昆山案是正当防卫:危险的人=不法侵害
2018/9/6 10:01:41 点击率[102] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】微信公众号:互联网法学
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】昆山案;正当防卫;不法侵害
    【全文】

      一、通说之缪:正当防卫=防卫不正当
     
      在聊昆山案之前,我们先做几个题:
     
      案例一:小妹被奸后杀人。西门庆夜晚将路人孙小妹拉入树林,用刀威胁将其强奸。事毕,在西门庆穿衣准备离开时,孙小妹拔出西门庆的刀将其捅死。
     
      案例二:小明被劫后杀人。李逵在路上拦住小明,用斧头逼着小明当场转账9000元至其情人账户,到账后李逵离开并打情人手机约会,小明拿出包中的水果刀从背后刺死李逵。
     
      案例三:翠花事后杀凶手。二狗喜欢翠花,想杀死翠花的男朋友二郎后取而代之。新婚夜,二狗趁二郎醉酒,蒙面从窗户爬入,将二郎捅死。杀人后二狗爬窗准备离开时,翠花突然拨出二郎身上的刀,从后背刺死二狗。
     
      按照司法考试的标准答案,这些情形都属于事后防卫,因为“不法侵害”已经结束了,小妹、小明和翠花都构成故意伤害(致死)罪。当然,可以从期待可能性、激情杀人等角度,从宽量刑。
     
      司法考试、刑法通说,都没有正确解释正当防卫。
     
      刑法第20条规定:
     
      为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
     
      正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
     
      对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
     
      正当防卫的前提是“正在进行的不法侵害”。按照刑法通说,射精后,西门庆的强奸已经结束了;转账后,李逵的抢劫已经结束了;捅人后,二狗的杀人已经结束了。此时,再反击,就是事后报复。因此,被害人只能严正抗议,但不能动手。
     
      最荒谬的是,按照刑法理论的逻辑,乐清女孩只能坐以待毙。
     
      假如在乐清滴滴案中,司机先强迫女孩转了9000元(给其女友),转账后,司机承诺把女孩送到目的地,在途中,女孩用包带勒死了司机。按照通说,抢劫罪已经结束了,女孩是事后防卫,构成故意杀人罪。据此,女孩在抢劫结束后,只能坐等被强奸。
     
      悲剧又来了:在强奸完成后,司机再次承诺把女孩送到目的地,如果在途中,女孩拿包带勒死了司机,属于强奸后的事后报复,构成故意杀人罪。按照刑法通说要求,女孩只能再一次坐待被灭口。
     
      然后女孩真的被灭口了。
     
      ……(此处一些字违反公序良俗)
     
      按照刑法理论的要求,滴滴司机依次实施了抢劫、强奸、杀人,但在每一个罪行完成后,女孩都没有正当防卫权,只能坐等下一次攻击的开始。而男司机一旦开始攻击,女孩就没有防卫机会了,只能坐以待毙。
     
      如果乐清女孩知道刑法理论的逻辑,做鬼都不会放过我们的。
     
      正当防卫,变成了无辜者的墓志铭,杀人犯的护身符。
     
      法条没有错,是刑法理论错了,法条的枯萎源于解释者的无力。
     
      二、不法侵害:行为or行为人
     
      针对于欢案、昆山案,一些论述很宏大,高谈正义与人性,云里雾里;一些论述强调案件细节,为了出罪而出罪,一叶障目不见泰山。我们反思了正当防卫很多次,各种学说--法益衡量说、防卫必要说等等,让问题越来越复杂,让正当防卫越来越“不正当”。
     
      那么,能不能把问题简单化?
     
      正当防卫的核心就是解释防卫对象:什么是“正在进行的不法侵害”?
     
      问题的关键点在于:不法侵害=不法的行为or不法的行为人?
     
      刑法理论都认为“不法侵害”是“危险的行为”,而我认为是“危险的行为人”。
     
      行为人才是“不法侵害”,行为只是人的外壳;人的危险才是最大的危险。
     
      我认为,“不法侵害”不是具体行为,而是“行为人的危险状态”;行凶后的罪犯在现场,是一种危险状态,属于“正在进行的不法侵害”。
     
      刑法理论都把“不法侵害”理解为具体行为,认为射精、抢劫、杀人结束了,不法侵害就结束了。但是,刑法教科书都忘记了:具体行为结束了,行为人的危险状态仍然存在。
     
      刀放下了,但杀气还在;是谓“手中无刀心中有刀”。
     
      在“小妹被奸后杀人案”中,西门庆提了裤子,但仍在现场,这就是对小妹的危险状态。西门庆可能再次实施猥亵、强奸、抢劫等,更可怕的是可能杀人灭口。不要忘记,在郑州空姐、乐清女孩打顺风车被害案中,罪犯都是强奸后杀人灭口。
     
      如果被强奸后女孩没有正当防卫权,是不是只能等着被灭口?
     
      同理,李逵抢劫后,可能返回,再次要求小明转账8000元,或者杀人灭口。同样,翠花也有理由担心,二狗爬上窗后,突然想到,有可能已被翠花认出,干脆全做掉,而返回杀害翠花。
     
      鲁迅先生说过:我向来是不惮以最坏的恶意,来推测犯罪人的,然而我还不料,也不信竟会凶残到这地步。
     
      一个刚刚实施强奸、抢劫、杀人的人,可能会再次实施类似程度的犯罪。所以,只要没有远离现场,对小妹、小明而言,西门庆、李逵的存在就是危险状态,属于“不法侵害”。
     
      概言之,实施了杀人、强奸、抢劫等暴力行为的罪犯,本身就是“危险状态”,事后凶手在现场的存在就是“正在进行的不法侵害”。当然有例外,如凶手在现场是为了救治被害人。
     
      三、举刀易放刀难:法律推定凶手会再犯
     
      小妹和小明的推断,不是个人性的臆测,而是制度性的推定。
     
      法律推定一个犯了罪的人会再次实施类似行为:杀人犯会再杀人,强奸犯会再强奸,或实施程度相当的其他犯罪。
     
      推定罪犯再犯是刑罚存在的正当基础。在现代文明社会中,刑法正当化的基础是预防主义(报应主义已经衰落了),对罪犯判处刑罚,主要是为了预防其再犯。如果不是为了预防再犯,监狱和刑罚就没有存在的意义。
     
      罪犯的再犯性,是法律上不可反驳的制度性推定。有人会反驳,张扣扣只杀仇人,不会再杀他人。我的反驳是,如果张扣扣日后再有仇人呢?张扣扣是否会再次犯罪,没人能够肯定,现代科学也无法证明。出于预防犯罪的需要,法律只能采用制度性推定:行为人过去的罪行就是未来可能再犯的铁证。因而,法律要惩罚张扣扣。
     
      正当防卫不过是预防主义的现场迷你版。凶手虽然暂停了具体的攻击,但根据其先前行为,凶手可能再次犯罪,或者实施类似程度的其他犯罪。这种法律推定的“行为人的危险状态”是“正在进行的不法侵害”,在杀人、强奸等暴力行为的现场,防卫人将凶手杀死,是消除危险状态、制止不法侵害的防卫行为。
     
      有人会问,这对罪犯太不公平了。行凶后,罪犯只要在现场,就是危险状态,就可以被正当防卫,岂不是过街老鼠人人都可以打,那罪犯该怎么办?
     
      法谚云:谁冒险谁就要承担责任。
     
      翻译过来就是,你自找的,活该。
     
      冒险者也在被冒险。凶手实施了犯罪,就要承担被贴上“危险人”标签的风险。这其实有利于预防犯罪,一旦潜在的犯罪人明白了开弓没有回头箭,知道行凶后也会挨打,就可能选择不犯罪,犯罪成本的增加也会减少一部分犯罪。
     
      罪犯行凶后要有退路,必须自证其明(安全)。如中止犯罪主动施救、举手投降表明姿态、快速离开现场。在罪犯明确消除自己的危险状态时,被害人就不可以再防卫了。
     
      四、杀气犹在:奔跑的龙哥仍然是“不法侵害”
     
      回到昆山案。
     
      不法侵害是一种“行为人的危险状态”,只要罪犯没有丧失反抗能力或自证其明,危险状态就没有消除,被害人就可以正当防卫。“危险状态消除说”可以很好地解释昆山案中骑车男的正当防卫性质。
     
      龙哥围着宝马车跑,没有传达出不顾一切逃离现场的姿态,没有明确地消除自身对防卫人的危险性。虽然龙哥在奔跑,但没有失去反抗能力。这意味着,龙哥随时可以拿出其他凶器再次攻击,如宝马车中可能有的其他武器,或者找到路边的砖头反击。换言之,法律上推定,既然龙哥主动实施了杀人行为,那么,奔跑中的龙哥随时也会利用任何工具再次杀人。
     
      逃跑中的杀手,也有杀气。
     
      穷寇莫追,说的就是这个道理。
     
      不打趴你,我就不安全了。
     
      从拿刀砍人的那一刻起,龙哥就被法律推定为危险人物--一个随时可能施暴的人。龙哥的存在,对被害人而言就是危险状态,属于不法侵害,骑车男随时可以正当防卫。
     
      当然,在龙哥失去危险性时,骑车男就不能正当防卫了。例如,龙哥失去反抗能力倒地无法起来(不符合现场视频);跪地求饶表明自己的安全性(不符合龙哥身份);跑得快彻底远离现场(不符合龙哥风格);有警察等外部力量控制现场(不符合警察的速度)。遗憾的是,本案不存在这些情形。
     
      需要说明,龙哥的危险性,只是针对骑车男的,而非针对旁观者。旁观者不能砍杀逃跑中的龙哥。就行为人的危险性而言,被害人的防卫权,与路人的防卫权是有区别的。
     
      我同情龙哥,但我更希望刑法成为好人的安全港。
     
      限于篇幅,简单总结一下我的理论:危险的不是行为,而是行为人;应当从“行为的不法”转向“人的不法”,用“行为人的危险状态消除说”解释正当防卫的“不法侵害”。
     
      只有人本主义,才会让刑法有光芒。中国刑法要有勇气,突破德日刑法的框架,研究变态的案例,创造可爱的理论。
     
      笔者思维,历来天马行空。无影响司法之目的,乏引导舆论之能力,权做红尘俗世中的休闲读品。

    【作者简介】
    高艳东,浙江大学光华法学院,互联网法律研究中心主任。

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