实践宪法的根基及路径选择
2018/8/21 15:23:09 点击率[232] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】宪法学
    【出处】《甘肃社会科学》2018年第4期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】实践宪法是以非暴力的形式将宪法的核心价值与精神作用于社会的实践,不同于革命或激进式转型,而是有步骤、有规划地渐进式过渡。实践宪法既包括符合宪法精神的宪法修改、宪法解释、宪法审查,也包括国家与社会宪法意识的增长与互动等。从各国的宪法实践中来看,时间起到了至关重要的作用。而历时的长短则取决于执政者的政治抱负与民众的广泛参与、多元社会的形成、社会的开放程度、明确的宪法意识指向、科学制度的引导以及一些偶然因素等。实践宪法的路径可以考虑法治进行到一定阶段进而发展民主,防止滑向“治民”之法及避免合法性欠缺产生的危机;从集权向减权、限权、分权转变,提升地方和个体的积极性;加速社会结构转型,补强管理漏洞;从基础教育始促进公民意识,注重务实教育、常识教育、自律教育,培养自由理性精神的公民意识等,从而以增量方式而非激进方式推动中国的宪法实践。
    【中文关键字】实践宪法;宪法修改;宪法实施;非暴力;依宪治国;法治民主;核心价值
    【全文】

      一、引言
     
      随着中国向市场化、城镇化、信息化、工业化甚至后工业化的跨越式发展,转型愿景已然在普罗大众中形成。在此背景下研究转型路径较愿景而言,尤显重要。宪法是人类社会转型的核心内容和基本保障,依宪治国、依宪执政正是中国社会转型的应有之义和有效途径。厘清各国从文本宪法向实践宪法转变的知识图谱,明确宪法转型的发展进路,分析实践宪法的基础性条件,研判这一转变的可能性路径,将对中国社会成功转型,建成社会主义法治国家具有十分重要的意义。
     
      如果我们仅着眼于当下世界各国的宪法文本,除了极个别国家,宪法文本中所蕴含的精神、价值都大同小异。文本宪法,指的是已经形成共识,由被大家所认可的宪法概念、价值、精神所组成的宪法文本,但文本宪法落实到实践生活中并充分发挥应有的作用则需要一个过程。这个过程是包括宪法精神、宪法价值在内的宪法文本的实现过程,即实践宪法的过程,既包括符合宪法精神的宪法修改、宪法解释、宪法审查,也包括国家与社会宪法意识的增长与互动等。
     
      现代国家都经历了从文本宪法向实践宪法过渡的过程,而这一过程曲折性与复杂性又取决于国家意志、公民意识、社会压力、国际环境等多方因素。宪法实践往往是改革的一面镜子,近现代各种社会问题、矛盾、冲突的化解都与实践宪法的过程密切相关。从拉丁美洲在20世纪80-90年代宪法改革及同时期保护公民权利和改革机构可以很清晰地看到这样的一种走势[1]。如1988年巴西、1991年哥伦比亚、1992年巴拉圭、1993年秘鲁、1998年厄瓜多尔等。纵观人类社会发展的历程,真正将宪法理念和精神在全社会得以实现,无论早期的发达国家还是后发国家,都不是一蹴而就,往往少则近百年,长达二三百年。
     
      研究实践宪法就是为了研究这一过程的共通性和基础性条件,在各种形式的宪法所提供的多重和复杂的模式中找到一把关键性的钥匙,为推动中国社会转型提供智识支撑。实践宪法的研究,既能避免单纯求同理解宪法,将别国宪法简单奉为圭臬;也能避免单纯求异解释宪法,以特殊性代替人类价值的共通性。本文有意使用“实践宪法”一词,希望避免来自或左或右对价值观的批评,然而不得不承认的是,实践宪法仍然带有理想性的成分,坦率地说,本文打算通过“实践宪法”这样一个概念承担一些积极的价值,寻找美好生活的宪法引擎,使宪法中那些关于人类价值观的理想在中国的大地上得以更加充分地实践。
     
      二、各国实践宪法的经验及启示
     
      世界各国在宪法出现并实施之前,无论程度如何,都可以说是典型的特权社会。宪法的产生与实践引起了社会从经济基础到上层建筑的创造性的嬗变,特别是在制度上明确了从极权政治向民主政治的转变,从理念到制度渐进而全面地剔除特权。现代宪法没有例外地宣称国家的一切权力属于人民,这成为近现代化的重要标志,也是人类文明的重要表征。不过,宪法制定之初,更多的也只是具有宣言的性质,并未真正广泛地实现人民参与国家治理以及权力的制约与平衡,或者说治理体系和治理能力的现代化,特别是底层劳动者的积极性并未完全调动起来。“无论起草得如何仔细认真,单单一部宪法并不能保证其中的所有或者哪怕是多数目标的实现”[2],劳伦斯·比尔的这番话正是各国宪法制定之初的写照。随着经济创造性要求的提升、权利意识的勃兴以及国家治理的内在要求,在国家与社会的双向互动下,宪法的精神和价值才被不断地以各种各样的形式加以实践,人民的政治参与度不断提高,经济的管制性不断降低,司法的独立性不断增强,特别是宪法监督实施机构各国纷纷建立,并逐渐实用化,为宪法价值和宪法精神认同感形成并广泛社会化提供了制度基础。因此,各国实践宪法的过程可以归纳为:
     
      特权社会--文本宪法(宣示去特权)--实践宪法(实质性去特权)
     
      较早开始现代国家建构的欧美国家,其实践宪法与现代化发展进程同步展开,逐渐发育成熟,才进入所谓的“规范化宪法”时期。其实践过程呈现出以下特征和经验:
     
      (一)实践宪法的过程往往与公民参与、权利保障的诉求互动对流,相互砥砺
     
      实践宪法的过程中,各国不断提升公民社会参与的能力和拓宽社会动员的新空间;而扩大的民主参与机制反过来又不断地为向更公正社会转变提供动力和压力机制,直至形成国家对公民利益诉求的积极回应,公民对国家社会事务的责任感和相对稳定的政治认同,从而增强了国家凝聚力和社会的稳定性。
     
      英国从大宪章始,经历了几百年宪法实践的探索,一直在整合各种社会思潮,弥合传统与现代的裂痕。19世纪20年代还在争取普选权,1824年,劳工结社法规被废除,开始容许成立工人组织和罢工。1829年天主教徒取得了选举及被选举权。1832年在各种压力下,特别是“法国七月革命”的成功,迫使英国通过改革法案,根据人口数量,调整了议会的议席,选民资格也有进一步的放开。但是议员的出身依然是地主,占人口多数工人阶级仍没有选举权。为此,英国爆发了“宪章运动”,无产者要求与有产者同样的普选权,主张21岁以上男子有普选权,选区大小人数平等,选举由秘密投票决定,取消参选财产限制。这一运动在整个欧洲都产生了重要的影响。马克思主义的创始人,共产主义运动的先驱--卡尔·马克思正是在这种环境下写下了《共产党宣言》,号召“全世界无产者联合起来”。在各方的努力下,1858年英国废除议员财产限制,19世纪70年代后,进一步扩大了选民资格,相继颁布秘密投票法案、人民代表法案等,但仍有财产限制。直到1918年改革,才允许21岁以上全体成男及30岁以上女性普选。1928年才把女性年龄与男性不同的限制打破,1948年改革部分有财产者拥有多数选票的现实,落实“一人一票”的制度。纵观各国公民参与的进程也都经历了一个从皇帝官僚把持政府到议会财产歧视、性别歧视再到全民普选的酝酿发展的过程。法国1944年、日本1946年、瑞士1971年、列支敦士登1984年妇女选举权才得到实现。澳大利亚直到1967年宪法修改才把土著人计入人口普查中,承认他们是第一批居民并禁止种族歧视,但还没有赋予投票权[3]。公众参与对进一步认同宪法理念,落实宪法精神起到了至关重要的作用,在世界范围内进一步推动了宪法改革中对于公民的宪法权利的体认和反思,在此压力下,各个国家和政府才纷纷慷慨承认了公民的政治(如隐私,正当程序,自由表达权或投票权)、经济、社会和文化权利(如教育,住房和卫生)等。
     
      (二)实践宪法的过程往往是权力的自我抑制的过程
     
      宪法实践中,权力的精简、下移或抑制是一个共同的趋势。特别是在二战之后,随着电子计算机、生物技术、遗传工程、航天工程、网络信息的飞速发展,诱发了生产与社会结构的巨大变化。体力劳动进一步得到解放,脑力劳动者增多和第三产业飞速发展,人类对发明和创造的依赖程度远高于历史上的任何时期,这也对国家治理提出了新的挑战。在此背景下,机构精简、权力下移、政务公开、务实监督逐渐成为一股潮流,在治理上通常会放松对社会以及经济的管制,引入社会融合式管理,例如议会、工会、社团组织的融入,公有事业和国有企业产权转移,实行非国有化,减少了管理成本,提升了管理效率。在制度设计上,司法机关逐步摆脱政治干预,朝依法独立公正行使职权方向发展,司法权威逐步确立。监督制度日益完善,以“监察专员”或“廉政公署”等制度纷纷建立。在对法官能否始终在各种张力中找到符合宪法精神的价值取向,一些后发国家也在思考如何让律师在其中发挥更大的作用,促使“司法方法和法律解释与宪法实质性进步愿望相协调”[4]。
     
      (三)实践宪法的过程是对民主进行更为细化的研究和更为精细化的制度设计的过程
     
      实践宪法并非简单地依皈民主,而是对民主及民主的担忧的多重考量不断纠偏的过程。德国的现代化进程大约历经一个多世纪的时间。19世纪中期,德国虽然受到来自美国《人权法案》和法国人权宣言的影响,但这时的立宪活动中“权利没有被看作是‘不可剥夺的’,或者说到源于自然法的……权利只是作为‘臣民’的权利,而非人民的权利”[5]。1871年德意志帝国宪法开始列举了一些公民的权利,如迁徙自由,议会秘密投票选举产生等。不过从这部宪法中可以清晰地看到它仍保留了大量的君主的权力。马克思评价这时的德国为“一个以议会形式粉饰门面、混杂着封建残余、已经受到资产阶级影响、按照官僚制度组织起来、并以警察来保卫的、军事专制制度的国家”[6]。直到1919年魏玛宪法的确立,德国才开始现代意义上的宪法实践。“《魏玛宪法》公开宣告君主专政政体在德国的终结,并按照资产阶级法制原则进行建设现代民主政权的初步尝试。《魏玛宪法》所规定的较为广泛的基本权利对二战后德国宪政原则的确立产生了渊源性的影响。”[7]这部宪法试图对个人的社会和政治基本权利提供实质性的保障,但在一个关键问题上却忽略了,就是宪法本是平衡精神之法,即任何权力都应当受到某种形式的监督。魏玛宪法过于强调民主权利,加之一战失败后民众普遍仇恨心理和经济扩张的需要,德国逐渐走向民粹主义,为后来希特勒独裁提供了条件和便利。有学者认为,“总统内阁制的实行最终导致了共和国历史的终结、专制德国的再生”[8]。虽然这一观点存在很大争议,但毫无疑问的是,希特勒上台后魏玛宪法沦为摆设,没能阻止德国走向纳粹道路。
     
      二战结束后,德国开始反思希特勒上台的原因,德国著名政治学家阿诺利提出,在社会动荡时期,法西斯主义通过整合群众的力量,进而摧毁议会来镇压社会动荡。但是,这并不是一个长期的解决办法。唯有议会形式的政府才是社会稳定的长久之道。在别无选择的情况下,可以通过“改变”议会规则来排除革命暴动的可能性。在他的书中,他列举了几种方法,如给行政部门增加权力;利用选举门槛,阻止小党进入议会;多种投票制度,进一步促使小的激进党派边缘化等[9]。阿诺利的观点在饱受法西斯统治之苦的德国广为流传,直接影响到德国议会的构建。在阿诺利理论的指引下,德国改造了议会,在制度设计上规定得票率不到5%的政党不能进入联邦议会,最大限度地避免了激进主义思潮。两德统一,东德承续西德宪法实践,以民主制度为基础,实现权力的相互制衡,宪法限制任何一种权力可能的独断,使即便激进主义政党进入议会也难以发挥决定性的影响,德国方才有了相对稳定的政治形态。德国宪法法院的制度设计,使实践宪法成为社会常态。
     
      (四)实践宪法是国家先发制人的反暴力的维护社会秩序的方式
     
      实践宪法有时是执政者在迫不得已的情况下的被动选择,有时是在国家主导,深思熟虑下进行的,有时是因为某个偶然事件引发“多米诺”现象。但无论如何,实践宪法往往是契合社会发展趋势,在历史的节点上以循序渐进的改革方式避免了社会熔断式暴力裂变的发生,是国家采取的先发制人的非暴力的转型方式。实践宪法以法治最高权威的方式促成了社会共识的形成及社会文明的稳步前进,对社会稳定也起到了积极的影响。
     
      (五)实践宪法的过程从来不是一蹴而就,后发国家则表现得更为曲折多变
     
      即使在英、美、德、法这些早期的发达国家,规范宪法的形成也经历了反复博弈,而后发国家则由于社会思想、利益更加多元,文化传统思潮良莠不齐,加之外界干预等因素表现得更为曲折复杂。以韩国为例,1894年的甲午更张被认为是韩国近代化的起点,进入法文化冲突与融合的阶段[10]。1948年《大韩民国宪法》则是韩国文本宪法的开端,这一宪法是以美国为蓝本而设计,被称为“一部自由色彩很浓的民主宪法”。但因为这部宪法与当时社会整体氛围及执政者专制理念相左,制定后李承晚政府并未打算实施,不断加强镇压,操纵选举。李承晚的做法促使学生和市民爆发大规模游行示威,并扩展到全国规模,以李承晚下野而告终。值得一提的是,这个时候的韩国非常贫穷落后,1962年人均国民收入仅87美元,属世界上最贫穷国家的行列,之后的各个政府并未稳定,而是先后经历了第二、第三、第四、第五共和国,才逐渐步入正轨,也就是今天所说的第六共和国。自此,韩国迅速发展,由落后国家一跃而成为世界先进的新兴的工业化国家。韩国作为一个典型后发型的东方国家,其现代化的成功,证明了没有哪个国家和地区注定落后或与现代文明永久不能相容,依照宪法的精神勇于实践,就能不断释放劳动者的积极性、创造性和市场的活力。
     
      今天的欧洲由于移民和中东文化的涌入而产生的价值观与宗教信仰的差异不得不进行新一轮的宪法实践,将宪法精神和价值覆盖于多元的价值观之上,在宪法的框架下思考和行为。正如德国总统施泰因迈尔在2017年10月3日德国统一日所谈到的那样,德国需要制定一部现代的移民法。他强调,移民必须接受、认同德国价值,才能融入社会。2017年4月30日德国内政部长德迈齐埃公布了一份打造德国“主导文化”的十点计划,旨在确立德国社会的主导价值观,以此弥合社会思考方法和行为方式的冲突,进而让社会每个人都感受到遵从宪法精神多带来的社会的普遍利益。
     
      转型后的分离倾向也是宪法实践不得不面对的一个问题,西班牙加泰罗尼亚的独立公投是另一个要注意的现象。而成熟国家的司宪机关可以在这里发挥重要的作用。2017年的第一个星期一,德国宪法法院就对巴伐利亚一位公民提起的巴伐利亚州全民公决,以决定巴伐利亚州是否可以退出德意志联邦共和国的请求予以裁决。裁决提出,各联邦州不是德国基本法的主体,宪法也没有规定各州有从德国独立的权利。因此,退出联邦的愿望不符合宪法规定的秩序,巴伐利亚州要留在德意志联邦之内,任何独立公投之类的行为都是违宪的。这一裁决确认了巴伐利亚州独立的违宪性,确保了德国的不可分割。可见,宪法实施不仅有助于促进平等、自由、公正、人的尊严等宪法价值的实现,也是一个社会重要的调节器和安全阀。
     
      没有哪个国家是先天的文明与野蛮;没有哪个国家的宪法是先天的规范与失范。了解当前的发达国家实际状况当然很重要,而如何成为这样则更为重要;各国的宪法实践有多少不同当然很重要,有多少相同之处可供借鉴则更为重要。一个真正的问题是他们宪法实践所涉及的内容是否符合中国社会的实际并解决中国社会的根本问题,而非属于哪一国或者借鉴于哪一国。中华文明从来不是一个故步自封的文明[11],宪法实践是渐进式的,我们不必痴迷于任何一个发达国家的模式,但显然应当借鉴人类共同的经验和文明成果,防范走过的弯路,进而弯道超车,实现中华民族的伟大复兴和人们对美好生活的向往。
     
      三、实践宪法的根基
     
      文本宪法是实践宪法的开端;宪法实施机构是实践宪法的而非必要充分条件。从各国的宪法实践中来看,时间起到了至关重要的作用。而历时的长短则取决于执政者的政治抱负与民众的广泛参与、多元社会的形成、社会的开放程度、明确的宪法意识指向、科学制度的引导以及一些偶然因素等。从各国看来,实践宪法至少需要以下基础性条件。
     
      (一)执政者的政治抱负与民众的广泛参与
     
      在传统国家,官民关系体现为“统治者和被统治者的关系”,而宪法所确立的官民关系是“委托与代理关系”。这需要国家与公民关系做出相应的调整。然而国家的自我利益保护机制不总是产生宪法实践的积极性,而公民自我萌发的无序性又往往造成社会的不稳定甚至宪法实践的中断。因此,执政者的政治抱负与政治智慧以及民众的理性参与与推动都必不可少。实践宪法的历史节点中,往往会有“应运而生”的能够为国家、民族长远着想、锐意进取的执政者,愿意“虽九死其犹未悔”,有“壮士断腕”的勇气和魄力,突破既得利益的藩篱,促进社会公平与公正。如南非总统曼德拉、西班牙国王胡安卡洛斯等等。当然,所谓的“应运而生”往往来源于社会和经济发展带给统治集团越来越多的转型压力,促成由政治强人或对政治强人的反思来推动宪法实践走向深入。
     
      在宪法实践遇阻时,一些执政者会从统治集团内部转向赢得民众的支持。毕竟即便有开明的执政者,寻求既得利益者的广泛支持也并非易事。历史上的既得利益者往往有着“近视”的特点和“莫名”的乐观,这时依赖于既得利益者的改变就会变得尤为困难,远远不如来自民众的支持更容易。2010年肯尼亚宪法改革中采取了民众公投宪法的形式,新宪法经过肯尼亚全民大讨论反复修改而成,因此当问及肯尼亚知识分子“新宪法”时,无论他们是“搞物理”的还是“搞化学”的,每个人都像宪法学家一样,如数家珍般地向你解释“新宪法”每一条文的缘由和好处。通过这次修宪,在肯尼亚民间掀起了一次宪法普及的运动,既建立了分权与制衡的国家政治体制,也是一次十分有效的全国范围的公民意识教育[12]。最终这部代表民众意志的新宪法以67.25%的支持率获得通过。宪法实践往往既需要执政者很大的政治勇气和智慧,也需要民众的理性与支持。
     
      (二)多元社会的形成
     
      市场经济的发展必然孕育和培养出多元的社会利益主体,多元主体间利益的竞争与合作决定了必须在宪法的框架内通过合理制度约束下的博弈来完成。社会力量的逐渐强大与市场经济的内在要求相一致且不可逆转,工业化、城镇化、信息化、现代化必然带来多元主体利益保障的诉求,而能否形成考虑各方利益的立法并保障实施既是实践宪法的过程,也是社会稳步前进的基石。如果宪法实践没能跟上市场经济的步伐,多元主体的利益诉求必将使国家“顾头不顾尾”,“会哭的孩子有奶吃”,各种利益无法有效调和,最终使政府成为众矢之的,而社会则毫无社会秩序可言。多元利益主体是市场经济必然结果,同质社会的解构则进一步促进了社会力量的形成并在宪法实践中发挥了十分重要的作用。实践宪法的过程是以有秩序社会而非暴力形式予以推进。多元社会和社会力量的兴起既是实践宪法的基础、支撑,反过来又为社会平稳转型提供条件。
     
      (三)开放包容的社会环境
     
      多元化社会难免瓦解单一化的价值取向、道德意识、思想信念和行为模式。这必然需要开放包容的社会环境与之协调匹配。人与人间的不平均导致各种各样的歧视在多元化社会大量产生并发酵,利益的多元化、新的阶层的上升以及固有阶层维护垄断地位等等都是偏见产生的重要原因。社会的不公平也会进一步诱发各个阶层间的歧视,其中既有强势对弱势群体的歧视,固有利益者对可能突破固有利益者的歧视,也有弱势群体对更为弱势群体的歧视等。歧视在各国转型期都普遍存在,歧视的大量出现进一步助推了各种矛盾的激化,期间难免有分离主义、民粹主义等思想倾向。这个时候能否抓住实践宪法的总抓手,以宪法的平等权等价值观念为载体构建反歧视的开放包容的社会环境,反对任何激进主义的思潮,是确保实现国家民族长远发展,社会长治久安的重要保证。今天的所谓发达国家的种族歧视、性别歧视、疾病歧视等,都是通过以宪法平等权为支撑制定立法并实践逐渐调整过来的,而反面的例子则是对爱尔兰的歧视使爱尔兰选择从英联邦脱离。开放包容是一个国家进步的必要前提,既要警惕全盘西化的软骨病,更要警惕故步自封的自大狂。“不以不如人为耻,而独以学人为耻,将安于不如而终不学,可雪其耻乎?”人类的经验是相互学习得来,开放包容,是中国繁荣文明的经验总结,拥有学习能力是自信的表现。
     
      (四)明确的宪法意识指向
     
      实践宪法是人性论这一宏大的哲学命题生活化、现实化的过程。人渴望尊严、自由、平等宪法意识与宪法实践紧密勾连,并构成宪法实践的根本动力。从历史上看,宪法实践是与维护等级特权的治理方式逐渐决裂分疏的过程,而城市化、市场化、信息化等现代化运行机制又加剧这一进程,不可避免地瓦解农业社会所塑造出来的传统和习惯,解构特权社会所形成的思想体系和行为模式,原有的传统社会的价值观和生活规范面临解体、分化与重组。在宪法的世界里,“人民向往的美好生活”不仅仅关乎生存权,还包括有尊严的幸福生活,而这些权利又与宪法中民主权利内在勾连,进一步触动政治的民主化、社会化、公开化。这与古代历史上经常运用“刑不可知,威不可测”的执政智慧有很大的差别。维护固有思维方式和行为模式是一部分固有利益集团及保守势力惧怕改革、拒绝改革的重要方式,能否推动宪法实践则是现代化进程加速的有效方法。
     
      事实上,从日本、韩国、泰国等亚洲国家和地区来看,历史上形成的以伦理秩序代替法治秩序,进而巩固等级制度的方式在现代社会市场经济和个体意识觉醒后正在逐渐被宪法实践逐渐瓦解。中国的南方较北方,东部较西部更早努力尝试促成传统文化精华与现代宪法理念的相互作用与耦合,积极推动以市场经济、法治政府、公众参与等为特征的现代宪法文明的实践,在这些地区官本位思潮日渐式微,而政府的服务性、社会的开放包容度、社会质量、社会的秩序性等方面也有明显的不同。这也说明了并非人的问题,而在于社会对宪法意识的回应及程度。
     
      (五)科学制度的引导
     
      在宪法实践中,科学的制度往往对于消解人性弱点,形成普遍的可预测性进而更广泛的规范和约束人的行为发挥着十分重要的作用。科学的制度既包括以引入参与、制约平衡的宏观政治制度,也包括调整人们行为趋向文明的微观社会制度。科学制度的调整一直是实践宪法的重要内容,反过来也为进一步实践宪法提供了制度基础和保障。实践宪法的过程就是不断调整制度以促成社会文明与进步的过程。
     
      人类传统的治理方式中,固有权力阶层不愿引入民众意见或者民众参与,依赖“天意”“君权神授”及有意识地“愚弄民众”等方式建立起来的统治权力和治理方式无法解决“历史周期律”,伴随着宪法的实践正在逐渐退出历史舞台。代议制民主,协商式民主改变了皇帝做主或少数人代为做主的模式,为民众参与社会管理,调动民众积极性提供了根本性的制度基础,不同的利益群体通过这个平台讨价还价,表达意见,制定法律,管理社会。这是实践宪法多元利益互动博弈,制定科学立法的基础和前提,也是现代社会的不二选择。从历史上看,实践宪法的过程就是不断增强代议者的广泛利益代表性并确保这些代议者能够在讨论场域中为所代表的利益发表意见的制度演进的过程。而反过来这种制度不仅增强了公民的权利意识,也增强了公民的责任意识,为现代社会的宪法实践提供了基础性条件。司宪机关、司法机关的公正权威是宪法秩序得以实施的又一关键。一个有效的司法制度将会彰显法治的威力,引起对人们利益刻骨铭心的印刻,这比任何说教都更加管用。监督干预司法可能防止司法机关滥用职权,而与之矛盾的司法独立则有助于形成司法权威和公信力,制度设计只能是两害相较取其轻,经验表明,司法的归于司法社会收益要大一些。此外,自治性激励制度也是弥补社会管理空白的有效方式,毕竟,市场经济下国家权力的无所不包不能持久维系一个繁荣的经济体,传统模式下的行政强制式、命令式、行政权力大包大揽必将退出历史舞台,一定会有很多角落被遗留而无从管理,各种社会组织和自治组织将会发挥补强的作用。
     
      社会道德水平是一个国家文明和现代化的重要标志,也是宪法实践的必要条件。而当下国人道德素质不高已为很多人所诟病。所谓的“劣根性”绝非中华民族特有的“属性”。“劣根性”归根结底,是长期的压制型社会资源匮乏、规则缺位、救济无效、无处发泄而促使理性人形成的一种自我保护的策略[13]。古代社会以“内化于心”的方式提升道德素养在市场经济和利益诉求的冲击下日渐式微。习近平总书记强调,要用法律来推动核心价值观建设。在德国,不诚信受到的惩罚要远远大于诚信犯下的错误。汽车刮了要赔偿,但如果逃离,则要追究几倍、几十倍甚至刑事责任,而当前中国逃逸则屡见报端。立法应当贯彻社会主义核心价值观,并成为道德的有力支撑。
     
      宪法实践有时是人力强为,有时则是一些偶然因素,如执政者即将卸任、突发维权事件等。人类宪法发展的每一步,既有经验,偶然事件,更有为文明的实现不断改革,满足社会需求的一面。往往“是建立在经验性变革和理性互动的基础上的”[14]。
     
      四、我国实践宪法的可能路径选择
     
      (一)中国实践宪法的可能性与迫切性
     
      一方面,我们不能无视中西方的差异,否则将难以认清中国宪法实践的艰巨性;另一方面,也不能过分渲染这种差异性,那将使宪法实践在中国成为不可能。著名政治学家魏特夫在《东方专制主义》一书中提出“东方通常视国王的统治是理所当然并相信其统治是善良而公正的,作为人民统治的‘民主’是从未梦想过的,没有政府里应有自己的代表并有权阐述他们当如何被统治的念头,作为个体的人的生活,也往往缺乏那种与公民权身份相伴的积极的责任感。”[15]这一观点经常被用于解释中国法治难行的根源,在中国很有影响力。东方专制主义展现了秦以后集权的事实,但这并非中国所特有,在欧洲中世纪,虽然程度略有不同,但根本上都是以国王集权为特征的特权社会,特别是在十字军东征后,为从穆斯林手中夺取中东的控制权,国王成为中央集权的民族国家的绝对领袖。这与中国没有本质区别。魏特夫先生的这种观点是以西方国家现状为理论支点,以寻求中西差异为己任,忽视本质上许多相同的元素,将中国等后发国家固定在专制主义的道路上,这在理论上是不全面的,在实践中对中国宪法实践也是有害的。许多人一谈起中西差别,就会认为西方有宗教,对权力构成制约,为人们行善提供文化和思想基础。西方国家并不像我们想象的那么具有契约精神,即便是英国国王参与制定了大宪章,他也马上把它撕毁了。而我们传统文化中的谦抑、诚信等品质都可以转化为现代宪法所需要的精神。中国古代也有民为贵、社稷次之,君为轻的说法,黄宗羲更是在他的传世名著《明夷待访录》中指出:“为天下之大害者君而已矣”,“天下为主、君为客”。黄宗羲的观点早卢梭一百余年,就如同霍布斯的观点是思想启蒙的重要渊源一样,我们不应过分苛求古人民主思想就一定是代议制政府,议会政治等等。再和漫长的人类原始社会比较,正如斯塔尔夫人所言,“自由是古老的,专制才是现代的。”这在中西方都一样。而文明的无法阻挡与宪法实践互相补充,不宜过分强调西方的独特性,忽视了人类文明的共通性和渴望宪法中的核心价值实现的一致性。
     
      特权社会以等级制度为代表所产生的政治问题是显而易见的,也无法摆脱毛泽东所提及的历史周期律的魔咒。尤为重要的是,特权社会对社会产生一系列的消极影响。比如:特权社会中制定规则者通常不需要遵守规则,而遵守规则者不参与制定规则,因此,守规则变成没能力的表现,社会上不守规则渐成习惯。特权社会也容易滋生机会主义,人们会发现万事“赶早不赶晚”,整个社会就会焦躁不安、急功近利。拥有权力的人随意地行使权力,大部分人得不到人格的平等和处理问题时的公平对待,生活不舒心,就没有那么强的社会责任感。造成这些现象的原因既有公民宪法权利没有得到保障的因素,更有权力没有关到宪法和法律的制度笼子里的原因。习近平同志曾指出,“如果宪法受到漠视、削弱甚至破坏,人民权利和自由就无法保证。”“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。”人类有宪法并得到实施以后,权力不再那么重要,也不能那么任性,公民的宪法权利不会被包括立法在内的任何权力所随意侵犯,越来越多的人开始恢复本真,开始寻求生活的真谛,开始享受生活,开始热爱自己生活的土地,开始热情包容地对待身边的人,开始不疾不徐,有条不紊……所以说,宪法及其实施与人们的幸福紧密相关。中国当前的改革理想、理念、力度与魄力为去特权营造了积极的时间空间环境。
     
      日本、韩国、泰国等国也是所谓传统意义上的“东方专制主义国家”,但在其现代化进程中不断注入现代宪法的理念,也并没有失去传统,反而进一步把传统发扬光大。东方并非专制主义的代名词,如同西方并非现代国家的代名词一样。人类渴望自由、民主、文明等的社会主义核心价值观,也是宪法中的基本价值,这是人之为人所共同拥有的,这也是为什么更多的人能够拥抱现代化和宪法的根本原因。习近平同志指出,“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”,并要求把全面贯彻实施宪法提高到一个新的水平。中国迎来了继1978年改革开放以来从思想、行为模式到制度变迁的改革创新的又一个跨越式阶段,也是中国社会宪法实践的关键节点。
     
      (二)实践宪法的路径选择
     
      实践宪法就如同一个走钢丝的杂技演员。虽然宪法实践需要很多条件,但并不需要这些条件完备无缺,那既不可能,也没必要。人类的宪法实践是在人的本性的驱使下、在政府引导与公民参与甚至抗争的双向互动中形成。宪法通过实践不断充实法治养分,而法治的土壤进一步滋养宪法的实践。因此在现有条件下,除了上述条件的建立与完善,预测、探寻实践宪法可能性的路径尤为重要。宪法实践是以非暴力的形式将宪法的核心价值与精神作用于社会的实践,因此不同于革命或激进式转型,而是有步骤、有规划地渐进式过渡。理性的路径可以考虑从法治向民主,避免“希腊式综合症”;从集权向减权、限权、分权转变,确立市场决定性地位和地方对自身事务更大的自主权;加速社会结构转型,补强管理漏洞;从基础教育促进公民意识,注重务实教育、常识教育、自律教育等,培养自由理性精神的公民意识等,从而以增量方式而非激进方式推动中国宪法实践。
     
      1.法治与民主互为表里,法治是民主的基础和保障,民主是法治的动力和皈依。从路径上,先法治后民主可以避免类似希腊等国的无序性,防范执政者仅仅基于选票的考虑,不顾国家社会的长远发展;也可避免类似西班牙的地区分离主义,通过宪法和法律保障民主在公共理性的轨道上运行。正如亨廷顿所说:“人类可以无自由而有秩序,但不能无秩序而有自由。必须先有权威,然后才能对它加以限制。”[16]以社会为主要动力的主张,在没有法治的前提下,既没有改革的抓手,也可能导致无动力或无序嬗变。社会是决策的基础,诉求的来源,但往往不是一揽子建议的提供者和有序增量改革的实施者。学者克瑞斯提娜在考察了捷克、罗马尼亚等国后提出,没有法治,腐败横行,民主沦为腐败政客的保护伞。因此,“没有法治就没有民主”[17]。以法治为前提,在恰当节点推动民主制度的完善是宪法实践的理性进路。不过,还有两点值得注意:一是法治进行到一定阶段需要发展民主,防止滑向“治民”之法及避免合法性欠缺产生的危机,如韩国李承晚政府承诺法治后又滑向专制引起社会巨大反弹;二是没有充分完成现代性的建构就反思现代性的弊端,后现代性批判甚至代替现代性,还未充分品尝民主法治滋味就说味道不好显然不是应该拥有的客观态度,没有完成现代性的任何反思只能是缘木求鱼。
     
      2.优化国家权力配置,简政放权进入实质性、精细化、系统化的制度设计阶段。逐步建立、强化决策者与公民间的连通机制,探索社会治理的力量。树立司法机关的权威与公信力,发挥律师在司法制衡中的作用。建立有效的监督实施机制,特别是建立可行有效的宪法实施制度。减少中间环节,精简机构,逐步树立事后监督、事中审查,严格执法、违法严惩比事前审批更有效的理念和制度。改变立法和制度设计中宜粗不宜细的做法,以调研为支撑,在现有的已经搭建完成的大的框架和理念的基础上,增强制度的衔接机制和细节考量。
     
      3.推进文化共识和价值认同。而最容易形成共识和认同的文化与价值都与宪法密切相关。宪法是历史教训的总结,是生活常识的提炼,是市场经济的基础,是公民幸福的基石,是国家秩序的保障。维护宪法权威,推动宪法实践是中国社会转型的有效途径和应有之义。以宪法价值和精神为出发点,回到宪法中享有权利是履行义务的基础,履行义务是享有权利的保障,从小进行常识教育,树立勤勉、自助、协同、自立精神的公民意识,为自由发挥个人潜质提供平台和基础,自由地选择学习的方向,在教育体系中保护而非压制火花性的思想。鼓励理性思维和批判性思维,既能承认事物的共性又能发现存在的问题,进而提出更好的解决方案。从小教育公民职业无高低贵贱之分,普及职业技术教育,把大部分人引导向职业技术工作者,增加职业技术工作者收入,与白领基本持平;加强社会骨干培训,增强改革创新意识。全方位地从创新科技到创新思想再到创新制度,理性规避极端主义和激进主义所带来的发展风险。逐步推动中国社会由熟人社会,遇事找关系逐渐向契约社会,遇事按照规则办转变;由国家权力至上,人人朝着金字塔尖拼搏逐渐向公民权利至上,社会多元,共同治理转变;由经验主义至上,迷信古人、感性思维、道德立国逐渐向相信科学,着眼当下与长远、理性思维、依法治国转变。
     
      中国在人口、土地等方面有得天独厚的优势。1982年的宪法修改使中国摆脱了固有体制的束缚,极大地激发了中国人民的积极性,仅仅以改革开放为主要方式的40年宪法实践就释放出如此巨大的生机与活力,一跃成为世界第二大经济体,可见中国的潜力。更为理性务实的宪法实践将会进一步启迪民智,累积民意,推动宪法的实践迈向新的台阶。中国40年建设,在物质资本和人力资本积累方面都有长足的进展,打下相当深厚的基础,但在旧有体制和政策没有完全转型的情形下,许多地区和行业领域仍呈现低效增长和无序增长的态势,没有形成最有效率的产出模式。同时,“社会矛盾明显增多,教育、就业、社会保障、医疗、住房、生态环境、食品药品安全、社会治安、执法司法等关系群众切身利益的问题较多,部分群众生活比较困难……”[18]。从实践宪法的角度来讲,也说明中国潜在的生产力与现实生产水平之间的差距很大,进一步以完善宪法、解释宪法、审查宪法、宣传宪法为内容的宪法实践将会呼应公民对美好生活的追求,源头化解社会矛盾,防止熔断式的社会裂变,激发社会活力,调整结构性问题,促进生产力的再次飞跃,实现中华民族伟大复兴的中国梦。

    【作者简介】
    李勇(1978-),男,黑龙江牡丹江人,博士,中央党校(国家行政学院)政法部教授。基金项目:本文系国家行政学院项目“宪法实践的根基”及北京政治文明建设研究基地课题“宪法实践及路径选择”(项目批准号:18wzzm003)的阶段性研究成果。
    【注释】
    [1]See Rodrigo Uprimny,The Recent Transformation of Constitutional Law in Latin America:Trends and Challenges.Texas Law Review Vol.89:1587.
    [2]劳伦斯·比尔。日本和朝鲜的宪政与权利[M]//路易斯·亨金,阿尔伯特·J·罗森塔尔。宪政与权利。郑戈,等译。北京:三联书店,1996:322.
    [3]Scott Stephenson1,Reforming constitutional Reform.published 2017by ANU Press,P373.
    [4]Etienne Mureinik,Dworkin and Apartheid,in Hugh Corder (ed.),Essays On Law & Social Practice in South Africa (1988) 181,P182.
    [5]赫尔穆特·施泰因贝格。美国的影响,1774-1848[M]//路易斯·亨金,阿尔伯特·J·罗森塔尔。宪政与权利。郑戈,等译。北京:三联书店,1996:259.
    [6]马克思。哥达纲领批判[M]。北京:人民出版社,1970:23.
    [7]何勤华。德国法律发达史[M]。北京:法律出版社,1999:141-142.
    [8]赵森,鞠丽华。试论魏玛民主的专制基础[J]。聊城大学学报(社会科学版),2007(2)。
    [9]See Johannes Agnoli,PeterBrückner,The Transformation of Democracy,Berlin:Voltaire-Verlag,1967.
    [10]李海霞。法治观念在韩国社会的历史演进[J]。玉溪师范学院学报,2007(2)。
    [11]郭廷以。近代中国史纲[M]。北京:中国社会科学出版社,1999:2.
    [12]李勇。肯尼亚宪法改革模式与埃及革命模式--非洲两国模式比较及启示[J]。政法论丛,2012(3)。
    [13]李勇。人的“劣根性”是压制性社会的产物[EB/J]。中国法律评论,2017-12-09.
    [14]马长山。社会转型与法治根基的构筑[J]。浙江社会科学,2003(4)。
    [15]卡尔·A·魏特夫。东方专制主义 --对于集权力量的对比研究[M]。徐式谷,译。北京:中国社会科学出版社,1989:11.
    [16]塞缪尔·亨廷顿。变动社会中的政治秩序[M]。王冠华,刘为,等译。上海:上海人民出版社,2008:8.
    [17]See Cristina Nicolescu-Waggonner,No Rule of Law,No Democracy,Conflicts of Interest,Corruption,and Elections as Democratic Deficits,State Univ of New York Press,2016.
    [18]中国共产党第十八次全国代表大会报告[R]。

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