“昆山‘反杀’案”的多种解决方案分析及可能的出罪路径
2018/8/31 11:20:03 点击率[306] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】育灵子Kan刑法
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】正当防卫;防卫过当;一体评价;假想无限防卫
    【全文】

      一、导言
     
      从网上披露的监控录像看,案件事实可以归纳为:行为人为等候红灯而将自己骑乘的电动车停在道路最右侧车道上后,被害人驾驶的机动车违规向右并线,车辆右侧前部与行为人电动车发生碰撞。其后,机动车两名同乘人员下车将行为人电动车移动至行人道上。而后,被害人(即司机)下车与行为人发生口角并升级至肢体冲突,相互推搡几个回合后,被害人返回车中取出长刀,挥刀拍打行为人。挥刀拍打行为人过程中,被害人不慎将长刀掉落地面,行为人与被害人均冲上去抢夺长刀。行为人拾起长刀后随即对被害人捅了三刀,被害人倒地挣扎了片刻后站起,往车身方向走去。此时,行为人又连续砍了被害人五刀,直追至旁边花丛里。被害人死亡。
     
      对于本案中的行为人而言,可谓“祸从天降”,自己好好地在等红灯,莫名其妙被撞了一下不说,还被机动车司机推搡了几下,这还不算,还被司机持刀威胁,并被拍打了数下。直到司机不慎将刀掉落地面,行为人才扭转了局面。正因为如此,网民普遍对行为人产生同情,认为行为人构成正当防卫的观点呼声甚高。呼声的背后的原因在于人们不愿意看到一个就事件的起因毫无过错,同时处于相对弱者地位的人,因在反击不法侵害的过程中造成不法侵害人死亡,而承担刑事责任。我本人对本案行为人也持同情态度,尽量想为行为人寻求出罪理由。以下,先将有关本案可能出现的解决方案列举出来进行分析,然后就行为人可能的出罪路径提出自己的看法。
     
      二、本案争点归纳
     
      正当防卫的成立要件包括:(1)现实存在不法侵害;(2)不法侵害正在进行;(3)具有防卫意识;(4)针对不法侵害人本身实施防卫行为;(5)没有明显超过必要限度造成重大损害。在本案中,由于存在被害人持长刀拍打行为人的事实存在,第(1)个要件得以肯定。同时,行为人拾起长刀后捅刺行为和砍杀行为均是针对作为不法侵害人的被害人,因此第(4)个要件也得到满足。至于第(3)个要件防卫意识的存在与否,在持结果无价值论的论者看来这一点不会影响正当防卫的成立,即便是持“防卫意识必要说”,也仅仅意味着除非是主要出于借防卫之名加害被害人的意思,否则在认识到不法侵害存在的情况下,即不否认防卫意识的存在。在本案中,行为人面临被害人持砍刀威胁,并被拍打身体,而行为人对此显然存在认识,因此应当肯定行为人具有防卫意识。即便行为人由于受到被害人挑衅而产生愤慨情绪,也是如此。
     
      由此,本案讨论的关键点即在于第(2)个要件“不法侵害正在进行”和第(5)个要件“防卫行为没有明显超过必要限度造成重大损害”。本案由于已经造成了被害人死亡的损害结果,因此对第(5)个要件的解释就转化为能否认为行为人的行为构成刑法第20条第3款规定的所谓“无限防卫”。另外,以被害人被捅刺倒地为分界,可以将行为人的行为划分为第一阶段的捅刀行为和第二阶段的砍刀行为,在第一阶段捅刀行为之时,考虑到被害人拿刀拍打和刀落地后的抢夺行为,可以认为此时“不法侵害正在进行”,而在第二阶段砍刀行为之时,可以看出被害人一直处于劣势后退的态势,难以认定“不法侵害正在进行”,那么在不法侵害已经结束后,继续砍刀的行为就足以构成一个单独的故意犯罪。但是,在日本司法实践中,承认量的过当,即在不法侵害结束后,行为人继续实施反击行为的,将不法侵害结束后实施的反击行为与不法侵害未结束时实施的防卫行为综合在一起评价,认定为一个性质的行为,也作为防卫过当处理,同样给予行为人以从宽处罚的优待。因此,是否承认量的过当,即防卫行为的一体评价,也是正确评价本案的一个关键。
     
      三、可能的解决方案及其评析
     
      (一)分开评价方案
     
      分开评价方案即将行为人的捅刀行为与砍刀行为分为两个阶段进行评价,对前者肯定“不法侵害正在进行”,而将后者认定为一个独立的故意犯罪。此时又可分为两种情况:即致命伤发生为捅刀行为和致命伤为砍刀行为。以下分别说明。
     
      1.致命伤为砍刀行为时
     
      若致命伤为砍刀行为,则意味着第一阶段的捅刀行为并未造成死亡结果,即防卫行为并未超过必要限度,另外结合上述分析,则第一阶段捅刀行为中,正当防卫的各成立要件均得到满足,捅刀行为成立正当防卫,不存在成立防卫过当的问题。
     
      而砍刀行为在单独评价的情况下,由于客观上造成了致死结果,而且不具备正当化事由,因此在不法阶层构成一个完全违法的杀人行为,在责任阶层,则依据行为人故意的内容或评价为故意伤害罪致死(刑法第234条第2款中段,法定刑为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”),或评价为故意杀人罪(刑法第232条)。在评价为故意杀人罪之时,依陈文涛博士见解(陈文涛:《对昆山持刀砍杀案的简评》,载公众号“刑法学加”,https://mp.weixin.qq.com/s/c4jBPZCnogKKtKouNwJOAg),对行为人评价为“情节较轻的故意杀人”,适用刑法第232条后段法定刑,即“三年以上十年以下有期徒刑”。若“情节较轻的故意杀人”的观点不能成立,则适用刑法第232条前段法定刑,即“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。
     
      2.致命伤为捅刀行为时
     
      此时,由于已经造成了致人死亡的结果这一重大损害,则需要判断此阶段的行为是否构成防卫过当。此时问题的焦点即为行为人此一阶段的防卫行为是否构成刑法第20条第3款的“无限防卫”。此问题取决于被害人的行为能否评价为刑法第20条第3款所规定的“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。从披露的监控录像来看,被害人实施的行为是从车里拿出刀,兴冲冲地走向行为人,并用刀击打行为人。但是,若被害人真有实施严重危及人身安全的暴力犯罪的意思的话,被害人实施的击打行为不会没有效果(这与行为人拾起长刀捅杀被害人后被害人马上倒地形成对比,从这一对比中也可看出被害人并无杀伤行为人的意思)。
     
      柏浪涛博士认为,“判断不法侵害仍在持续还是已经终结,不应仅考虑已然事实,还应考虑未然事实(可能的不法侵害,除非侵害者倒地彻底失去反抗能力);不应从事后判断(例如事后证明纹身男在逃跑时已经受到重伤,失去侵害能力),而应从行为时判断(考察当时的紧急情况);不应从理性的一般人的角度(或上帝视角)判断不法侵害是否终结,而应从情景中的行为人的角度判断不法侵害是否终结(行为人在当时紧急情形中认为对方有可能继续实施不法侵害,这种看法只要有合理根据就应予以认可)。基于以上考虑,昆山案中,在纹身男倒地不起之前,其可能的不法侵害仍然存在。白衣男的防卫时间条件是符合的,白衣男不构成事后防卫,因此属于特殊防卫(无限防卫),不是防卫过当。”(参见微博账号“柏浪涛的刑法观”,https://m.weibo.cn/2523185197/4278663523010270)
     
      本文认为柏浪涛博士上述观点存在疑问:第一,成立特殊防卫还是防卫过当是防卫行为限度的问题,这应该是通过对防卫人意图避免的法益损害与防卫行为造成的法益侵害之间进行衡量来判断,而柏浪涛博士上述说理部分则是对不法侵害时点判断的观点,说理不足以支撑结论。换言之,不构成事后防卫并不当然意味着就成立无限防卫,例如甲以造成乙轻微伤的意思持木棍对乙身体非致命部分进行殴打,在甲殴打过程中,乙持铁棒反击,击打甲的后脑勺,此时乙的行为同样不构成事后防卫,但也不构成无限防卫,而是防卫过当。第二,由于无限防卫赋予防卫人以剥夺不法侵害人生命的权利,即“打死活该”,加之正当防卫成立与否的判断是有关违法性的判断,应保持其客观性,因此,若无确切证据或迹象表明不法侵害人正在或即将实施严重危及人身安全的暴力犯罪,则不应当肯定无限防卫的成立。结合本案来看,尽管被害人凶神恶煞地拿出了长刀出来拍打行为人,但并无迹象表明被害人意图剥夺行为人生命,因此,本文认为在本案中认定无限防卫应当慎重。如此,则行为人捅刀行为构成防卫过当。
     
      由于是分开评价,即便捅刀行为构成无限防卫,得以阻却违法性,其效果也并不影响对第二阶段砍刀行为的评价。由于致命伤并非由砍刀行为造成,因此死亡结果不得归属给砍刀行为,但是砍刀行为由于砍中被害人人身,造成了伤害结果(假使为轻伤结果),则根据行为人故意的内容,砍刀行为或评价为故意伤害罪既遂(刑法第234条第1款,法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”),或评价为故意杀人罪未遂,适用刑法第232条法定刑,并依刑法第23条第2款,对未遂犯“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。若认定行为捅刀行为构成防卫过当,还要处理防卫过当所触犯的罪名与砍刀行为所触犯的罪名之间的罪数关系,由于均针对被害人的生命这同一法益,最终以狭义的包括一罪(接续犯)从一重罪论处即可,不必并罚。
     
      3.无法查明致命伤原因时
     
      此种事实不清之时,根据“存疑有利于被告”的原则,应当在比较上述第1种情况与第2种情况后,选取对行为人有利的情形加以认定。
     
      (二)一体评价方案
     
      上述分开评价的方案存在如下弊端:首先,其忽视了行为人实施行为客观上的时空紧密性,其次,对行为人连贯的行为意思也未给予充分重视,再次,如上所述,既然分开评价,则需要对死亡结果的前后归属不同做出不同评价。另外,分开评价的做法也与行为个数理论中的行为单数之连续行为的认定存在整合性的问题。尤其是在防卫过当的情况下,将行为人在同一时空下实施的连续行为分割为防卫行为和事后加害行为,忽略了行为人在同样惊愕、恐慌状态下责任减少状态持续存在的事实,不符合案件的实际情况。
     
      正因为此,日本判例中承认对防卫行为及其后的暴行进行一体化评价,将此作为“量的过当”加以处理,适用日本刑法第36条第2款防卫过当从宽处罚的规定。例如:被告人A因违反兴奋剂取缔法之罪遭到起诉,被拘留在看守所。在看守所中,X将折叠桌子推倒压住A,作为反击,A将桌子推回去并反过来将X压在桌子下面(第1暴行),此时A的行为已经足以压制X的不法侵害了,但A仍旧朝着已经处于无法反抗状态的X的面部殴打了几拳(第2暴行)。
     
      针对上述案件,最高裁第一小法庭平成21年2月24日决定(刑集63卷3号1页)认为:“被告人对被害人施加的暴行是对紧急不法侵害的一连串一体的行为,可以认定是基于同一防卫意思的1个行为,因此从整体考察的角度认定1个作为防卫过当的伤害罪的成立是合适的。”这种对防卫行为的一体性评价,也是自最高裁昭和34年2月5日第一小法庭判决(刑集13卷1号1页)(杀人行为)以来判例的一贯做法,为日本通说所认可,亦为本文所主张。
     
      三、本文观点
     
      如上所述,本文认为,一体评价路径优于分开评价路径,因为其考虑了客观上行为时空的紧密性、行为人行为意思的一贯性和行为人责任减少状态持续减少的事实,并且能够妥善解决死亡结果的归属问题。同时,本文也并不认为行为人的防卫行为构成无限防卫,原因在于难以将被害人的行为评价为“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。因此,本文认为应当将行为人的捅刀行为和砍刀行为认定为一个防卫过当的行为。
     
      但是本文并不认为行为人构成故意犯罪(包括故意伤害罪致人死亡和故意杀人罪)。理由在于,行为人误认为自己正在实施无限防卫行为,我将此称为“假想无限防卫”,并认为假想无限防卫属于事实认识错误,阻却犯罪故意。理由在于:
     
      第一,从故意的内容上看,我国刑法第14条规定的故意犯罪为“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”。我国刑法中故意的认识因素不仅要求对符合构成要件事实的认识,还要求对不存在违法性阻却事由这一点具有认识,唯有达到这一步,才可以说行为人达到了对实质违法性的认识,行为人才有形成反对动机的可能性,也正因为此,才可以就行为人实施的不法行为作为故意犯罪加以谴责。而当行为人误认为存在违法性阻却事由之时,由于行为人认为自己实施的行为被法律所允许,因而难以产生反对动机,此时便欠缺以故意犯罪对行为人进行谴责的根据,因而对违法性阻却事由的误认阻却故意,其代表现象即假想防卫阻却故意犯的成立。此一问题在德国为容许构成要件错误的问题,在日本则作为事实认识错误的一种,均认为具有阻却故意的效果。此为前提性理由。
     
      第二,从体系上来说,刑法第20条第1款规定的是正当防卫的一般情况,而该条第3款规定的是特殊情况,即在不法侵害人实施“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的情况下,防卫人能够“造成不法侵害人伤亡”的无限防卫,这是正当防卫的特殊情况(特殊防卫)。换言之,本文认为刑法第20条第1款和第3款是一般与特殊的关系,作为特殊条款的第3款完全满足第1款的条件。而如前所述,对正当防卫前提事实的误认即假想防卫阻却犯罪故意是公认的结论,既然如此,对于其特殊形态无限防卫的误认即本文所说的假想无限防卫也同样具有阻却故意的效果。此为形式理由。
     
      第三,既然我国刑法已将“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”类型化规定在条文中,则对于故意杀人罪、故意伤害罪等犯罪而言,除了要认识到自己的行为造成被害人死亡结果这一点外,行为人也还必须认识到被害人实施的行为不属于第20条第3款规定的“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。换言之,可以将被害人的行为系“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”视为消极构成要件要素,若行为人认为被害人的行为属于“行凶、杀人……以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的话,行为人即会认为自己的行为为刑法所允许,此时被害人“打死也活该”,则难以使行为人形成反对动机,因而不具备以故意犯谴责行为人的基础,因而故意被阻却。刑法第20条第3款的规定为我国所独有,德日刑法正当防卫条款中均无此条款,也正因为如此,在德日,此一问题通常在防卫过当的责任形式中讨论,而在我国,可径直作为“假想防卫”之子类型“假想无限防卫”肯定其阻却故意的效果。此为实质理由。
     
      综上所述,不管是否存在所谓“道上的大哥的套路”,也不管被害人内心真实想法究竟是否要对行为人实施“行凶”,在被害人取出长刀,击打行为人身体,并且在长刀掉地后与行为人抢夺的情况,从客观上来看,行为人确实面临不法侵害,而从主观上来看,行为人亦有理由根据被害人行为外观认为被害人正在或者将要“行凶”,从而实施了“假想无限防卫”,阻却其故意犯罪的成立。
     
      在阻却故意犯罪成立后,就行为人是否成立过失犯罪进行检讨。考虑到处于当时紧张对立情况下行为人的判断能力降低的现实情况,应当认为行为人产生这种认识错误在所难免。有些论者所提出“虽然在架势上似乎只是恐吓,但是转化为杀人行为,恐怕也只是一瞬间的事情。从常理上来讲,要求防卫者去判断对方是否有杀人的意图,似乎也强人所难”(张召怀:《昆山砍人反被砍事件:关于正当防卫的冷思考》,载公众号“法学学术前沿”,链接https://mp.weixin.qq.com/s/m4AVzth0-9jSzAIfbeIiug),这也说明行为人对此认识错误不存在过失,因而过失犯的责任也得以阻却,最终得出行为人无罪的结论。
     
      四、结论
     
      在对本案的讨论中,似乎只有两种选择:要么成立正当防卫,要么成立防卫过当。讨论各方似乎认为只有为将行为人的行为认定为正当防卫,才能得出无罪结论,符合民众的法感觉和道义观。然而,在本案已经造成死亡结果并且难以认定被害人具有实施行凶、杀人等严重危及人身安全暴力犯罪的迹象下,论证行为人成立正当防卫是存在困难的。而本文主张,即便肯定行为人成立防卫过当,在考虑行为人责任形式上结合我国立法的特殊情况以及假想防卫阻却故意的基本原理,将行为人的行为认定为“假想无限防卫”,原则性地阻却故意犯的成立,接着在本案具体情状下否定行为人过失责任,从而宣告行为人无罪。这种理论构成或许更为稳当。

    【作者简介】
    姚培培,男,北京外国语大学法学学士;清华大学法学院法学硕士(师从黎宏教授);现为日本京都大学法学博士候选人(师从盐见淳教授)。兴趣爱好:刑法、武侠。

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