也谈《民法总则》第11条的理解
2018/8/27 10:00:56 点击率[181] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】民法总则;第11条理解;一般解释
    【全文】

      《民法总则》作为我国将来民法典的统领性部分,其在立法上的意义或功能不仅在于构建关于私法关系的一般规则和规定民法分则的共同性规范,还在于构建一个统一的私法体系和保证民事法律规则系统内部协调统一。而要实现后者的功能,就需要规定一些民事特别法链接条款包括民事特别法优先条款。杨立新教授将民法特别法链接条款区分为一般链接条款和特别链接条款:“民法特别法链接条款中的一般链接条款和特别链接条款在功能上存在区别。特别链接条款,是将某一种类型或者某一个特别的民法特别法链接于民法体系中,使其成为民法的组成部分。而一般链接条款,不仅包括民法对民法特别法特别链接的部分,而且还包括那些不能经过特别链接就能够链接到民法体系中的那些特别法,在通过上述三种对民法特别法的特别链接之外,还将其他法律中存在的那些民法特别规范,通过民法特别法的一般链接条款整合成为民法的组成部分”;并且认为“《民法总则》11条即为一般链接条款,它宣告的是,除了民法典以外,其他法律对民事法律关系另有的特别规定,都是民法特别法,这些民法特别法都是民法的组成部分。”[1]而从特别法优先条款角度而看,《民法总则》中则规定有“特别规定型”、“另有规定型”、“另有规定除外型”和“除另有规定外型”这四类民法特别法优先条款。[2]

      一、权威专家对《民法总则》第11条是怎么理解的?

      《民法总则》第11条是典型的“特别规定型”特别法优先条款,学界对该条款的理解存在很大的分歧。梁慧星教授的讲法是:“1、本条不应理解为特别法优先于一般法,应做新法优先旧法理解。如本法与合同法、物权法、收养法、侵权法等不一致的,应优先适用本法。2、本条提及的特别法主要指将来的民法典之外的单行法。”[3]而杨立新教授的观点则为:“《民法总则》中的民法特别法链接条款,将民法特别法整合到民法之中,使之与民法普通法相衔接,构成民法全部体系的一般条款和特别条款。其法律功能在于强调某种民法特别法的私法属性、民法特别法所保护的民事主体的特殊地位、对特殊民事主体的私法保护政策或者通过该条款对侵权特别法的链接而实现民法体系的一体化。《民法总则》规定民法特别法链接条款的目的,就在于确定民法特别法的优先适用效力”;“民法典包括民法的所有部分,既包括总则也包括分则。只有在完整的民法典以外的其他法律中规定有民事法律规范的,才具备‘另有’的条件。民法典本身包含的民事法律规范不能成为民法特别法。”[4]从梁、杨两大教授的观点来看,有必要对这样三个问题加以探讨:一是该条款规定的是哪个法律适用规则?二是“其他法律”是否包括合同法/篇等可纳入民法典分则法律;三是民法典之外的“其他法律”应否限于单行法?

      二、《民法总则》第11条规定了哪个法律适用规则?

      对于《民法总则》第11条规定的法律适用规则,笔者认为应当是直接或间接适用特别法优于普通法规则,而不能适用新法优于旧法规则。理由有:一是该条款本身的措词来看,其中的“特别规定”就是相对于《民法总则》的普通规定而言,而“依照其规定”就是适用其他法律特别规定的意思。因而将该条款理解为新法优于旧法的规定,起码在法律文本上就缺乏依据。[5]二是从新法优于旧法规则的适用场合来看,该规则只能适用于同一事实构成的新旧法律规范冲突——新旧普通规定或新旧特别规定两两之间相冲突的场合,不能适用于普通规定与特别规定之间的法律冲突。[6]因而《民法总则》的普通规定,不能当然地优先适用其他法律的特别规定。三是从特别规定的指定时间来看,既有先于《民法总则》制定的旧特别规定,也有后于《民法总则》制定的特别规定。前者与《民法总则》的规定不一致是旧的特别规定与新的普通规定的法律冲突,根据《民法总则》第11条的特别法优先条款的“新法指示”,应当继续适用旧的特别规定;[7]后者与《民法总则》的规定不一致是新的特别规定与旧的普通规定相冲突,则是当然地适用特别法优于普通法规则。易言之,《民法总则》并非绝对的新法,而且根据第11条的特别法优先条款,不论其为新法还是旧法都不能优先于其他法律的特别规定而适用。

      三、可纳入民法典的单行法不属于“其他法律”吗?

      在“其他法律”是否包括合同法/篇等可纳入民法典分则法律方面,笔者的看法是:其一,这里的“其他法律”未必不能包括《合同法》《物权法》《收养法》《侵权法》等可以纳入民法典的法律,起码在这些法律尚未纳入民法典之前应是如此。这是因为到目前为止这些法律尚未编撰成统一的民法典,相对于《民法总则》,这些旧法还是作为单行法的“其他法律”而非“本法”。其二,将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解的观点,实际上也是将尚未编入民法典的《合同法》等单行法作为“其他法律”对待的。否则就不存在将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解的基本前提。因为新法优于旧法规则只能适用于不同法律文件之间,而不能适用于同一法律文件。其三,即使在《合同法》等单行法纳入民法典后,仍然还会存在例外和特殊规定,因而也会适用例外法优先和特别法优先规则的。与新法优于旧法规则不同,特别法优于普通法规则既可适用于不同的法律文件之间的,也可适用于同一个法律文件内部的一般规定与特别规定的法律冲突。只不过在同一个法律文件的场景下适用特别法优于普通法规则,所根据的不是《民法总则》第11条而是根据《立法法》关于特别法优于普通法的规定。可见,那种认为这里的“其他法律”不能包括《合同法》等单行法的观点,是值得商榷的。[8]

      四、民法典之外的“其他法律”应不应限于单行法?

      至于民法典之外的其他法律应否限于单行法的问题,答案应该也是否定性的。单行法是相对统一编纂的法典而言,不论是民法还是刑法都有法典与单行法之分,行政法因为太过繁杂目前尚未有统一的行政法典而均以单行法出现。仅就民法而言,除了《民法通则》和《民法总则》外,目前的单行法有三大类:一类是将要纳入民法典的《物权法》《合同法》等单行法;另一类诸如《公司法》、《保险法》等商法虽属于民商合一的大民法范畴,但由于具有较大的特殊性和相对的独立性而不宜纳入民法典的单行法。还有一类比如知识产权法,虽然就属于狭义民法之列,但由于其内容的庞杂性和民法典篇幅限制等原因较难将之纳入民法典,因而也将其放在民法典之外成为单行的民法特别法。[9]而在民商法之外的非民事法律中,规定民事规范的例子也是比比皆是。比如,行政法、刑法中关于损害赔偿的规定就属于民事规范,而这些民事规范与《民法总则》相关规定相冲突的,也应该属于《民法总则》第11条的“特别规定”之列。前述民事特别法和含有民事规范的行政法,确实都体现为单行法。然而,民事规范规定在民法点之外的刑法典之中的,并非体现为单行法。[10]可见,是否属于该第11条的“其他法律”,判断标准只需“对民事关系有特别规定”一个,不必添加诸如单行法之类的其他因素。

      (作者单位:福建省莆田市中级人民法院)

    【作者简介】
    余文唐,第三届全国审判业务专家,福建莆田中院专家咨询员、原审委会专职委员,“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。
    【注释】
      [1] 杨立新:“《民法总则》规定的民法特别法链接条款”,载《法学家》2017年第5期。上述引文中的“三种对民法特别法的特别链接”,是指《民法总则》第129条、第120条以及对营利法人等的规定,其功能在于将规定中所指涉的法律或或其中的民事规范纳入民法特别法。
      [2] 《民法总则》中的四类特别法优先条款的例子:(1)“特别规定型”有如第11条“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定”;(2)“另有规定型”有如第12条“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定”;(3)“另有规定除外型”有如第136条“民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”;(4)“除另有规定外型”有如第89条“事业单位法人设理事会的,除法律另有规定外,理事会为其决策机构。”
      [3] 陈安琪整理:“梁慧星教授民法总则讲座实录(精华版)”,:2017年4月23日湖南大学法学院讲座,原始网址 http://www. sohu.com/a/137217571_467293。
      [4] 杨立新:“《民法总则》规定的民法特别法链接条款”,载《法学家》2017年第5期。杨立新主编的《中华人民共和国民法总则要义·逐条释义·案例解读》(中国法制出版社2017年版,第71页)也认为:《民法总则》第11条规定的是民法特别法优于民法普通法的法律适用原则。
      [5] 《民法总则》第11条规定的特别法优先模式,在我国民事法律首次出现于《物权法》第8条:“其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定”,之后《侵权责任法》第5条也采用该模式:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”之前对于该类规定的释义,并无将其作为新法优于旧法的规定理解。而全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国在“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上”指出:“其他法律对民事关系有特别规定的,依照其规定。著作权法、专利法、保险法等民商事特别法既涉及民事法律关系,也涉及行政法律关系,还有一些涉及特殊商事规则,这些法律很难也不宜纳入民法典,这条规则明确了民法总则与民商事特别法的关系。”可见,将《民法总则》第11条做新法优先旧法理解是难以接受的。
      [6] 台湾民法大家史尚宽指出:“施行日期较新之民法规定应优先于旧者,但此新旧,应比较一般法、民法与民法之新旧,或比较特别法与特别法之新旧。”史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第16页。台湾学者韩忠谟持类似的观点:“后法之废止前法,并非漫无限制,必须前后两法同性质同种类而且所定的事项亦复相同,再参酌后法的精神,方可能确定其有废止前法的意思,否则就不得作如此解释,例如前法为普通法,后法为特别法,纵或所定的事项相同,也只是特别法优于普通法而适用,并非废止前法,又如前法为特别法,后法为新普通法,则新普通法也未必都可废止旧特别法。”见韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页。
      [7] 按照最高法院印发的《审理行政案件座谈会纪要》(法[2004]96号)第2条第2项规定,在新普旧特法律冲突的场合,旧的特别规定能否继续适用所采用的是“新法指示+报请裁决”模式:“法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的,人民法院原则上应按照下列情形适用:新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,人民法院应当中止行政案件的审理,属于法律的,逐级上报最高人民法院送请全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的,逐级上报最高人民法院送请国务院裁决;属于地方性法规的,由高级人民法院送请制定机关裁决。”台湾地区《中央法规标准法》第16条则采用“新普通法不变更旧特别法”原则:“法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。”1935年7月国民政府的民刑庭会议对新普旧特法冲突的适用意见所采用的却是更为复杂的判断方法:“凡特别法未经明令废止者新法施行后其效力如何视下列情形而定:一、特别法发生时,如系属于旧法之加重或减轻规定者,在新法施行之后,如无明令废止,该项特别法应认为继续有效。二、特别法发生时,如系属于旧法的补充规定,而新法内已有此补充之规定者,该特别法虽无明令废止,亦应认为失效。三、特别法发生时,其特别法内之规定对于旧法有一部分为加重规定,一部分为补充规定,而新法对于补充部分虽已吸收在内,然其他部分未经明令废止者,应认该特别法为继续有效。”转引自韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页注[3]。笔者曾经提出:“新普旧特法冲突适用特别优先规则,必须符合四个条件:一是‘旧特规定’未被法律明令所废止;二是‘新普规定’和‘旧特规定’都与上位法不相抵触;三是‘旧特规定’未与新特规定相抵触;四是旧法调整的领域未被新法全面规范。新法全面规范了由旧法调整的领域也是导致旧法包括‘旧特规定’失效的原因之一,意大利民法典第15条对此就作了明确规定。”余文唐:“法律冲突三大适用规则关系论”,载中国法官协会主办的《法官文丛》2008年第1期。
      [8] 如果这里的“其他法律”不能包括这些尚未纳入民法典的法律,意味着将来将其纳入民法典时也不可以与《民法总则》不同的例外规定和特别规定,这显然不符合分则可以逸出总则规定的原理。我国学者对于这一问题在刑法方面研究得较为深入,而在民法上的研究相对薄弱。在《民法通则》中,“赠与合同”规定就是逸出“等价交换”原则的典例。将来纳入分则的物权篇、债权篇等也是不可能不逸出《民法总则》规定的,这是分则各篇的特殊性所决定的,总则难以完全涵摄或绝对统领分则。因而就有“规则优于原则”、“禁止向一般条款逃逸”等的法律适用规则。
      [9] 当然,也有许多专家学者主张知识产权法应当纳入民法典。例如,有论者认为:“将知识产权法纳入《民法典》,有利于消除现行知识产权法中的一些逻辑问题,补充一些缺失的机制并避免相似规则的重复、分散和遗漏,因此利大于弊。”王迁:“将知识产权法纳入民法典的思考”。载《知识产权》2015年第10期。
      [10] 对刑法典加以补充修改,我国过去采用的是单行法形式。以修正案方式修改补充刑法典之后,应该就没有刑事单行法存在的必要了。

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