民事诉讼程序中，送达诉讼文书是一个看似简单基础却十分重要的程序，它直接关乎着当事人对诉讼信息的知晓和对诉讼的准备，进而决定着当事人对其诉讼权利的取舍。可以说，送达是一切诉讼程序启动的基础。

但现实中，也会偶然出现被告在不知情的情况下被不宣而战并缺席判决的案例。本文将从现实案例出发，分析论证送达对于诉讼的至关重要的影响。

【案情简介】

A君与B君签署委托理财合同，约定A君为B君提供股票账户、基础资金及其密码，由B君自备资金存在该股票账户进行操作，并由A君收取股票交易金额一定比例的管理费，合同期满后进行结算。

为了履行上述委托理财合同，双方还另行签署了一份《借款协议》，借款协议尾部除了A君的签名和地址外，还留了A君的手机号码。

委托理财合同期满，A君收回股票账户。但B君认为股票账户内尚有余款未归还给他，遂向深圳市福田区人民法院（下称福田法院）起诉。

福田法院按照A君身份证地址向其邮寄送达诉讼文书后，最终缺席判决A君归还余款。

最让A君不可思议的是，他从未收到过诉讼文书，甚至其律师在福田法院官方网站的诉讼公开栏目上也未看到任何公告信息，却于2018年7月在前述官网上看到了2018年1月上传的该案一审判决书，根据公告时间计算，目前该一审判决书因上诉期经过而生效。

不宣而战，不战而败，谁能不愤怒？

【本案的问题】

一、本案能否直接适用邮寄送达

根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（下称《邮寄送达司法解释》），若直接送达存在困难，可以邮寄送达。

《民事诉讼法司法解释》第一百三十一条规定：人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。

因此，若本案受案法院已知A君的手机号码，依法应当首先电话通知其到法院来领取相关诉讼文书，以完成直接送达，而不能在存在直接送达可能性的情况下首先采取邮寄送达方式。

二、本案邮寄送达能否视为已经送达

1.未电话联系对邮寄送达效力的影响

《邮寄送达司法解释》第六条第二款规定：邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。

该司法解释第十一条规定：因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。

根据上述规定，只要邮局“5日3投”而不能实际送达的，退件之日即视为送达。按此，似乎本案的邮寄送达已经可以视为送达完成了。

但是，邮寄送达要被视为成功送达，除必须具备前述“5日3投”以外，还应当具备如下要件：1. 必须电话或其他联系方式联系受送达人而不能成功；2. 该等送达地址是受送达人自己提供或确认的地址。

对比上述法律规定，本案邮寄送达中，A君称其手机未收到相关送达信息，可能存在邮局未履行电话通知义务的情形（若邮局未被告知A君手机号码的除外）。那么，如果邮局送件时电话通知程序无瑕疵，是否就视为邮寄送达成功呢？

2. 未在身份证登记地址接收送达文件对邮寄送达效力的影响

最高法院于2017年7月19日发出《关于进一步加强民事送达工作的若干意见【法发[2017]19号】》（下称《送达意见》），该《送达意见》第八条规定：当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理。

该《送达意见》第九条规定：依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。

据上，当事人搬离原住所的行为，无论任何原因，均有大概率可能被法院视为躲避、规避送达的行为（虽然从诉讼的角度讲存在极大的抗辩空间）。因此，因被告A君搬离原住所导致邮寄送达无法实际送达的，视为A君身份证登记地址为其确认的送达地址，进而只要符合“5日3投”且电话联系无误，即视为已经成功邮寄送达给A君。

综上，若本案邮寄送达行为发生在2017年7月19日后（即应当适用《送达意见》），或邮局已经履行电话通知程序，则本案邮寄送达行为应视为已经成功送达；反之，若本案邮寄送达行为发生在2017年7月19日前（即不适用《送达意见》），或邮局未履行电话通知程序，则本案邮寄送达行为应视为未合法送达。

三、原告提供虚假或错误或残缺的被告送达地址对送达效果的影响。

在民事诉讼程序中，诉讼由原告发起，被告的地址信息无论在诉状中还是在送达地址确认书中，都只能由原告提供。

按照正常思维，原告将提供其认为最可能送达给被告的送达地址。但是，如果原告为了诉讼利益的考虑，故意提供错误或残缺的被告送达地址，则可能导致被告根本无法收到原告的诉讼信息。此时，邮寄送达未能实际送达，还能视为已经送达吗？该等送达的法律效果会否受到影响？

《邮寄司法解释》第十一条第二款规定：受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款（视为送达）规定。

本案中，被告A君未在身份证登记地址实际居住，故其未能收到邮寄信函，此为正常情形，不能随意认定其规避逃避送达，故不构成过错；且其在与原告B君的商业交易中留有手机号码，处于可以直接联系的状态，其并无拒收或规避送达诉讼文书等情形，故A君作为被告/受送达人并无过错。

相反，若原告B君明知A君的手机号码而故意不提供，则构成在送达地址确认环节向法院提供虚假信息。

根据上述《邮寄送达司法解释》第十一条第二款规定，在被告A君对于未能实际接收送达文件并无过错的情况下，或原告提供虚假或错误或残缺的被告送达地址导致被告未能实际接收送达文件的情况下，不能视为邮寄送达成功。

【本案的救济途径】

本案中，A君作为被告，可以主张法院送达程序不合法，根据《民事诉讼法》关于再审程序的相关规定，以被告因因不可归责于本人的事由未参加原审诉讼、原审法院未依法送达致剥夺辩论权利等为由申请再审。

郑绪华，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人律师，第九、十届深圳市律师协会公司法律专业委员会委员；第十一届广东省律师协会公司法律专业委员会委员。