对立法权进行监督:是否必要以及可能?
——基于检察机关参与的视角
2018/8/28 11:05:08 点击率[57] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】立法学
    【出处】《云南大学学报法学版》2016年第4期
    【写作时间】2016年
    【中文摘要】立法权并非必然是最安全、最可靠的国家权力,相反也是一种可能扩张和滥用的权力,有必要对立法权的行使进行必要的监督。检察机关应当发挥法律监督职能,依照我国立法法的相关规定,积极参与对地方立法合宪性、合法性的监督。在将来条件具备时,参与对法律合宪性的监督。
    【中文关键字】宪法;立法法;违宪审查;立法权;检察监督
    【全文】

      在我国宪政架构中,人民代表大会是“国家权力机关”,行使选举权、罢免权、立法权、监督权、重大事项决定权等“国家权力”;全国人民代表大会是“最高国家权力机关”,行使的权力是“最高国家权力”。在人民代表大会行使的国家权力中,立法权仅是其中一种,属二级权力。根据我国《立法法》,这种作为二级权力的立法权的运行及其结果是受监督的。但是,法律又被《立法法》排除在监督对象之外。那么,究竟是否应当对立法权进行监督?如果应当监督,又如何进行监督?这是十分值得探讨的一个重要问题。
     
      一、对立法权进行监督的必要性
     
      “对立法权的监督”这一问题在我国法学界探讨相对较少,但在西方法学界则源远流长,最早可以从古希腊古罗马的“自然法”学说中找到萌芽。西方学者在解读“自然法”学说上众说纷纭,有的理解为“道德法”、“理想法”,有的理解为“宇宙法”、“上帝法”,有的理解为“理性法”、“永恒法”,还有的则把它理解为对人的一种信仰,一种对人性的关注。[1]但不论“自然法”是什么,有一点是共同的,自然法是万事万物的既有秩序,是居于实在法之上的更高的理性规则。自然法思想中隐含着一种潜在的法的等级观——自然法相对于实在法是“至上的”,任何法律都不能违背或超越自然法。西塞罗的论述很有代表性:“自然法并不是人心制造出来的东西,并不是各个民族制定出来的一种任意的规定,而是那个支配宇宙的永恒理性的印证。……这是亘古不变之法,而不是仅仅存在于写下来的那一瞬间的法,它的来源与圣灵一样的古老,因为真实、原始、首要的法无非就是伟大的天神用来支配一切的理性”。[2]在“自然法”思想家看来,尽管法律在社会生活中发挥规范作用、处于支配地位,但法律必须符合即自然法的理性(正当的理性),只有这样的法律才是正义的。用英国的科克勋爵在1608年“博纳姆医生案”中的话来阐述,那就是:“如果国会的法令与正义和公理是相矛盾的,或者是不协调的,或者是不可能执行的,那么普通法就要加以控制并裁决该法令无效”。[3]
     
      文艺复兴后,启蒙思想家们改变了古代“自然法”的传统,不再从上帝或神那里寻找自然法的根源,“天赋人权”及“平等”、“自由”等价值观念勃兴。由此为基点,启蒙思想家们创立了现代法治国家的法治理论基础。洛克认识到,个人自由的实现必须有制度上的保障,必须避免权力堕落成为专制性权力。他的方法是分权,立法权与行政权(包括对外权)分立,通过分权限制政府权力,最大限度地“保护社会成员彼此不受伤害,同时将政府侵害公民的机会降至最小程度”。[4]而另一位启蒙思想家孟德斯鸠的分权理论则更为精到,他提出将国家的立法权、行政权和司法权分开,交给三个不同的机关分别负责,让三种权力互不隶属、相互制约。对于行使立法权的议会,孟德斯鸠认为同样应该进行限权,以平民院与贵族院的相互制约来构建议会,平民院行使立法创制权,贵族院行使立法反对权,防止立法权的滥用。启蒙思想家们之所以如此强调权力分立,那是因为他们认为人性的本性是自私的,所有权力——即使是人民主权——都会对自由造成威胁。用“怀疑论”者休谟的话说:“政治作家们已经确立了这样一条准则,即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应把每个人都视为无赖——在他的全部行为中,除了谋求一己的私利外,别无其他目的”。[5]
     
      到十八世纪末,美国的宪政思想家们将分权制衡理论进一步完善,他们对立法监督的重要性、必要性的认识大大提高。美国联邦党人认为,立法权是三权之中最强大、也是最容易被滥用的一个分支。他们提出,立法部门很容易凭借其优势地位侵犯其他部门,“篡夺”权力(legislative usurpations)造成“暴政”(tyranny)。麦迪逊指出:“立法部门由于其他情况而在我们政府中获得优越地位。其法定权力比较广泛,同时又不易受到明确的限制,因此立法部门更容易用复杂而间接的措施掩盖它对同等部门的侵犯”。[6]汉密尔顿也说:“立法机构常常表现出企图横蛮控制其他部门的意图;而且,由于立法机构一般有人民站在他们一边,就总是在行动时势头过猛,致使其他政府部门难于维系宪法规定的平衡”。[7]在《联邦党人文集》第七十八篇中,汉密尔顿直接说:“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法”。[8]为了限制立法权,美国的宪政思想家们认为首先应由司法权对立法权进行监督:“……法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定,则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设(all the reservations of particular rights or privileges would amount to nothing)”。[9]1803年,首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中将这一设想变为了现实。同时,宪政思想家们还认为合众国总统也应对立法权进行监督——有权对立法机关两院之提案与决议做有条件的否决。“作此规定原非着眼于总统之智慧与品德的高超,乃着眼于立法机关不能全然无过;着眼于立法人员或可侵犯其他部门的权限;或在派别偏见支配下,将立法讨论引入歧途;或在一时激情支配下,作出日后反悔无及的仓促立法等设想之上。授予总统此项权力的首要考虑在于使其具备保卫本身权力的能力;其次则为防止立法部门的仓促行事,有意或无意造成通过有害公益的不良法律”。[10]据统计,从1789年到1984年,美国总统对国会法案的否决一共有2410次(其中95次又被国会以两院分别三分之二多数推翻)。[11]
     
      在防止立法权力滥用方面,西方宪政思想家们还想出了一个办法:实行两院制。两院制将立法机关分为两个部分,通过两院之间的互相制约,保障立法权力审慎行使,防止立法专横。正如英国思想家密尔所说:“在只有一院的议会的多数,当它取得永久性质的时候,当它由习惯的在一起工作的同样一些人组成,并始终保证在他们自己的议院中的胜利的时候,很容易变得专横和目空一切,如果不必要考虑它的行动是否将得到另一法定权威的一致同意的话”。[12]按照这一思路,不少国家将立法机关分为两个部分,如美国有参议院和众议院、英国有上议院和下议院、法国有参政院和国民议会、荷兰有第一院和第二院、日本有参议院和众议院。这些国家大都规定,法案必须经过两院通过才能生效,通过两院之间互相制衡来制约议会的立法权。
     
      进入二十世纪,西方思想家们对立法监督的理论还有一些新的认识,其中的代表人物是英国的哈耶克和美国的伊利。哈耶克在考察美国的宪政历史之后,认为现代宪政的核心就是立法问题。在哈耶克看来,“立法实际上不仅是现代政府变坏的手段,现实情况是,被一群急于利用公众权威以改善其命运的民众所驱使”。[13]哈耶克认为,民主也会损害个人的自由,“它也可能以某种形式依然存在于极权主义政体(Totalitarianism)之下”。[14]主权在民,所以立法者的权力无限制,这意味着政府只要是从立法机关获得的权力就是合法的权力,还意味着立法机关可以随意宣布法律,哪怕是损害个人自由的法律。其恶果便是,政府权力无限扩张,法治遭到破坏,自由主义荡然无存。他以二战期间德国的情况为例提出质问:“希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的,因而在法律意义上说,他的所作所为是合法的。但是,谁会因为这种理由而说,在德国仍然盛行着法治?”[15]所以哈耶克认为,立法监督既包括形式上的合法性审查,更要包括实质上的合理性审查。伊利则从代议制民主“失灵(Malfunction)”的角度论述了司法审查的必要性。他认为,如果民选代表的在任者堵塞了政治变革的渠道,或者当一个有影响的多数支持的代表有计划地损害少数的利益,拒绝通过代议制度向少数提供与其他团体同样的保护,“显然在了解这些情况后,我们选举的代表成为最不值得我们信赖的人”。[16]这种对民主的不信任态度,构成司法审查的理论基石。
     
      回顾西方立法监督相关理论后,可以看出,立法权并非一种总是最安全、最可靠的国家权力,相反也是一种可能扩张和滥用的权力,因而有必要对立法权的行使设计一定的监督机制。
     
      二、检察机关对地方立法合宪性、合法性监督的参与
     
      在西方宪政语境下,对立法权的监督主要依靠司法权的违宪审查功能来实现。在美国等一些国家,行政首脑对立法权也有一定的监督制约。在瑞典等北欧国家,议会监察专员(Ombudsman)对立法也有监督职责。[17]但在我国宪政体制中,无论是人民政府还是人民法院,宪法都未赋予它们监督制约立法权的职能,而光依靠立法机关的自我审查和自我监督又缺乏令人信服的依据。[18]因此,宪法赋予法律监督职能的检察机关有必要承担起相应的职能,参与到对地方立法合宪性、合法性监督乃至对国家立法的合宪性监督中来,充当一个审查程序启动机关的角色,配合国家权力机关实现对立法权的监督制约。
     
      本文探讨的“检察权参与对立法权的监督”含义并不是对人民代表大会行使的“国家权力”的监督,否则就会产生宪法秩序上的混乱。现行宪法已经规定,作为最高国家权力机关常设机关的全国人大常委会监督最高人民检察院的工作,作为地方国家权力机关常设机关的地方各级人大常委会监督同级人民检察的工作。本文所探讨的对立法权的监督,特指对作为二级权力的立法权的监督,其中按现行法律规定又主要是对地方立法权的监督。这样一种探讨,并没有颠覆我国宪法中一级国家机构之间的监督关系。但尽管如此,由于我国的立法机关同时行使着其它“国家权力”,或者说我国的立法权是由国家权力机关来行使的,在这样的背景下,探讨检察权参与对作为二级权力的立法权的监督仍然有着一些理论上的困难,这种立法监督权的行使在操作中也会有诸多不便之处。目前,由于有《立法法》的制度支撑,对地方立法权的监督相对而言比较容易获得接受和认可,在操作上也有了初步的制度基础。2000年颁布的《立法法》第90条第1款规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见”。根据这一规定,最高人民检察院有权参与对地方性法规、自治条例和单行条例等地方立法的合宪性、合法性的监督。而且,在该条款所列举的国家机关中,最高人民检察院是最适合从事这一监督的机构。[19]国务院作为最高行政机关,在法规备案审查方面的职责主要集中在行政法规及规章是否抵触上位法上,对地方立法关注较少;省一级人大常委会对它们自己制定的地方性法规及批准的自治条例和单行条例,基本上不会主动提出审查要求;最高人民法院可以行使这一职权,但限于司法权的被动性,它不会主动地对地方立法是否抵触上位法进行积极审查;中央军事委员会主要制定军事法规,基本不涉及地方事务。只有最高人民检察院基于法律监督机关的宪法定位,最适合参与对地方立法合宪性、合法性的监督(当然并非唯一的机构)。
     
      在我国法治实践中,地方立法涉嫌抵触上位法的情况时有发生。1998年发生的酒泉地区中级法院“废除”省人大立法案就是一个典型事例。1998年,酒泉地区技术监督局在一起产品维修纠纷中,依照甘肃省人大常委会通过的《甘肃省产品质量监督管理条例》对惠宝制冷设备有限公司做出了行政处罚。惠宝公司不服处罚,向人民法院提起行政诉讼。酒泉地区中级法院认为该《条例》中有关条款与上位法相抵触,判决书判定:《中华人民共和国产品质量法》并未授权技术监督局对维修者进行行政处罚,技术监督局对惠宝制冷设备有限公司实施行政处罚所依据的地方性法规中授权技术监督局对维修者实施行政处罚,这与《中华人民共和国行政处罚法》中“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的上位法规定冲突,不能作为实施行政处罚的依据。[20]
     
      还有一起著名的事例是河南省洛阳市中级法院“认定”省人大地方立法“无效”案。2003年,洛阳市中级法院在审理一起种子赔偿纠纷案时也发现了法律冲突问题。就该案中赔偿损失的计算办法,原告主张适用《种子法》,以“市场价”计算赔偿数额;被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》,以“政府指导价”计算。洛阳市中级法院在判决书中认为,玉米种子的价格由市场调节,这是作为国家立法的《种子法》之规定。《河南省农作物种子管理条例》作为省人大通过的地方性法规,其效力位阶低于国家法律,故地方性法规中与国家法律相抵触的条款“自然无效”。这个案件的判决引发了立法机关的强烈不满,河南省人大认为,判决书中的表述是对地方性法规的违法审查,是“严重违法行为”,要求河南省高级法院进行纠正。该案的审判长李慧娟法官一度被免职,后在最高法院的关注下才得以复职。此事件发生后不久,北京、郑州等地的肖太福等四名律师上书全国人大常委会,要求依据《立法法》之规定审查该案所涉地方性法规的法律效力。2004年4月1日,河南省人大常委会通过了《河南省实施〈中华人民共和国种子法〉办法》,自行废止了该《条例》。[21]
     
      现实表明,地方性法规涉嫌抵触上位法的情况并非偶然。除此以外,地方立法还存在着各种各样的质量问题,如任意限制或者剥夺宪法、法律和法规所赋予的权利,附加宪法、法律所规定义务之外的“法外义务”,违法增设权力,改变中央立法明文规定的幅度、种类和条件,地方立法相互之间存在冲突,等等。[22]显然,地方性法规的合宪合法状况不容乐观,应当引起相关国家机关的重视。如上述两个事例中,相关法院在案件审理过程中就参与了对地方性法规是否抵触上位法的审查。当然,上述事例中地方人民法院在判决书中直接评价或“认定”地方性法规条款效力的做法并不符合我国宪政体制及立法法规定的法规审查程序,但相关法院积极维护法制统一的宪政意识是值得尊重和肯定的。检察机关作为法律监督机关,其监督职责更加不应该缺位,而是应当依照法律规定,积极开展参与对地方立法合宪性、合法性的监督。发现有可能抵触上位法的,最高人民检察院应及时启动审查程序,向全国人大常委会提出审查要求。由于检察机关的角色只是参与并启动审查程序,违宪违法的认定权完全由全国人大常委会行使,因而检察机关开展这项工作并不分割和损害全国人大常委会的宪法监督权,相反是对国家最高权力机关的宪法权威的维护。同时,检察机关开展地方立法监督,一定程度上减轻了全国人大常委会的审查压力和工作负荷。因此,检察机关开展地方立法监督有希望得到国家最高权力机关的支持。[23]
     
      但现实的情况是,检察机关目前尚未开展地方立法监督。原因可能在于,《立法法》第90条第1款的授权对象较多,而且是一种倡导性、可选择的授权,并不是专门针对检察职能的设权性规定。最高人民检察院“可以”提出审查要求,当然也就可以不提出审查要求。而更重要的原因可能在于,开展这一监督要冒很大的政治风险,当然多一事不如少一事。然而,检察机关肩负维护法制统一的重任,履行监督职能责无旁贷。如果在开展地方立法监督的问题上认识统一,将来修改《人民检察院组织法》时使“地方立法监督”成为检察机关的法定职责,那么检察机关就可以名正言顺地行使这一职权。这同时也是给检察机关设定了一种义务,届时如果不开展这种监督就是失职。这样的监督参与,必定将促进地方性立法质量的提升,对宪法和法律权威的维护及国家法制的统一将大有裨益。
     
      三、检察机关参与对法律合宪性监督的思考
     
      对法律合宪性的监督问题则复杂得多。在我国的宪政框架下,探讨法律合宪性的监督至少要回答两个问题:第一,全国人大及其常委会制定的法律是否有可能违宪?第二,全国人大及其常委会是最高权力机关,如何对它们制定的法律进行监督?
     
      (一)理论问题:我国法律是否存在违宪可能?
     
      法律是否有可能违宪,这在西方国家根本不是什么问题,答案很明确:当然有可能违宪。从1803年美国联邦最高法院在“马伯里诉麦迪逊”一案中宣布1789年《司法法》有关条文因违宪而无效开始,已经有不可胜数的法律被司法机构确认违宪。“在宪政国家里,只有‘合宪’的法律才被允许存在并发生效力”。[24]但在我国,这个问题的答案就不那么清晰了。我国立法机构是全国人大及其常务委员会,立宪机构是全国人民代表大会,违宪审查机构是全国人大及其常务委员会,三者基本同一,故法学界对我国法律是否可能违宪的问题看法不一。如有的学者认为,全国人大违宪是不可能的,这是对我们国家根本制度的怀疑;也有学者提出疑问,全国人大作为制宪权、修宪权、立法权三者同一的主体,制定的法律有必要受到监督吗?[25]正因为如此,所以我国《立法法》规定的违宪审查对象中效力位阶最高者只是行政法规,法律并未纳入违宪审查的范围。但也有另外一种观点认为,我国的法律完全有可能违宪。不但普通法律完全有可能违宪,就是全国人大制定的基本法律也有可能违宪,因为它们的表决标准不同,全国人大以过半数通过的法律完全有可能违反它以三分之二多数通过的宪法。另外,后来的全国人大通过的法律也有可能违反以前全国人大通过的宪法和宪法修正案。[26]
     
      在法律的合宪性问题上,2005年轰动一时的物权法(草案)“违宪”风波十分典型。2005年7月,全国人大将《物权法》草案全文公布,向社会各界征求意见。8月12日,北京大学教授巩献田在互联网上发表了一封公开信——《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》。巩教授认为,物权法草案的基本原则违背了宪法,背离社会主义方向,是“开历史倒车”,需要经过原则性修改才能通过。据报道,这封公开信影响了既定的立法议程,被形容为“法制史上最‘牛’的一封信”。[27]《物权法》是一部全国人大制定的基本法律。这次“违宪”风波由于发生在征求意见过程中,草案中相关措词此后经过了适当调整(如重申了以公有制为主体的基本经济制度、将物权的平等保护改为市场主体的平等法律地位等),所以《物权法》通过后没有发生违宪的争议。但假如事先没有这封公开信,草案如期审议通过,那么物权法颁布后会不会发生违宪争议呢?不得而知。不过起码有一点需要注意到,法学界并非只有巩献田教授一个人有这样的担心,如童之伟教授就曾发表过《物权法草案该如何通过宪法之门》的长文,其中也提出在我国宪法眼中物权是区别保护而非平等保护、物权法草案贯彻平等保护确有违宪嫌疑等观点。[28]
     
      为了避免仅以物权法(草案)“违宪”风波的“孤证”来论证法律的违宪可能性问题,笔者再以另外两个法律条文为例进行探讨。
     
      其一,《刑法》第54条关于剥夺公民政治权利的规定。关于剥夺公民政治权利的规定,在我国《宪法》中只有第34条这一处作了规定,即:“……年满十八周岁的公民,不分……,都有选举权和被选举权。但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。此外,所有其他有关公民权利和自由的规定,都没有提到这种例外。换言之,除了选举权和被选举权之外,其他的政治权利在我国《宪法》中都没有规定可以被剥夺,因而也可以说是不可被剥夺的。然而,我国《刑法》第54条却是这样规定的:“剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”。有学者认为,在我国《刑法》规定可以被剥夺的四项政治权利中,后三项都超出了宪法的规定,多少存在着违宪问题。[29]
     
      其二,《行政监察法》关于“双指”措施的规定。关于限制公民的人身自由的规定,我国《宪法》第37条是这样规定的:“……公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”。换言之,除了检察院、法院和公安机关外,任何其他国家机关都无权对公民的人身自由进行限制。然而,我国《行政监察法》在第20条有关“监察机关的权限”中规定:“监察机关在调查违反行政纪律行为时,可以根据实际情况和需要采取下列措施:……(三)责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。这一条文中,“指定的时间、地点”,简称为“双指”(在党纪党规中的用语是“规定的时间、地点”,即“双规”[30])。虽然本条文中也有“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”的规定,“双指”在法律上也不属于“拘禁”措施,但“双指”措施限制了行政监察对象的人身自由则是毫无疑问的。因此,《行政监察法》赋予行政监察机关以限制人身自由的权力,存在违反我国宪法关于限制公民人身自由的原则之嫌。[31]
     
      当然,上述事例仅仅是“风波”或者“嫌疑”。在现行违宪审查体制下,实践中确实还没有出现过法律“违宪”的实例。不过,这并不表示我国法律的质量就真的不存在任何问题。在2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中,执政党对我国法律存在的问题作出了这样的描述:“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”。[32]这里列举的存在问题的立法文件,除了“法规”,还包括“法律”。既然“立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出”,谁又能保证法律绝对不会发生违宪的问题呢?所以,该《决定》指出要“健全宪法实施和监督制度”,强调“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。在具体制度上,该《决定》提出要“加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围?……”。从概念上分析,“所有规范性文件”是否涵盖了法律呢?答案显然是肯定的。
     
      总之,宪法赋予全国人大及其常委会的立法权力虽然很大,但仍然属于一种“有限权力”,也应当受到约束和监督。“凡是有权力的地方就应该有制约和监督,凡存在不受约束的权力的地方,就没有宪政”。[33]笔者认为,虽然我国的立法机构与立宪机构基本同一,但法律也同样存在违宪可能,同样需要对法律的合宪性进行监督。1990年4月4日,七届全国人大三次会议在通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法》时,曾针对该法是否合宪的问题做出过一个决定,该决定指出:“……香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的,是符合宪法的。香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以香港特别行政区基本法为依据”。[34] 1993年,八届全国人大一次会议针对澳门基本法也做出过类似的决定。[35]这两个决定,是我国宪法史上仅有的两次国家最高权力机关行使违宪审查权的事例。它们表明,最高权力机关对我国法律理论上存在违宪可能性的问题是认可的。当发生争议时,法律(包括全国人民代表大会通过的基本法律)的合宪性需要由权威机关来做出判断。
     
      (二)实践问题:如何对法律合宪性进行监督?
     
      根据现行宪法第62条之规定,全国人民代表大会有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”(第二项),有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”(第十一项)。因此,不论全国人大制定的法律还是全国人大常委会制定的法律,如果发生违宪情形,只有全国人大才有权予以处理。那么,最高人民检察院是否可以参照《立法法》第90条第1款的规定,在认为全国人大常委会制定的法律与宪法相抵触时,向全国人民代表大会书面提出进行审查的要求?答案无疑是否定的。基于全国人大常委会在我国现行宪政框架下的政治权威和宪法地位,谁都不可能指望最高人民检察院去做这种“冒天下之大不韪”的事。更何况,《立法法》中并未将法律纳入审查对象。公权力“法无授权即禁止”,最高人民检察院没有任何法律依据去提出针对全国人大常委会立法的审查要求。
     
      那么,完全由全国人大及常委会自行审查可行吗?笔者认为也不可行。普通法律是全国人大常委会颁布的,它不可能认为自己制定的法律违宪,否则就不会颁布了,所以不能指望全国人大常委会进行自我审查。全国人大有权进行审查并作出撤销、变更决定,但它开会的时间太有限,一般每年只召开一次会议,每次开会议题又多,所以也不可能指望它对全国人大常委会颁布的法律主动进行审查。况且,对全国人大颁布的基本法律,它自身也存在利益冲突,无法实现自我审查。
     
      因此,如果要完善我国的违宪审查制度,必须进行相应制度改革。可以考虑的思路是:全国人大不再行使立法权,由全国人大常委会统一行使立法权;在全国人大之下设立宪法委员会,行使违宪审查权;全国人大常委会不再行使宪法监督权、宪法解释权和法律解释权,转由宪法委员会行使。这样改革后,立法权、违宪审查权、制宪权分别由全国人大常委会、全国人大宪法委员会、全国人民代表大会行使,这就避免了前述的各种利益冲突,可以将违宪审查落到实处。同时,这样的改革没有改变我国的政体和法统,我国仍然实行人民代表大会制度,全国人大仍然是最高国家权力机关,只不过对二级的立法权和违宪审查权进行了分解,由不同部门行使。[36]在这样的宪政架构下,全国人大常委会制定法律,但不再兼任最高国家权力机关,因此就可以修改《立法法》,将法律纳入违宪审查范围,消灭我国违宪审查制度最大的“空白点”,实现对法律的合宪性监督。届时,检察机关这一最合适的违宪审查程序启动机关就可以按照《立法法》的新规定,对存在违宪嫌疑的各类规范性法律文件(包括法律),向全国人民代表大会宪法委员会“书面提出进行审查的要求”。
     
      笔者赞成这样一种改革设想,理由还来自于对全国人大这一机构是否适宜成为经常性行使立法权的机构的反思。我国的全国人民代表大会在制度设计上有几个特点:一是规模大。从1986年至今,全国人大代表的数量保持在不超过3000名。二是开会少。正常情况下,全国人民代表大会的会议每年春天开一次。三是兼任制。代表来自不同地区和行业,都从事具体工作,没有专职代表。这三个特点,其实都不利于全国人大经常性行使立法权。如规模问题,要组织3000名代表高质量地研究、讨论法案是十分困难的。1979年我国修订选举法,曾将全国人大代表人数上限定为3500人,而时任全国人大法制委员会主任彭真就指出,代表人数太多了,并不便于代表们充分讨论和决定问题,“形式上看起来很民主,实际上并不一定能充分发挥民主”。[37]又如开会次数问题,每年一次的全国人民代表大会会期从3月初到3月中旬大致半个月,其间还要听取人大常委会和一府两院的工作报告,听取国民经济与社会发展计划报告,听取预算执行情况报告,能用于审议法案的时间相当紧张。一部法律少则百余条,多则四、五百条(如刑法452条、合同法428条),人大代表们连通读一遍的时间都难以保证,更不用说高质量地进行审议了。如果不投弃权票,往往只有“仓促审议、糊涂表决”,确实难以保证立法质量。与全国人民代表大会相反,全国人大常委会具有规模小(常委会委员175名)、开会多(一般每年6次)、专任制(人大常委会委员不得兼任国家行政机关、审判机关、检察机关的职务)的特点,使得全国人大常委会适宜于成为专门行使立法权的机构。
     
      只有机构分立,才能够有效地实现权力的制约。在大陆法系国家,立法的合宪性审查由专门成立的违宪审查机构负责,如德国的宪法法院、法国的宪法委员会。在普通法系国家,立法的合宪性审查由司法机构负责,另外行政首脑也有对立法的复审权。如美国宪法规定,对于国会通过的法律,总统有权拒绝签署,直至国会以三分之二多数重新通过。而在我国宪法中,无论行政首脑或者最高人民法院都没有违宪审查的职能。[38]在这样的背景下,作为法律监督机关的检察机关以适当方式参与对法律合宪性的监督,这对维护宪法权威、提高立法质量有着特殊的重要意义。
     
      四、结论
     
      立法权并非总是最安全、最可靠的国家权力,相反也是一种可能扩张和滥用的权力,有必要对立法权的行使进行必要的监督。检察机关作为国家的法律监督机关,有责任也最适合参与对地方立法合宪性、合法性的监督。在现有的违宪审查框架下,检察机关应当依照我国立法法的相关规定,成为审查程序的启动机关,履行法律监督职能,参与对地方立法合宪性、合法性的监督。在将来条件具备时,还应当参与对法律合宪性的监督。

    【作者简介】
    王玄玮,云南省人民检察院研究室副主任,法学博士,全国检察业务专家。
    【注释】
    [1] 参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第37页。
    [2] 严存生:《新编西方法律思想史》,陕西人民出版社1989年版,第42页。
    [3] [英]丹宁勋爵:《法律的未来》,刘庸安、张文镇译,法律出版社1999年版,第357-358页。
    [4] [美]斯蒂芬×L×埃尔金,卡罗尔×爱德华×索乌坦:《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第27页。
    [5] 同上注,第28页。
    [6] [美] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第253页。
    [7] 同上注,第365页。
    [8] 同上注,第392页。
    [9] 同上注,第392页。
    [10] 同上注,第373页。
    [11] [美] 詹姆斯×M×伯恩斯等:《美国式民主》,谭君久等译,中国社会科学出版社1993年版,第44页。
    [12] [英] 密尔:《代议制政府》,汪瑄译,商务印书馆1982年版,第183页。
    [13] [美]斯蒂芬×L×埃尔金,卡罗尔×爱德华×索乌坦:《新宪政论──为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第29页。
    [14] [英]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社1997年版,第71页。
    [15] 同上注,第82页。
    [16] [美] 约翰×哈特×伊利:《民主与不信任——关于司法审查的理论》,朱中一、顾运译,法律出版社2003年版,第104页。
    [17] 瑞典《政府组织法》第4条规定,议会监察专员有责任补救立法中的瑕疵。在议会监察专员向国会提交的年度报告中,应当包括他对王执法状况的调查,他发现了哪些法律和法规中的瑕疵,并应提出相应的改进意见。参见[瑞典]本特·维斯兰德尔:《瑞典的议会监察专员》,程洁译,清华大学出版社2001年版,第46页。
    [18] 自现行宪法颁布以来,我国还没有任何一部立法(包括地方立法)进入违宪审查程序而被撤销。
    [19] 参见王玄玮:《论检察权对行政权的法律监督》,载《国家检察官学院学报》2011年第3期。
    [20] 二审宣判后,甘肃省人大强烈不满,认为“这是一起全国罕见的审判机关在审判中的严重违法事件”, 遂要求甘肃省高级人民法院提审了此案并撤销了酒泉地区中级人民法院二审判决。参见李希琼、王宏:《法院废了人大法规?》,载《中国经济时报》2000年9月5日。
    [21] 参见曾金胜:《李慧娟事件再调查》,载《时代潮》2004年第10期。
    [22] 参见崔卓兰等:《地方立法实证研究》,知识产权出版社2007年版,第254-259页。
    [23] 参见王玄玮:《违宪检察论——检察机关启动违宪审查程序的初步探讨》,载《政治与法律》2009年第4期。
    [24] 张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第5页。
    [25] 相关观点请参见陈力铭:《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年版,第167-168页。
    [26] 参见王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第104页。
    [27] 参见赵蕾:《北大教授公开信称物权法违宪,姓社姓资再起争议》,载《南方周末》2006年2月23日。
    [28] 参见童之伟:《物权法草案该如何通过宪法之门》,载《法学》2006年第3期。
    [29] 参见魏宏:《权力论——权力制约与监督法律制度研究》,上海三联书店2011年版,第102页。
    [30] 参见《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》(中共中央纪律检查委员会1994年3月25日通过),第28条第(三)项。
    [31] 魏宏:《权力论——权力制约与监督法律制度研究》,上海三联书店2011年版,第105页。
    [32] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)。
    [33] 王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第104页。
    [34] 《全国人大关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》(1990年4月4日第七届全国人民代表大会第三次会议通过)。
    [35] 《全国人大关于<中华人民共和国澳门特别行政区基本法>的决定》(1993年3月31日第八届全国人民代表大会第一次会议通过)。
    [36] 相关探讨请参见王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,第382-395页。
    [37] 苏永通:《中国议政制度的设计轨迹》,载《南方周末》2011年3月3日。
    [38] 根据我国《立法法》,无论全国人民代表大会或其常务委员会通过的法律,都由国家主席签署主席令予以公布,如此法律方能生效。不过,《立法法》中并未明确,国家主席是否有权拒绝公布。从我国法治运作的实际状况看,可以认为宪法并未赋予国家主席立法复审权。

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