行人大及其常委会的会期制度下基本上是不可能完成的任务。全国人大每年召开一次会议,主要议程是审议“一府两院”的工作报告、审批国民经济和社会发展计划、批准预算等,教育立法较难挤进全国人大的日程。全国人大常委会一般每年召开六次会议,据此,2010-2020年,全国人大及其常委会的会议次数加起来大约70余次。根据《立法法》,法律案一般要经过三次审议,意见较一致的可以只审议两次甚至一次,但一次审议通过的极少。假设制定法律需要三次审议,修改法律需要两次审议的话,仅完成“六修五立”的任务需要全国人大或其常委会至少召开27次会议,占总会议数的近三分之一,这是不现实的。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求加强重点领域立法,包括公民权利、市场经济、民主政治、先进文化、民生治理、国家安全和生态保护等七个方面,在公民权利中提到了经济社会文化权利,但没有提到受教育权,在有关民生的十一个项目里面将教育列为首项。显而易见,教育立法在全国人大及其常委会的议程中不可能占据接近三分之一的分量。事实上,2010年-2018年3月,全国人大及其常委会共召开会议61次,讨论教育立法的只有3次,分别是第十二届全国人大常委会第十六次、第十八次和第二十四次会议。[25]
     
      由于立法资源稀缺,教育立法一般只有在中央高度重视、社会广泛关注的条件下才可能列入国家立法议程。如2018年中共中央、国务院印发了《关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》,全国政协委员倪闽景提出应修订升级《教师法》,规划中的该法修订可能会加速。再比如,学前教育资源严重不足,“入园难、入园贵”成为重要民生问题,《学前教育法》立法就提上了日程。[26]    校园欺凌、校园安全事件频发,就有制定《校园安全法》的提议。但实际上,真正获得立法的提案往往需要强大的合力和合适的契机,毕竟,《义务教育法》的修改在2003、2004、2005年分别获得了600、727和740位全国人大代表的签名,才在2006年顺利通过全面修改的法案。[27]
     
      在教育立法层面,除了面临立法资源稀缺的制度障碍之外,部门间协调困难,立法质量不高,也是突出存在的问题。教育立法草案常常由教育部提出,经过国务院部门间协调和国务院立法机构审议(以前是法制办,2018年机构改革后是司法部)后,才上报国务院常务会议讨论,由国务院提交全国人大常委会审议。
     
      由于立法层级较多,涉及到的部门太过复杂,导致法案起草在部门间协调上花费的时间很长。一旦出现影响其他部门利益、突破已有制度的情况,相关方就会提出反对意见,如果得不到更高层的政治或行政权威支持,常出现久拖不决或制定一部不触及痛点、不解决问题的法律的情形。
     
      教育立法质量不高至少体现为以下几个方面:一是立法目的偏颇。只有《义务教育法》在2006年修改后规定的立法目的包括保障受教育权,其余各部教育法律关于立法目的均无相关规定。二是结构不完整。教育立法常常缺乏法律责任部分,如《学位条例》、《高等教育法》;或者规定了应承担责任,却语焉不详,如《通用语言文字法》规定违反本法拒不改正的,“由有关单位做出处理”,但未明言是何种处理。《职业教育法》中甚至连师生权利义务的条款都没有。[28]三是可操作性不强,程序规范缺失。如《教育法》规定,“不按照预算核拨经费的,由同级政府限期核拨”,对直接责任人员予以处分。《教师法》规定,教师申诉,教育行政部门应在30日内做出处理。无论是核拨经费还是行政处分、处理,均无程序性规定,甚至会出现“自我处分”的情形。四是用语不规范,如《高等教育法》第53条规定大学生应“刻苦学习”,属于将日常用语直接运用于立法。
     
      (二)执法强制性不足
     
      在已类型化的具体教育行政行为中,缺乏重要的一类,教育行政强制,包括教育行政强制执行和教育行政强制措施。[29]在笔者的阅读范围内,并无法律、行政法规赋予教育行政机关以强制权的规定。在地方性法规里,只有《上海市终身教育促进条例》的配套办法《上海市教育培训机构学杂费收缴和使用管理规定》第12条规定:包括教育、人力资源与社会保障、工商、人民银行在内的各职能部门,接到开户银行的“风险警戒通报”后,应“开展专项调查和风险评估,妥善处置办学风险。”这里的妥善处置包括了特定情况下对学杂费专用账户的强制措施,教育部门有一定的调查建议权,但行政决定仍是由人民银行而做出的。在教育行政部门可做出的具体行政行为中,教育行政强制尚未成型。近年来,民办高校、教育机构“集资诈骗”频发,与教育部门缺乏强制手段,不无关系。
     
      执法强制性弱还体现为教育行政处罚种类少、力度小、执行难。如《教育法》规定,对于违法举办学校和教育机构、颁发学业学位证书的,只设定了撤销、宣告无效和没收违法所得三类处罚,并无罚款的规定。《民办教育促进法》第62条对于民办学校的违法办学行为、《校车条例》第28条对校车服务提供者和配备校车的学校的违法行为都规定了“责令改正”,违法成本几乎为零。即使规定了罚款,金额也很小。如《教育行政处罚暂行实施办法》规定对于体罚或变相体罚儿童的,可以处一千元以下罚款;社会力量办学虚假出资、抽逃出资拒不改正的,最多可以处十万元罚款。教育法规定的较为严厉的行政处罚是罚款、责令停止招生,但罚款需要申请法院强制执行,责令停止招生需要公安机关配合,这就造成了教育行政执法偏“软”的现象。
     
      由于长期以来国家办学模式的惯性,教育行政机关主动执法意识不强,既缺乏专门的执法与监督队伍,执法也实践不多,执法职能往往由内部各业务部门分别行使,力量分散,法律素质、执法能力与专业执法人员有很大差距。[30]与财税、工商、文化、交通等已建立了较为健全的执法机构和执法队伍的职能部门相比,教育执法机构普遍空缺,力量不足。[31]甚至出现,教育行政机关负责人以官方身份公开发表违反教育法的讲话,并要求各下属单位和校长学习的情况。[32]
     
      发生在教育领域的执法,最关键的执法机关往往不是教育行政部门,而是同级政府和规划、国土、财政、人社等职能部门,需要政府及其各职能部门主动履职、联合执法。如《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》(国发〔2016〕81号),国务院就建立了“由教育部牵头,中央编办、国家发展改革委、公安部、民政部、财政部、人力资源社会保障部、国土资源部、住房城乡建设部、人民银行、税务总局、工商总局、银监会、证监会等部门参加的部际联席会议制度”。教育部《依法治教实施纲要(2016-2020年)》(教政法〔2016〕1号)也提出,积极会同财政、公安、工商、民政等部门,探索建立联合执法机制。联席会议、联合执法的方式不但成本巨大,也反映了不依靠其他部门的强制执行权,教育行政部门就很难执法的现状。
     
      (三)司法依据不足
     
      总体来说,并不存在法院拒绝裁判受教育权纠纷的问题,而主要是由于立法不可避免的滞后于社会现实,大量新型教育案件层出不穷,法院由于缺乏成文法依据,只能不予受理、驳回起诉,即便做出判决,也很难避免争议。
     
      例如,1986年《义务教育法》颁布实施以来,家长不履行送子女上学的义务被起诉的案件屡见不鲜:既有提起民事诉讼的,也有提起行政诉讼的,还有申请法院强制执行的;既有学校当原告起诉的,也有乡镇府、县教育局、县政府当原告的。所以如此,是因为该法只规定了家长的义务,未规定执法主体。1992年《义务教育法实施细则》、1998年《教育行政处罚暂行实施办法》均只规定了罚款,而未规定强制措施,有了1989年的《行政诉讼法》,非诉强制执行才有了法律依据。
     
      有些诉讼涉及到整个国家教育政策的调整,不适合由法院解决。如“青岛三考生诉教育部”各省市高考录取分数线不一致侵犯平等权案、“非京籍”考生因无法考北京高中起诉北京教育考试院案、[33]异地高考考生诉内蒙古教育厅案等。上述案件与我国高考分省划线、分省录取的总体政策有关,涉及到大量人口基本权利之间的权衡,从我国法院在政权机关体系中的地位和权威来看,不适宜通过法院判决实现政策改革。
     
      大量新兴教育案件的涌现,在缺乏相关立法的前提下,法院很难做出有说服力的判决。如大一学生起诉学校要求转专业案,法律硕士集体起诉中国政法大学奖学金案,江苏东台小学生要求复查会考试卷案等。[34]无论是转专业、奖学金发放还是各类考试查卷,现实生活中公民高度关注、与受教育权密切相关,但由于缺乏国家立法建立明确规则,法院只能不予立案或驳回起诉。
     
      五、趋势与展望
     
      我国教育法治的发展并非孤军突进,而是整个中国特色社会主义法治国家建设至关重要、不可分割的一部分。总的来说,我国的法治国家建设已经进入不可逆转的轨道,作为其组成部分的教育法治建设亦然。
     
      理清主体间的权利义务关系是教育法治的精义,当下正在进行的两项改革有利于集中解决教育领域长期存在的权责不清、产权不明的问题。(1)民办教育的分类管理。2016年《民办教育促进法》修改之前,在法律上,一方面规定教育不得以营利为目的,另一方面规定出资人可以获得合理回报。在现实中,大量存在的以营利为目的的教育机构在获得巨额利润的同时享受着政府在土地、税收方面的优惠。《民办教育促进法》修改以后,民办学校被分为营利性和非营利性两类,前者通过财务清算,明确财产权属,缴纳相关税费,重新登记办学;后者继续享受财政扶持、税收和土地优惠,即便终止办学,也只给予出资人一定的补偿或奖励,其余资产继续用于非营利性办学。通过分类管理,明确了民办教育学校或教育机构的产权归属,适用不同收费、税收、扶持办法,尽管可能会给它们带来眼前的困难,但却为教育事业向民间资本开放奠定了法治根基。(2)教师人事制度改革。义务教育作为政府提供的基本公共服务,公办中小学教师待遇较低甚至出现工资拖欠以及“有偿补课”的现象;在公立高校,教师普遍适用干部人事制度管理,导致人员流动不畅、科研经费管理积弊丛生。2018年《中共中央国务院关于全面深化新时代教师队伍建设改革的意见》针对公办中小学教师提出,确立其作为“国家公职人员特殊的法律地位”,并“切实履行作为国家公职人员的义务”,有利于从根本上解决公办中小学教师的身份问题,对于“有偿补课”无异于釜底抽薪。针对公立高校教师提出,“推行职务聘任制改革”,“做到能上能下、能进能出”,“依法取得的科技成果转化奖励收入,不纳入本单位工资总额基数”,有利于公立高校教师自由流动,减少因科研经费使用带来的违法甚至犯罪之虞。明确界定教育机构和教师的法律地位、厘清各自的权利义务关系,将会成为新时代我国教育法治建设的突破口。
     
      从教育立法看,由于面临立法资源稀缺、体制不畅等问题,2020年前完成拟议的教育立法确有困难。但如果拉长历史的视界,回顾我国曾在不到10年的时间完成制定6部教育法律的历史,立足于2010年来持续开展的立法调研、社会讨论等前期准备以及社会的现实需求,到2035年,完成学前教育、终身学习、家庭教育、考试和学校等教育法律的制定,形成完善的教育法律体系的前景可期,这也是党的十九大报告提出的届时“法治国家基本建成”在教育领域的实现。
     
      从教育执法看,教育行政的法治化是我国法治政府建设的重要组成部分。中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》提出,2020年基本建成法治政府,实现教育行政的法治化自是其题中应有之意。根据《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》和《教育部办公厅关于开展教育行政执法体制改革试点工作的通知》(教政法厅〔2014〕3号),教育部开展了“设立专门执法机构”,相对集中行使执法权的改革试点,有利于解决教育执法强制性弱、专业力量不足的问题,为今后的改革指明了方向。
     
      “建国君民,教学为先”。发展教育属于政府的基本职能,事关公民的基本人权和社会阶层流动,事关科技发展与国际竞争。教育法治的发展是整个国家治理现代化的一部分,面对量大面广的民办教育机构,面对人民对“公平而有质量”教育的期盼,面对事业单位改革的相对滞后,促进教育法治的“优先发展”是时代赋予我们的使命。

    【作者简介】
    管华,西北政法大学行政法学院教授。
    【注释】
    [1] “两个估计”是1971年“四人帮”在起草《全国教育工作会议纪要》时提出的,认为:“文化大革命”前17年,教育战线是资产阶级专了无产阶级的政,知识分子的大多数是资产阶级知识分子。
    [2] 刘延东:《在纪念<中华人民共和国学位条例>实施三十周年纪念大会上的讲话》,载《学位与研究生教育》2011年第3期。
    [3] 1980年,小学教师平均工资居于全国各行业之末,中学教师是倒数第二。参见《中共中央、国务院关于普及小学教育若干问题的决定》,中发[1980]84号,1980年12月3日。
    [4]《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》(国务院公报2016年第1号)要求2017年年底前完成“规范性文件的清理工作”并向社会公开,但仍有部分机关未完成清理或未公布清理结果。
    [5] 1989年以前的规章绝大多数经过修改,以部令的形式重新发布;未经修改、仍然有效的数量极少,且缺乏认定标准,在此不计。
    [6] 国家教委、教育部也经常以通知的形式废止部分规章和规范性文件,如教政法[2004]9号《教育部关于废止部分规章和其他规范性文件的通知》(2004年9月20日)。
    [7] 《全面推进依法治校实施纲要》,教政法[2012]9号,2012年11月22日。
    [8] 如1998年江苏东台查卷案,参见龚向和著:《受教育权论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第169页。
    [9] 孙霄兵著:《受教育权法理学:一种历史哲学范式》,教育科学出版社2003年版,第519页。
    [10] 《关于当事人不服教育行政部门对适龄儿童入学争议作出的处理决定可否提起行政诉讼的批复》,最高人民法院[1998]法行字第7号,1998年8月21日。
    [11] 陈韶峰著:《受教育权纠纷及其法律救济》,教育科学出版社2010年版,第143、152页。
    [12] 如自考生诉南京大学案。比较特殊的是谢文杰诉山西师范大学案,一审法院判决学校颁发毕业证书后,引发检察院抗诉,认为不属于行政诉讼受案范围,山西省高级人民最终支持了谢。参见徐兴旺等主编:《教育法案例评析》,对外经贸大学出版社2010年版,第199、155页。
    [13] 王伟平案、黄渊虎案、杭某案可参见前引12,徐兴旺等书,第11、163、14页。
    [14] 湛中乐著:《大学法治与权益保护》,中国法制出版社2011年版,第244~245页。湛中乐教授回忆说:在当时,林群英这样的案件在北京、上海这样的大城市是绝对不会立案的。同湛著,第360页。
    [15] 前引11,陈韶峰书,第186页。
    [16] 前引9,孙霄兵书,第524页。
    [17] 前引11,陈韶峰书,第229页。
    [18] 前引12,徐兴旺等书,第173页。
    [19] 前引14,湛中乐书,第359页。
    [20] 《甘露不服暨南大学开除学籍决定案》,载《最高人民法院公报》2012年第7期,第35-38页。
    [21] 该规定已被2005年教育部第21号令发布的《普通高等学校学生管理规定》取代,并于2017年再次修改。2005年以后,“勒令退学”作为一类处分被取消。
    [22] 前引12,徐兴旺等书,第19、146页。
    [23] 可参见中共中央办公厅法规局编:《中央党内法规和规范性文件汇编(1949年10月-2016年12月)》,法律出版社2017年版。
    [24] 早在2003年孙霄兵就提出“五修四立”的想法,即修改《教育法》、《教师法》、《高等教育法》、《学位条例》,制定学校法、教育投入法、考试法、终身学习法,迄今为止,只完成了《教育法》、《高等教育法》的修改。参见前引9,孙霄兵书,第490页。上述立法建议并非个人的玄想,而是学界共识,类似观点可参见陈鹏等著:《教育法学的理论与实践》,中国社会科学出版社2005年版,第80页。
    [25] 全国人大及其常委会的历次会议议程见“中国人大网”。为了节约立法资源,教育部创造了“一揽子修改”的做法,2015年《教育法律一揽子修正案(草案)》包括了《教育法》、《高等教育法》和《民办教育促进法》三部法律的修正案,前两部法律经过两次审议修改通过,《民办教育促进法》修正案因为争议较大,修改后单独审议通过。
    [26] 早在2003年,全国人大教科文卫委员会把学前教育立法列入了立法调研计划。庞丽娟、韩小雨:《中国学前教育立法:思考与进程》,载北京师范大学学报(社会科学版)2010 年第 5 期。
    [27]  中国教育科学研究院课题组著:《中国教育法治发展报告(2016)》,中国民主法制出版社2017年版,第107页。
    [28]   陈鹏、薛寒:《<职业教育法>20年:成就、问题与展望》,载《陕西师范大学学报( 哲学社会科学版)》2016年第6期。
    [29] 处于灰色地带的是“滞纳金”,关于教育费附加是否应当征收滞纳金,各地做法不同。
    [30] 孙霄兵主编:《教育法制建设新实践》,高等教育出版社2012年版,第197、204页。
    [31] 高杭:《治理现代化视角下教育行政柔性执法问题探析》,载《高等教育研究》2017年第4期。
    [32] 2017年江苏省连云港市赣榆区教育局局长陆建国在校长培训课上大谈《充分认识应试教育的政治正确性》,这种行为直接违反了《教育法》、《义务教育法》乃至《中共中央国务院关于深化教育改革,全面推进素质教育的决定》等一系列法律、政策。
    [33] 参见:《北京普通高中仍对“非京籍”说“不”》,《大河报》2014年9月20日A06版。
    [34] 王保礼、刘德生:《这起因“查卷”引发的行政诉讼案应如何处理?》,载《行政法学研究》1999年第3期。

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