改革开放40年我国专利制度的回顾、反思与展望
2018/8/30 8:46:33 点击率[84] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】专利法
    【出处】《重庆社会科学》2018年第4期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】改革开放40年,我国专利制度历经了从无到有、着眼全球、制度创新,与时俱进、驱动创新等几个历程。应当说,改革开放以来我国经济发展所取得辉煌成就离不开我国专利法的积极贡献。随着国际国内经济形势的演变,我国专利法也在历次修订中渐近完善和成熟,法律保护水平也逐步提高。借助于专利法制度优势,发明人的创新精神受到极大鼓舞,以专利为核心的新经济格局也渐近形成。当前,我国专利法正面临着第四次修订,以期在全面总结改革开放40年专利法律保护经验的同时,全面升级现有专利制度,更好地适应新时期我国社会的转型升级。需要指出,任何一次技术的巨大变革都会对专利制度形成冲击,放眼人工智能时代,如何布局和设计我国的专利制度仍然是一个有待继续研究的问题。
    【中文关键字】专利;改革开放;回顾;反思;展望
    【全文】

      专利制度是基于科技与经济的发展而逐步兴起的,国际专利制度的诞生和发展已经有数百年的演变和历史,当前世界范围内已有170多个国家和地区建立了专利制度。新中国成立以后,我国开始制定专利制度,专利制度也将我国社会带入了一个“创新保护”的新时代,经过数十年的发展,全社会也日益形成了以专利为纽带的创新发展新格局。今年恰逢我国改革开放40周年,历经社会经济发展积淀,我国专利制度改渐进成熟和完善。然而,在总结我国专利制度所取得的巨大成就的同时,还有必要进一步梳理和反思我国专利制度在发展过程中所面临的问题,尤其是新科技迅速发展给专利制度所带来的巨大挑战。回顾过去,展望未来,在一个新历史起点上,专利制度的研究仿佛又重新开始。
     
      一、我国专利制度在改革开放中诞生并不断完善
     
      改革开放40年,我国经济社会取得了长足进步,在这一过程中,专利制度对于鼓励社会创新发挥了重要作用。总体而言,我国专利制度经历了从无到有,外在驱动,与国际接轨,内在驱动,全面创新等发展阶段,伴随着新时期改革开放发展的新需要以及经济社会全面转型的发展需求,专利法历经了数次修改,并不断走向成熟。
     
      (一)我国专利法从无到有的阶段
     
      新中国成立后于1950年颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》,然而到了1952年仅审查批准了4项专利。1954年出台了《有关生产的发明、技术改进及合理化建议的奖励暂行条例》 (以下简称《发明、技术改进及奖励条例》),替代了此前的《保障发明权与专利权暂行条例》,然而我国又于1963年废止了《发明、技术改进及奖励条例》。
     
      1978年党的十一届三中全会拉开了改革开放的序幕,明确了“经济建设”作为主要发展任务。我国的专利制度也是从这一时期开始进入真正的筹备阶段。1978年12月,我国先后派出工作组考察了日本、法国、德国、南斯拉夫、美国等国家专利组织以及世界知识产权组织。在充分调研的基础之上,1979年10月17日,当时的国家科委向国务院提出了在我国建立专利制度的请示,该请示建议在我国起草专利法。国务院于1980年正式批准国家科委的报告。此后,便开始了我国专利法的正式起草阶段,《中华人民共和国专利法》经过4年多的反复论证,前后历经20余稿修改,终于在1984年3月12日经第六届全国人大常委会第四次会议讨论通过。
     
      无疑,专利法的正式实施为改革开放注入了一针“强心剂”。据统计,从1985年4月1日到1994年12月31日,我国共受理专利申请总计439 529件,其中国内申请380 431件 (占86.6%),国外申请59 098件 (占13.4%)。而且,平均每年按20%以上的速度递增。这十年期间,全球有约70个国家和地区来我国申请专利[1]。在当时,专利制度对于鼓励创造、发展经济发挥了重要作用。在1993年我国举办的发明展会上,参展项目中有70%涉及专利,正式签约的技术交易合同 (标的额为1.6亿元)都是专利项目。从北京等四个省实施的专利项目 (1 494项)来看,仅1992年创造产值达49.8亿元,税收就达10.2亿元[2]。虽然,当时的专利制度还称不上十分完善,但它对于激励社会创新方面的作用已经开始凸显。
     
      (二)着眼全球、制度创新阶段
     
      20世纪80年代,国际专利制度又进入了更高水平的保护阶段,它的重要标志是TRIPS协议的出台。如何进一步提升我国专利的保护水平,尽快实现与国际接轨,也成为这一时期我国专利发展中的一个重要问题。1992年1月17日中美双方签署的《中美知识产权保护备忘录》等双边条约,为了落实这一条约并为我国加入世界贸易组织创造条件,我国于1992年对专利法进行了第一次修改,这次修改围绕着强化专利保护的专题展开,具体包括:扩大了专利权的适用范围,删除了原有专利法中有关药品、食品、饮料、调味品不授予专利权的规定;增加了专利权的权利内容,增加了专利权“进口权”内容;增加了专利权的保护期限,其中发明专利权的保护期改为20年 (原来为15年);实用新型专利和外观设计专利的保护期改为10年,不可续展 (原来为“5年可续展3年”);增加了方法专利的保护范围,将方法专利的保护延及依照该方法直接获得的产品;取消了专利异议程序 (授权前适用),改为为专利撤销程序 (授权后适用)(1)。
     
      2000年前后,我国加入世界贸易组织的准备工作进入最后阶段。2000年8月25日,我国专利法又进行了第二次修改 (2)。此次修改引入了TRIPS协议中的许多规定,进一步提升了专利权的保护水平,具体包括: (1)进一步扩大了专利权范围,在专利权体系中增加了“许诺销售权”,这意味着即便在“许诺销售”阶段,专利权人依然享有禁止或诉讼的权利。 (2)完善了“善意侵权”条款,将“善意使用”也纳入侵权范畴。根据我国原专利法的规定,如果主观上并不知晓其使用或者销售的产品系侵犯专利权产品,则不视为侵犯专利权 (1)。然而,类似规定已与TRIPS协议的强保护原则相悖,修改之后即明确了,善意侵权不是不承担侵权责任,而只是不承担赔偿责任,至于“停止侵害”等必要的侵权责任仍然是需要承担的。 (3)增加有关“专利侵权赔偿额计算方法”的规定。TRIPS协议第45条规定了有关专利损害赔偿的条款。原有专利法并没有规定损害赔偿计算方法,司法机关在司法审判中难以操作,同时也不利于保护专利权人的利益。此次专利法修改,增加了有关“专利侵权赔偿额计算方法”的规定。
     
      终于,我国于2001年12月11日正式加入世界贸易组织,成为第143个成员国。在加入世界贸易组织前后,我国专利法经历了大幅度修改,修改过程渗透着TRIPS协议的各项原则。当然,在这一过程中学术界和实务界也出现了关于专利强弱保护的争议。主张强保护的一方认为,专利的强保护原则有利于鼓励创新、实现与国际接轨,这一过程中机会大于风险;然而,主张弱保护的一方则认为,我国的科技实力与西方国家还有很大差距,不宜采用过强的保护原则。事实证明,我们及时修改专利法、适时加入世界贸易组织的举措是正确的,不仅为我国赢得了国际商贸的发展机遇,同时对于保护国内创新也同样大有裨益。
     
      (三)与时俱进、驱动创新
     
      2008年恰逢改革开放30周年,需要承认,我国专利法在驱动创新经济发展过程中发挥了重要作用,历经时代磨砺,专利法在实践运行中的问题也有必要及时总结。正是在这一背景下,2008年我国专利法迎来了第三次修改 (2)。如果说此前我国专利法的修订更多是为了满足加入WTO的要求,那么2008年专利法的第三次修订则更多源于我国自身经济高速发展的需要。
     
      “与时俱进”“总结、完善”是我国专利法第三次修改的关键词,这次修改并没有创设太多新的制度,而是总结既有制度的运行效果的基础上,对专利法进行全面升级和完善,典型系的修改包括如下方面:一是进一步完善了专利侵权赔偿制度。修改前的专利法没有计算规定赔偿数额的顺序,也没有规定无法计算侵权数额时的法定赔偿标准。修改后的专利法则明确了损害赔偿额的计算顺序,还进一步补充规定了“法定赔偿制度”,即法官有权在100万元以下自由裁量。由此,专利侵权赔偿制度更具有可操作性。二是专利权人许诺销售权扩展应用到外观设计专利领域,即未经外观设计专利权人同意,禁止许诺销售外观设计专利产品,从而外观设计专利权中也包含了许诺销售权 (3)。显然,这已经超出了TRIPS协议的最低保护要求,但考虑到实践中展会期间外观设计仿冒严重的情况,相关规定对于制止许诺销售侵权具有重要意义。三是进一步提高了专利权的授权标准。针对专利授权,修改后的专利法采用“绝对新颖性”标准,通过将国内外公众所知的技术公开 (既包括出版物公开,也包括使用或其他方式公开),如果属于“现有技术”的,统统都被视为违反“新颖性”标准。“绝对新颖性”标准比修改之前的“相对新颖性”标准要更加严格,典型的是那些未在出版物上公开但在国外使用的情况,亦属于丧失新颖性 (4)。总之,修改后的专利法对专利权的保护更加严格和务实。
     
      总之,改革开放40年,我国专利制度取得的成绩有目共睹。一是知识产权法律意识极大提升。从最初的人们不知道什么是专利到认同专利,再到今天的积极申请专利,这是一个历史的转变。改革开放40年来,我国专利申请数量正呈现迅猛增加的势头。根据国家知识产权局此前发布的数据,截至2017年底,我国国内 (不含港澳台)发明专利拥有量共计135.6万件,每万人口发明专利拥有量达9.8件,发明专利申请量已经连续七年位居世界第一 (1)。二是改革开放40年来,我国已经建立了完整的专利法律体系。专利法开始实施至今已历经了三次修改,其间充分借鉴国外先进的立法经验,并与我国科技、经济发展水平相适应。当下我国已经建立了比较成熟的专利法律体系,贯穿于专利申请、管理、交易、保护等各个环节。从2014年开始,我国又开始在各地 (先期为北京、上海、广州等地)试点建设知识产权法院,涉及专利的一审民事案件由知识产权法院专门审理,专利审判的专业化程度又在明显提升。三是专利制度对于促进经济发展发挥了至关重要的作用。改革开放40年,我国科技取得了突飞猛进的进步,在这一过程中,专利制度发挥了重要作用。专利保护水平的提升有效保障了发明权人的利益,由此激励和提升了发明人的创造性,并且直接带动经济转型。
     
      二、改革开放40年,我国专利制度的系统反思与总结
     
      改革开放40年,在专利制度取得辉煌成就的同时,还有必要全面反思专利制度运行中存在的问题,有效地正视这些问题将让专利制度更好地惠及经济社会的发展。
     
      (一)专利数量畸高、质量偏低
     
      我国专利申请数量已经连年位居世界各国之首,但仍然存在数量畸高、质量偏低的现象,这可以从专利实际使用寿命的数据中得到印证。在大多数情况下,专利权人都会选择在专利保护期内放弃专利权,并未将专利真正用于实际的生产经营。根据《2014年度中国有效专利年度报告》,国内发明专利平均寿命为3.8年,实用新型专利为3.5年,外观设计专利为3.2年;只有很少比例的专利达到最长保护期,其中专利仅为0.02%、实用新型专利仅为1.1%,外观设计专利仅为0.5% (2)。
     
      三种专利类型中,发明专利的含金量最高,但我国发明专利授权比例还相对较低,截至2016年我国授权的发明专利占比13.2%,授权实用新型占比52.5%,授权外观设计专利占比34.3% (3)。可见,授权专利中绝大多数系实用新型和外观设计专利,与此同时,我国发明专利的授权比例还明显低于国外主体的专利授权比例。截至2016年国外主体在我国申请的专利,其中授权的发明占比77.0%,远高于我国国内主体13.2%的发明专利授权比 (4)。
     
      (二)专利维权成本过高,造成企业维权困难
     
      根据《2015中国专利调查数据报告》,有62.1%的企业专利权人认为“不能有效地阻止其他市场主体模仿自己的技术创新”是阻碍企业从技术创新活动中获得收益的主要原因。
     
      根据现有制度设计,专利保护成本主要体现在时间成本和机会成本方面,其中一个重要问题为专利侵权诉讼周期难以确定。在专利权民事侵权诉讼中,被告方在应诉过程中又会想各种办法进行抗辩,其中常用的方法便是向专利复审委员会提请专利无效申请,由于专利权是否有效又会直接影响侵权诉讼结果,遇到这种情况,负责专利侵权诉讼的法院一般会裁定中止审理,等到专利是否有效的生效裁决做出后再恢复审理。这样,侵权诉讼又转向专利是否有效的裁决。关于专利的效力,先是由专利复审委员会做出裁决,即便是裁决结果对侵权诉讼的被告方不利,被告方还有权以专利复审委员会为被告继续向法院提起行政诉讼。只有在有关专利效力的诉讼彻底结束后,此前的专利侵权诉讼才会继续恢复审理,当然,专利侵权诉讼本身又会有一审、二审诉讼程序。总之,一个专利侵权诉讼全程打完,原告方往往需要几年甚至十几年才能完结。
     
      正是由于专利保护过程需要支付过高的维权成本,很多专利权人最终不得已而选择放弃维权。据统计,有近30%的专利权人不同程度地遭遇过专利权遭受侵犯的情况,其中只有10%的专利权人采取了专利维权措施,而其他20%的专利权人则完全没有采取任何措施 (1)。专利维权成本过高,这也势必会导致发明人持续创新动力不足,从而也成了影响科技发展的巨大障碍。
     
      (三)专利保护水平有待提高,尤其是赔偿数额有待进一步提升
     
      国家知识产权局曾以“中国知识产权保护水平的评价”为课题,对8 938名被调查者进行的调查,调查结果 (2)显示:我国知识产权保护水平需要逐步强化的占比73.6%,主张需要大幅强化的占比24.4%,认为比较合适的被调查者仅有7.2%。由此可见,中国知识产权保护水平有待进一步提高。
     
      专利侵权的判赔数额是衡量专利保护水平的一个重要标准。当下,在我国有关专利侵权损害赔偿的案件中,有近97%的案件都是依据专利法的“法定赔偿”方法计算的赔偿金额,专利赔偿平均判赔金额约为8万元[3]。相比之下,严重低于美国专利侵权的赔偿额,曾有学者针对美国2007—2012年期间专利侵权案件的赔偿金额做过统计,美国专利侵权案件平均赔偿数额高达2940万元 (人民币)(3)。诚然,在分析专利侵权判赔数额方面,有必要综合参考不同的国情、经济发展阶段、法律制度发展水平等各个要素,但无论如何,我国专利侵权案件赔偿数额明显过低,侵权者只需付出较低成本就可以“抄袭”使用,由此也助长了专利侵权纠纷的数量。
     
      三、全面升级:写在我国专利法第四次修订之前
     
      为了有效总结我国专利法运行过程中存在的问题,进一步提升专利在经济运行中的作用,我国已经启动了专利法的第四次修订,国务院法制办于2015年12月在其官网发布了《专利法修订草案 (送审稿)》,向社会公开征求意见。如果说以往的三次专利法修订是在不断完善专利制度的话,正在酝酿的专利法第四次修订则是在全面总结改革开放40年专利成效的基础上完成的一次整体升华。因此,有必要系统反思专利制度运行的实效,并有针对性地完成相关制度的完善。
     
      (一)实现专利制度从重数量到重质量,再到重效益的转化
     
      国家知识产权局也已经意识到我国专利质量偏低的严峻现象,2012年发布了《全国专利事业发展战略推进计划》,并将“专利质量提升计划”作为其首要计划,旨在于强调“完善万人发明专利拥有量考核评价指标”,即制定万人“发明”专利拥有量的考核评价方案,借此达到提增专利质量的目的。
     
      在提升专利质量的过程中,有必要进一步完善专利无效程序,从而达到专利质量“去伪存真”的目的。现行专利法第四十五条至第四十七条设立了“专利无效宣告”程序,该制度设计的初衷是为了剔除垃圾专利,提升专利质量,但在实践中并没有发挥预期作用,这与专利无效程序过于繁琐具有直接关系。根据我国专利法的规定,专利复审委员会针对专利无效宣告程序做出的裁决并非是最终裁决,专利权人仍有可能不服专利复审委员会的裁决而提起行政诉讼,最终再由法院通过司法程序确认专利权的效力,法院的司法程序又可能历经一审、二审等程序,这样算下来,整个专利无效程序所耗费的时间、精力、财力都可能是巨大的,很多当事人也正是因此未能启动专利无效程序。对此,有必要简化专利无效程序。2008年专利法修订时,国务院法制办曾针对无效宣告程序提出过多个解决方案 (1),但无效宣告的繁琐程序至今仍在。在众多的解决方案中,取消专利复审委员会的裁决程序,按照司法最终解决的原则,由法院按照一般民事程序解决,则可以极大地简化程序,充分发挥专利无效宣告制度的作用,从而达到“去伪存真”、全面提升专利质量的目的。
     
      提升专利质量便可切实发挥专利的效益。专利的“效益”价值也是专利法第四次修改的重要目标。为此,《专利法修订草案 (送审稿)》新增了第八十二条、第八十三条、第八十四条,专门设立了“专利当然许可制度”。根据《专利法修订草案 (送审稿)》的相规定,专利权人可以通过书面方式向专利局声明其许可意愿,并明确许可使用费的标准,专利局会将相关申请内容予以公告。这样,社会公众有意愿获得当然许可的,需要以书面方式向专利权人发出通知,同时向专利权人支付许可使用费。基于当然许可的制度要求,法律禁止专利权人就该专利给予独占或者排他许可。专利当然许可制度的目的在于降低专利交易成本、提升专利的使用效率,英国、法国、德国、美国等国家的专利法中都设有当然许可制度。在实施专利当然许可的情况下,专利权人的许可声明会刊登在专利公报上,社会公众也很容易查阅到,这样就极大地方便了权利人与被许可人的信息对接,由此极大降低了专利许可的交易成本,这对于促进专利有效实施具有非常重要的意义。[4]
     
      (二)增加判赔数额,提升违法成本
     
      根据现有专利法的规定,专利侵权赔偿的计算主要有四种形式:权利人的损失、侵权人的非法获利、许可费的倍数和法定赔偿等。在前面三种形式都难以确定专利侵权数额的情况下,法官可适用法定赔偿,即可以在100万元以下自由裁量。总体而言,计算专利侵权赔偿还主要沿用民法上的“填平原则”,即以权利人的实际损害为最终赔偿依据,即便是适用法定赔偿原则,法官依然会参考原告方实际损失。
     
      根据我国专利法所确定的法定赔偿原则,法官有权在100万元以下自由裁量,然而在一些较为严重的专利侵权案件中,这一原则越来越难以维护权利人的合法利益,以至于在“离心泵” (格兰富公司)发明专利案件、“原汁机” (韩国图们惠人公司)发明专利系列案等案件中,北京知识产权法院均适用法定赔偿上限100万元判决赔偿额 (2)。并且,随着专利在企业运营中的作用越来越大,100万元的限额有时也难以满足维护专利权的利益,在LG诉日本电气“主轴电机”发明专利侵权案件中,法院支持专利侵权赔偿数额接近400万元;在青岛科尼乐公司“行星式搅伴机的一种高效传动装置”实用新型专利侵权案件中,法院支持专利权人赔偿请求达360万元。事实上,2016年,北京知识产权法院专利侵权案件平均判赔达138万元 (3)。
     
      为此,《专利法修订草案 (送审稿)》大幅提升法定赔偿限额,将原有的100万元以下,调整为“10万元以上500万元以下”,即在面对一个具体专利案件时,当权利人的实际损失、侵权人的非法收益和专利许可使用费等这些方法都难以计算专利赔偿额时,法官可基于本案的具体情况在10万元以上500万元以下自由裁量赔偿金额 (4)。与此同时,《专利法修订草案 (送审稿)》还针对专利权的故意侵权行为,增加了有关专利侵权的“惩罚性赔偿制度”,即在专利侵权案件中,在认定了被告方系故意侵权的前提下,法官可以按照正常判赔数额的一倍以上三倍下确定赔偿数额。应当说,惩罚性赔偿制度在我国民事领域早有先例,如《中华人民共和国消费者权益保护法》就有关于欺诈行为的惩罚性赔偿。此次专利法修订中新增的有关惩罚性赔偿的条文,同样是强化对专利恶意侵权的惩罚力度,增强专利侵权的违法成本,有效保障专利权人的合法权益。
     
      (三)降低专利保护成本,激发创造热情
     
      如何有效降低专利侵权诉讼周期,也成为近些年来社会普遍关注的热点问题。专利权人在提请专利侵权诉讼时,被告方往往又会向专利复审委员会申请专利无效,专利复审委员会会针对专利是否有效进行审查,针对专利复审委员会的裁决,各方还有权提起行政诉讼,漫长的行政诉讼之后,侵权诉讼才恢复审理,由此导致了专利侵权诉讼周期较长、成本较高。为此,最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 (二)》第二条,还专门做出了有关“先行裁驳、另行起诉”的规定,即专利复审委会一旦做出专利权无效宣告的决定后,法院无需等待后面行政诉讼的最终结果,可以先行裁定驳回起诉。当然,权利人可以通过“另行起诉”来寻求司法救济,即针对专利复审委的决定继续提起行政诉讼。需要指出,“先行裁驳、另行起诉”并非从根本上降低知识产权维权成本,毕竟在专利复审委员会作出专利无效决定的情况下,专利权人往往仍然还会继续提起行政诉讼,行政诉讼一旦专利权人胜诉又将重新回到侵权的民事诉讼中,诉讼周期与之前并没有实质性变化。
     
      在专利侵权诉讼中,专利无效申请在本质上属于被告方针对原告侵权诉请的抗辩。专利是否有效甚至在一定程度上决定了专利是否侵权,相关法律问题完全可以由专利侵权案件管辖法院统一审理,既有利于简化诉讼程序,还有利于审判人员全面了解案情,做出更高质量的判决。因此,《专利法修订草案 (送审稿)》有必要引入“合并审理制度”,即由专利侵权诉讼所引发专利无效类案件由同一法院合并审理,并在同一判决综合解决“专利是否无效”以及“专利是否侵权”等系列相关法律问题,从而有效降低诉讼成本,为技术供给持续营造创新环境,最终为供给侧结构改革提供坚实法律保障。
     
      四、我国专利制度的展望
     
      改革开放40年,回顾专利法的发展历史,它与科技进步密不可分。每一次科技进步都会给专利制度带来巨大的影响。当下,人工智能正在深刻地影响着我们的生活,它会对我国未来的专利制度带来哪些影响,同样是这里值得思考的问题。
     
      (一)人工智能时代,专利法存在的合理性问题将被重新定位
     
      人工智能越来越多地参与文艺、科技创造过程,google人工智能的画作甚至卖到了8 000美元一幅 (1)。在日本,机器人创作的小说甚至进入了“星期一奖”的初审 (2)。传统的新闻稿件也越来越多被机器人稿件取代。可以预期,随着人工智能不断进化,它还将参与到发明产品的创造当中,然而,这一切对于专利制度的存在合法性问题都将带来巨大冲击。
     
      专利制度产生至今,哲学家、法学家们就从未停止过对其合理性讨论,其中黑格尔的人格权理论以及洛克的劳动财产理论都有较大的影响力。黑格尔理论也用于解释专利权人的权利来源,即发明本身渗透了发明人的意志,作为发明人“人格”的组成部分。洛克劳动财产理论中的关键词系“劳动”,用它来解释专利权的合法性的时候同样需要借助“劳动”的概念。因为发明人有劳动,所以对它的专利要保护。然而,在人工智能时代,机器人参与发明,甚至完全由机器人完成发明创造,传统自然的“人格”或“劳动”均已不再存在,在这样的条件,专利权到底赋予给谁?自然人还是机器人抑或是机器人的发明者?这是现有的专利法完全无法回答的。
     
      要回答上面的问题,还需要深刻理解机器人的发明与人的发明之间的界线。传统法律更愿意从工具论的视角来看待机器人,即把机器人视为发明人的研发工具来看待。然而,问题远没有如此简单。经过长期机器学习,机器人可能会具备人一样的思维,甚至在很多发明创造过程中,机器的“想法”也远超过人的想象,在这种情况下如果还简单地运用工具论,则无法准确地定位发明人的法律地位,对于发明人所享有的专利权更无法给予合理的解释。
     
      与此相适应的是,在人工智能时代,专利法中“创造性”的概念也将被重新解读。根据现行专利法规定,“创造性”是专利授权的一个必要件,当然,这里的“创造性”是人的创造性;然而在人工智能时代,机器人的“创造性”势必将与人的“创造性”对立成一个全新的概念。
     
      欧盟正在试图为机器人设立虚拟人格,机器人或许成为与“法人”概念类似的虚拟人格,虚拟人格的作用在于承载权利和义务,从而实现利益的均衡分配。在未来,无论是为机器人设置虚拟人格抑或是赋予机器人独特的人格地位,这一切都将深刻地影响现有专利制度,包括“创造性”在内的专利法领域的诸多概念或将被重新建构。
     
      (二)对于人工智能本身,专利法又该如何保护,同样值得规划和思考
     
      为助推人工智能产业发展,人工智能领域的专利布局同样也成为各大企业关注的热点。“算法”是人工智能领域的一个核心概念,有关算法的专利保护便是专利布局当中的一个焦点问题。
     
      人工智能抑或是算法,这些概念与计算机程序密不可分。回首我国专利法的发展历史,有关计算机软件专利的保护走过了一个循序渐进的过程。我国是2006年以后开始允许计算机软件专利的,但需要与硬件结合在一起申请。近些年国家专利局进一步放开计算机程序的专利保护,国家专利局的《专利审查指南》第九章还专门规定了“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”。
     
      事实上,“算法”作为专利保护的最大障碍还在于专利法第二十五条的规定。根据我国专利法第二十五条规定,智力活动的规则和方法不被授予专利权。简言之,我国专利法更倾向于保护一种“技术方案”,比如能够解决一个具体问题的技术方案,更容易受到专利法的保护;然而,纯粹基于高等数学所完成的计算公式却容易被划入“智力活动的规则和方法”而被排除在专利法的保护范畴外。针对发明专利,我国专利法规定“新颖性”“创造性”“适用性”等条件,但如果一项发明一旦被认定为“智力活动的规则和方法”,审查员会直接将其排除专利授权范围,甚至没有必要再进行所谓“新颖性”等条件的判断。
     
      那么,“算法”在专利保护过程中就具有极大的不确定性。依据《专利审查指南》的要求,不少与计算机软件有关的专利申请径直被认定为“纯粹的智力活动规则”,而将整个应用排除在专利保护范围之外。在接下来的人工智能时代,这一问题将会越发变得棘手。从理论上讲,算法与纯粹的数学公式相比是有区别的。在人工智能领域,算法是对数学公式的运用,但不可以把它简单地等同于数学公式,任何一个算法都离不开一个具体的应用场景,甚至在不同项目中工程师还会根据数据量的大小和具体应用适时调整算法。在人工智能的实验中,投资人也会为算法投入巨大的资金,甚至可以预见,在未来还将会有更多的算法应用到人们的生活中,那么对于这一切该如何保护,现有专利法并没有给予十分明确的界线。如何区别算法的技术方案和数学公式,就需要一个相对明确的法律标准。
     
      五、结语
     
      改革开放40年,专利制度见证了中国社会一步步走向富强的光辉历程。因为专利制度,整个社会懂得创新的巨大意义;也是因为专利制度,我国在改革开放中赢得他国企业的尊重和信赖,吸引了来自全球的资金、技术、人才。所以,在总结改革开放40年的伟大成就中,专利制度具有其独特的意义,从它的发展历史中甚至可以解读到一个国家“经济”“科技”“经贸”“创新”的发展历史。从最初的“要我修改”,到今天的“我要修改”,足以体现我国社会在国际舞台上渐进形成的主动优势地位。
     
      专利权的概念也已经深入人心,并且人们们渐渐从“权利”意识转向专利的“资本”意识。根据我国现有公司法的规定,专利投资可以占有公司注册资本的70%。随着互联网和人工智能对人们生活的深刻影响,专利甚至体现出可能成为比房产、土地、资金等传统资本更为重要的资本形式。在这样的一个时代,与其说专利是一项权利,不如说它是一项资本。近些年来,不少机构也在尝试专利质押、专利证券化等新兴的资本融资形式,但总体而言,我国相比较西方国家在这一领域的探索还有很大差距。因此,除了本文所讨论的法律保护的问题之外,如何从资本的意义上理解专利,同样也是接下专利法中炙手可热的话题。

    【作者简介】
    杨延超,中国知识产权交易网--知易网创始人。北京大学知识产权法博士后,西南政法大学知识产权法学博士,资深律师。
    【参考文献】
    [1][1-2]郭凤久.中国专利制度的诞生及其所取得的成就——纪念专利法实施十周年[J].知识产权,1995 (2):17-21.
    [3]詹映,张弘.我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心[J].科研管理.2015 (7):145-153.
    [4]胡建新.我国专利当然许可制度的构建[J].知识产权,2016 (6):89-90.
    注释
    [1]1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过。
    [2]专利法第二次修改于第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,新《中华人民共和国专利法》 (第二次修订)于2001年7月1日正式生效实施。
    [3]参见我国原专利法第六十二条之二款的规定。
    [4]2008年12月27日,经第十一届全国人大常委会表决通过,我国专利法完成了第三次修订。
    [5]修改后的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款。
    [6]修改前的《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定:“新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。”该条即为修改前的“相对新颖性”标准,按此标准,未在出版物上公开但在国外使用的不会丧失新颖性。
    [7]参见网易新闻.http://news.163.com/18/0217/10/DARELK4B000187VE.html.
    [8]2014年度中国有效专利年度报告[EB/OL].[2017-06-08].http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201512/t20151231_1224068.html.
    [9]国家专利统计年报2016[EB/OL].[2017-06-08].http://www.sipo.gov.cn/docs/20180226104343714200.pdf.
    [10]国家专利统计年报2016[EB/OL].[2017-06-08].http://www.sipo.gov.cn/docs/20180226104343714200.pdf.
    [11]国家知识产权局.关于专利法修改草案 (征求意见稿)的说明[EB/OL].[2017-06-12].http://ww.sipo.gov.cn/te/gz'01310/t20131023_825425.html.
    [12]2015年中国专利调查数据报告[EB/OL].[2017-06-11].http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/201607/t20160701_1277842.html.
    [13]2013 Patent Litigation Study[EB/OL].[2017-05-10].http://www.pwc.com/us/en/forensic-services/publication/2013-patent-litigation-study.jhtml
    [14]国务院法制办在修改过程中曾提出过四个方案供讨论: (1)不由复审委裁决,而是由当事人直接向法院提请起诉。 (2)复审委程序加法院审判,但实行一审终审程序 (无需二审)。 (3)复审委裁决程序加民事诉讼两审程序。 (4)恢复原来有关专利撤销程序的规定。由于上述各方意见分歧较大未能协调一致,最终报送国务院讨论的修改草案也就没有涉及专利法第46条的修改。
    [15](3)知识产权法院:专利侵权平均判赔额达138万元[EB/OL].[2017-06-10].http://www.ce.cn/culture/gd/201703/27/t20170327_21416569.shtml.
    [16]参见《专利法修订草案 (送审稿)》第六十八条。
    [17] http://www.pingwest.com/googles-ai-can-create-artwork/.
    [18] http://tech.sina.com.cn/it/2016-03-23/doc-ifxqnski7867553.shtml.

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