P2P网贷与非法集资
2018/8/22 8:45:38 点击率[188] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法
    【出处】《投资型众筹的法律逻辑》
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】P2P;非法集资;网贷模式
    【全文】

      一、非法集资概述
     
      1.非法集资概述和内涵
     
      非法集资,顾名思义,是指未经批准,向社会公众募集资金。一般来说,向社会公众募集资金包括三类:一类是利用人们的同情心,向社会公众筹集资金,诸如各种慈善基金都是此类,甚至每日坐在地铁口乞讨的乞丐也是在向公众募集资金。但这种没有回报的公众资金募集,一般不属于金融监管的范畴,主要属于慈善法所讨论的问题。
     
      另一类是公开的商品买卖,例如,电视机厂商向公众出售电视机,虽然看起来也是在向公众募集资金,但公众提供资金的目的是购买商品,用于消费。对公众的保护主要通过合同法、产品质量法和消费者保护法来达成,也不属于金融监管的范畴。
     
      最后一类则是以获得未来回报为目的,诱使社会公众提供资金投资,无论该回报是固定回报承诺还是不确定的盈利预期。这属于金融监管的范畴。因为各国的金融立法都规定,以获取未来收益为诱饵向公众投资者募集资金,都构成了需要经过行政许可的向公众融资行为,尽管该许可的宽松程度各国不同。立法者对向公众融资行为进行监管,主要考虑到两个因素:
     
      (1)公众投资者缺乏足够的能力和精力保护自己,并且因为人数众多而面临集体行动的困难;
     
      (2)公众投资者缺乏分散投资风险的能力,因此,在投资失败后往往损失惨重,演化成公共性的政治问题,政府最终不得不加以干预。
     
      我们所说的非法集资,一般是指未经批准的第三类集资活动。
     
      在其他国家,第三类集资活动主要属于证券法管辖,是直接融资的范畴。但在中国有些不同的是:中国的非法集资立法在逻辑上有些混乱,以非法吸收公众存款罪作为非法集资的基本类型,直接混同了直接融资和间接融资活动。因此,在中国其实有两个不同层面的安排均被纳入非法集资范畴:集资者为自己使用目的而吸收资金,以及集资者吸收资金再用于投资。
     
      集资者为自己使用而吸收资金,属于直接融资的范畴,类似于擅自发行证券。但因为其不采用股票、债券的名义,或者集资载体没有被权益份额化和标准化,在中国并不将其视为证券发行,而是直接当做非法集资来处理,在刑法上则表现为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。例如轰动一时的吴英案。
     
      当集资者吸收资金再用于投资时,集资者其实扮演了金融中介的功能。这也可以区分为几类:一类是集资者扮演了信用转换的功能,提供资金的公众投资者只向集资者追索,而没有权利直接向实际用款人追索,例如一些地下钱庄、担保公司从事的就是此类型业务。在这种情况下,集资者类似于商业银行,吸收了公众存款,并承担了信用风险。另一类是集资者宣称不承担投资风险,其风险直接由投资者承担。例如信托公司、基金子公司等。这种模式下,集资者其实扮演的是投资类金融中介,属于投资基金的范畴。当其面向社会公众吸收资金时,其就演化为了公募型的投资基金。此外,还有相当多的类型是集资者与公众投资者之间的风险安排介于固定收益承诺和风险自担之间,例如保本不保收益、保证最低收益上不封顶等。
     
      2.区分刑罚标准和行政监管标准
     
      在正常逻辑上,对于集资者向公众筹资自用应当要求其走证券公开发行的途径,对于扮演金融中介的集资者,则要求其必须获得相应的监管许可才能设立从事相应业务的金融机构。但在中国这两者都简单地被称为非法集资,尽管在《刑法》上并没有非法集资这一罪名,而主要适用非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪来追究其责任。
     
      不过,需要注意的是:非法集资首先是违反金融监管要求而向公众募资的活动,只有具有一定的社会危害性时才会被界定为构成犯罪,对非法集资的打击也区分为行政监管和刑罚两个层面。因此,在界定非法集资行为时,不能仅仅依靠最高人民法院发布的关于非法集资的相关司法解释。在2010年最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资的司法解释2010年》)中,认定非法集资采用了四个标准,包括非法性、公开宣传、回报承诺和面向公众4个要素,要求同时具备才能构成非法集资犯罪。但实际上,公开宣传这一要素并非界定非法集资的必备要素,因为只要是面向社会公众的集资,就都构成了非法集资,公开宣传只是使得这一非法集资活动更有可能为公众所知,从而更具有社会危害性。这对于界定犯罪适用刑罚时可能是必要的,但对于行政监管者来说,则只要是面向社会公众集资,无论是否采用了公开宣传手段,都可以认定为非法集资活动,应当予以取缔。
     
      因此,从行政监管的角度来看,界定非法集资活动时的核心要素只有两个:集资性质、面向社会公众。很多非法集资者为了掩藏自己的集资行为,往往会将集资交易伪装成各种类型的其他交易,例如商品买卖或者生产经营活动,以逃避对其非法集资活动的认定。这些年比较著名的有艺术品的份额化出售、蚂蚁养殖等。在界定时应该考察交易的实质,当交易从资金提供者角度看,具有“被动型投资”的性质时,一般就应当认定为集资交易。
     
      在界定交易是否面向公众时,我国习惯上使用“不特定对象”的概念,其实该概念具有相当强的误导性,因为是否能够事前划定特定的人群,并非法律上界定社会公众的主要目的。法律上要求面向社会公众的集资活动必须受到监管,主要理由就是社会公众无力保护自己,需要国家的特别保护。因此,在界定社会公众时的核心标准不是集资对象是否特定,而是集资对象是否具有保护自己的能力。一般各国公认三类人群在集资交易中具有保护自己的能力:与集资者有特殊关系的人群;具有充分投资经验的人群;具有一定财富能力的人群。不过,因为前两者在实际使用中具有相当大的不确定性,各国一般在界定私募时使用财富标准,规定具有一定财产和收入以上的人群为合格投资者,针对这些人群的资金募集可以构成私募,不需要特别监管。
     
      依此标准,最高人民法院在《非法集资的司法解释2010年》中对于“向亲友和单位内部职工集资不构成非法集资”的豁免,有一定意义,但也存在重大缺陷。亲友和单位内部职工与集资者当然可能具有某种特殊关系,使得他们能够保护自己,例如集资者的配偶、父母,或者集资者单位的高层领导。但亲友的范畴过于广泛,不同亲友与集资者的关系也有亲疏不同,一概将其豁免在金融监管的保护之外,并不合适。单位内部职工的范畴就更有问题,因为很多中下层职工根本就无法获取集资单位的相关信息,而且由单位出面向职工集资,在某种程度上还具有强迫性,中下层职工根本就无法拒绝。同时,某些单位规模庞大,职工人数众多,即使只针对单位内部职工的集资也规模惊人,并不适合豁免在金融监管范围之外。例如,著名的华为公司设置虚拟股份向员工发行,整个华为有职工14万人,有资格并且购买了华为虚拟股份的有6.9万人,据有关杂志新闻报道,7年期间,华为通过内部发行虚拟股份,筹资270亿元。
     
      当然,最高人民法院的司法解释讲的是非法集资的刑罚层面,因此,该司法解释对亲友和单位内部职工的豁免可能是考虑到社会危害性的不同。因此,在行政监管层面,就不能完全遵守最高法院对于非法集资的司法解释,不能一概将针对亲友和单位内部职工的集资活动视为合法,而需要审查集资活动涉及哪些亲友或者单位内部职工,他们和集资者的关系如何,是否具有保护自己的能力。
     
      不过,区分非法集资认定的行政监管标准和刑罚标准,也有另一层含义。刑罚是对具有严重社会危害性的违法行为的惩处,具有法定性,不可轻废,必须严格依法执行;而金融行政监管的目的是维护金融秩序的稳定,只要能够控制风险,对于一些金融创新活动,监管者则可以采取适当容忍的态度,允许其适度发展。对于P2P网贷,我们就应该采取后一种适度容忍的监管态度。
     
      二、非法集资和中国的P2P网贷
     
      业界对于中国P2P网贷的分析主要基于业务模式而区分线上和线下,但对于非法集资的认定来说,线上与线下的区分并无意义。非法集资的界定中最为关键的两个因素:集资性质和面向社会公众,在P2P网贷中都完全得到满足,因此,无论美英,都将P2P网贷纳入了金融监管的视野。
     
      P2P网贷的典型模式尽管符合非法集资的特征,但基于个人对个人、点对点的借贷模式,投资者承担的风险有限,还处于可控的状态。因此,尽管P2P网贷符合非法集资的特征,也不妨在风险可控的情况下加以适度监管。但中国的P2P网贷除了典型模式之外,还有众多变型,其中有些更是符合非法集资的特征,需要得到特别监管。概括起来,在P2P网贷中这些具有重大风险的非法集资,主要表现为三类,P2P平台公司在其中都需要承担责任,或者为非法集资的共犯,或者直接构成非法集资的主体。
     
      1.借款人借助P2P网贷平台非法集资
     
      在P2P网贷中,借款人直接面向社会公众借款,许诺本息回报,本来就直接构成了非法集资。但鉴于中国金融压抑的现状,中小企业融资需求和个人消费金融需求很难得到满足,P2P网贷适时弥补社会需求,不失为正规金融的一种有益补充。并且,因为个人对个人的直接融资,或者中小企业的融资需要,金额不大,风险可控,因此金融监管部门对典型的P2P网贷模式可以暂缓行动,观察一段时间再说。
     
      但是,这是从行政监管层面来说,从刑法角度来说,则对于非法集资有一定的追诉标准,符合条件的,就可能构成了应追究刑罚的犯罪活动。按照最高人民法院发布的《非法集资的司法解释2010年》第3条规定,非法吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
     
      (1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的……
     
      尽管这一追诉标准还有商榷余地,但作为目前生效的追诉标准,在确定是否构成非法集资犯罪方面具有重要意义。超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款的,就应当被追究非法集资的刑事责任。
     
      借款人构成非法集资,虽然看起来没有P2P网贷平台什么事,特别是在典型P2P网贷模式中,平台并不直接经手资金。但按照最高人民法院、最高人民检察院和公安部2014年联合下发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《非法集资司法解释2014年》)的规定,“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任”。网贷平台如果对于借款人的借款金额和出借人数不加控制,就可能成为借款人非法集资犯罪的工具。并且,典型P2P网贷模式中,平台的盈利来源于撮合借款成功后从中收取的手续费,一般为借款金额的一定百分比,这很可能使得网贷平台被认定为借款人非法集资的共犯。
     
      因此,对于网贷平台来说,应当在交易结构设计上安排一定的限制,以避免借款人直接构成非法集资犯罪,具体包括:单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下,可以投标该借款的投资者应当有人数上限——不超过30人;单一单位借款人的金额应当限制在100万元以下,可以投标该借款的投资者人数限制为不超过150人。
     
      虽然这种安排并不能保证借款人不构成非法集资犯罪,甚至在行政监管层面上,借款人还是可能满足非法集资的界定条件,但至少说明网贷平台对借款人的非法集资活动做到了一定的防范,并非故意或者放任非法集资犯罪活动的发生,从而因为不具有共同犯意而避免被认定为非法集资的共犯。
     
      当然,按照监管机构的说法,“一些P2P网络借贷平台经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款信息,又称为借款标,向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票、债券、期货等,有的直接将非法募集的资金高利贷出赚取利差”,这种情况下,则借款人以虚假借款人名义借款,直接构成欺诈,其非法性更为明显,当集资者具有非法占有目的时,甚至可能构成集资诈骗罪。
     
      2.网贷平台自融资金,直接成为集资者
     
      监管机构说:“个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利借款标的募集资金,采取借新还旧的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金,有的用于自身生产经营,有的甚至卷款潜逃”。这是说的网贷平台自融资金的情况。
     
      在我国的实践中,非法集资活动一直受到严厉打击,而P2P网贷则因为是新生事物,监管机构并未对其设置任何准入门槛和监管措施,一度还作为互联网金融的创新而受到宣传,因此,很多缺少资金的人干脆就自己设立P2P网贷平台,作为自己融资的工具。设立者通过在自己的网贷平台上发布虚假的借款信息,获取投资者的资金,但主要用于自身的生产经营,这被称为P2P网贷的自融模式。这种模式下,P2P网贷平台只是非法集资者的工具,主要功能是将原来赤裸裸的非法集资活动伪装成所谓的互联网金融创新,非法集资的性质并没有发生任何改变。
     
      3.网贷平台成为吸收公众资金的金融中介
     
      网贷平台还可能构成另一种典型的非法集资类型,就是网贷平台自己归集资金用于投资,成为一种准金融中介。此类的网贷平台可能有多种安排,但最多的是两类:一类是网贷平台自身或者通过第三方为投资者提供了本金和收益担保,这样就进行了信用转换,本来是分散的借款人的信用风险转换为单一的网贷平台或者少数担保公司的风险,出借人不再关注借款人而是关注担保方。还有一些网贷平台不但提供信用转换,还通过将债权拆分为不同期限和不同金额而提供了期限转换,有的还通过随时回购的安排,提供了流动性转换。在这些安排下,担保方和网贷平台都更像是一种影子银行,符合非法吸收公众存款的特征。
     
      另一类是网贷平台不承担投资风险,但是汇集投资者的资金进行投资,由投资者承担投资风险,网贷平台在这里起到的是公募投资基金的功能。公募投资基金因为从公众吸收资金进行投资,法律上不但对其设立有严格的准入要求,而且对其投资范围也有严格限定,按照《证券投资基金法》的规定,公募投资基金只能投资于上市交易的股票、债券,因为只有这些证券才具有流动性和易估值的特征。如果投资于不具有流动性的项目,诸如未上市公司的股权,各国都只限于私募型的投资基金或者许可设立的金融机构。而我国目前很多P2P网贷平台发布的理财产品,就具有这一性质。
     
      另外,也有相当数量的地下钱庄等非法经营机构可能借助于P2P网贷平台来获取资金,以及本来不允许获取公众资金的小贷公司、典当行等专业放贷公司通过P2P网贷平台来获取公众资金。这些都突破了金融监管的底线。比较典型的是已经受到中国银监会批评的信托100网站。
     
      至于中国银监会官员所说的资金池模式,“搞资金池,即一些P2P网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人,或者先归集资金、再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台账户,产生资金池”,只是上面所说的非法金融中介的一种表现形式,认定非法金融中介并不仅仅是看先有借款对象还是先归结资金,而主要看资金稀缺方和资金提供方之间的沟通是通过网站直接进行,还是通过某种起到金融中介功能的机构来完成。
     
      三、合法的P2P网贷
     
      在中国现行法下,在中国银监会的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》实施之前,只有两种P2P网贷是合法的:
     
      一种是私募性质的P2P网贷。在这种网贷模式下,网贷平台需要对投资者身份进行审查,确定其符合合格投资者的标准。严格来说,这种网贷模式不属于P2P网贷,而是属于私募模式,因为资金提供方不来自社会公众,而是来自合格投资者。合格投资者能够自己保护自己,不需要法律为其提供特别保护,因此本模式不涉及非法集资问题。
     
      另一种是提供小微金融服务的P2P网贷。如将典型的P2P网贷模式限制于小微金融的范畴,只为个人和中小企业提供小额借款服务,这样做虽然形式上不合法,但具有社会合理性,可以为金融监管者所容忍。在现阶段,按照最高法和最高检对于非法集资犯罪追诉标准的要求,网贷平台应当限制借款人的金额和每笔借款的投资者人数,以免构成非法集资犯罪。具体要求是:单一自然人借款的金额应当限制在20万元以下,投标该借款的投资者人数上限为30人;单一单位借款人的金额应当限制在100万元以下,投标该借款的投资者人数限制为不超过150人。
     
      不过从理论角度来看,这一标准不太具有合理性。首先,在公司设立极度简单的今天,区分个人借款还是单位借款而适用不同标准,意义不大;其次,在借款金额限制的情况下,限制投资者人数只会起到相反的作用,不是减少而是增大了单个投资者的风险。因此,在未来应当修改我国关于公开集资的相关法律规定,设定小额豁免和众筹豁免的概念。
     
      在小额豁免下,集资者的集资金额在一定金额以下时,应当准许其在公开募集时采取较为简易的程序,对于信息披露要求和许可条件,都应当大幅度减化,以减少筹资成本。
     
      在众筹豁免下,对于集资者的集资金额可以限制,但同时还要限制投资者的投资总额,例如投资者每年投资于P2P网贷的总金额不能超过其年收入或者财产总额的一定比例,以减少每个投资者承担的风险程度。这一思路来源于乞丐乞讨。乞丐乞讨之所以能够成功,不仅仅是因其成功激发了陌生人的怜悯心,还在于每个人付出的金额并不多,即使是上当受骗,其损失也在每个人能够承受的风险范围内。目前一些网站发展出强制或者激励投资者分散投资的手段,也是众筹豁免可能考虑的思路。

    【作者简介】
    彭冰,北京大学法学博士、美国加州大学伯克利分校访问学者,现任北京大学法学院教授、金融法研究中心副主任。主要研究方向为金融法、证券法、公司法。出版有《资产证券化的法律解释》《中国证券法学》等专著。

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