流量劫持相关法律问题探析
2018/8/12 15:09:06 点击率[79] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】反不正当竞争与反垄断法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】流量劫持;举证;犯罪;不正当竞争
    【全文】

      近几年来,“流量劫持”这个话题似乎越来越热闹了。2016年凤凰新闻指控今日头条“流量劫持”,称本该下载成凤凰新闻的内容被“流量代理商”恶意替换成了今日头条。2018年4月,阿里巴巴旗下淘宝和天猫以劫持流量争为由,将“惠惠购物助手”所有者网易有道公司诉至法院索赔1000万元。2018年7月12日,优酷控告有票劫持2018世界杯广告流量要求停止侵权并索赔300万元。2015年,两名被告因为使用恶意代码进行流量劫持被上海浦东法院判决有期徒刑三年缓期执行三年。由于流量劫持是近些年随着技术发展而出现的新名词,司法实践中经常对流量劫持涉嫌的罪名、流量劫持如何举证、流量劫持什么情况下属于不正当竞争、流量是否属于财产等发生争议,为此有必要对流量劫持相关法律问题进行探析。
     
      一、相关法律规定
     
      《刑法》第二百八十五条第二款规定:非法控制计算机信息系统罪是指对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制且情节严重的行为,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
     
      第二百八十六条规定:违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪。
     
      《计算机信息系统安全保护条例》第三条规定:计算机信息系统的安全保护,应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全,运行环境的安全,保障信息的安全,保障计算机功能的正常发挥,以维护计算机信息系统的安全运行。
     
      《反不正当竞争法》第二条规定:经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。
     
      第六条规定:经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:
     
      (四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
     
      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》
     
      第一条规定:非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”:
     
      (一)获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的;
     
      (二)获取第(一)项以外的身份认证信息五百组以上的;
     
      (三)非法控制计算机信息系统二十台以上的;
     
      (四)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;
     
      (五)其他情节严重的情形。
     
      实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”:
     
      (一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(四)项规定标准五倍以上的;
     
      (二)其他情节特别严重的情形。
     
      明知是他人非法控制的计算机信息系统,而对该计算机信息系统的控制权加以利用的,依照前两款的规定定罪处罚。
     
      第四条规定:破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的“后果严重”:
     
      (一)造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的;
     
      (二)对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的;
     
      (三)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;
     
      (四)造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;
     
      (五)造成其他严重后果的。
     
      实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”:
     
      (一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的;
     
      (二)造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的;
     
      (三)破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序,致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的;
     
      (四)造成其他特别严重后果的。
     
      二、相关司法裁判
     
      1、“判断被诉行为是否构成流量劫持行为,只需将用户选择或者不选择搜索引擎图标这两种情形下对搜狗自营网站的流量可能产生的影响进行对比分析即可。如果无论用户选择或不选择该图标,对于搜狗自营网站的流量均无实质影响,则表明其利益的获得与用户对于包括百度图标在内的搜索引擎图标的选择无关,而仅与搜狗手机浏览器所采用的垂直结果这一具体提供方式有关。相应地,也就意味着不存在对百度搜索引擎流量的劫持。”的认定
     
      在北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司与上诉人北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司不正当竞争纠纷案中,法院认为:用户上网的目的在于获取相关信息。虽然在此过程中通常会使用搜索引擎,但搜索引擎的本质决定了用户这一选择的最终目的在于通过该搜索引擎获得其所寻找的内容,而非仅仅在于使用该搜索引擎。基于这一需求,对于上网目的在于获得具体视频、小说或软件的用户而言,在浏览器垂直结果中已直接提供具体内容的情况下,其显然通常会选择这一垂直结果并进入搜狗网站获得相关内容,而无论其在先选择了百度,还是选择了其他搜索引擎。即便在搜狗手机浏览器不为用户提供搜索引擎的选择的情况下,用户通常情况下亦会作此选择。此种情形说明,用户的上网需求决定了用户对垂直结果的选择行为为搜狗网站所带来的流量,通常情况下并非源于其所选择的包括百度图标在内的搜索引擎图标,而是源于垂直结果这一提供方式。由此可见,用户对于百度图标的选择并不会增加搜狗网站的流量。不可否认的是,被诉页面中的垂直结果易使公众产生一种直观感受,即搜狗手机浏览器在利用百度网站的商业机会,否则其无需将垂直结果设置在该页面中。但实际上,垂直结果的特点决定了其只能在用户键入关键词之后才能出现,而因用户通常会在键入关键词之前选择搜索引擎,故垂直结果出现在用户选择搜索引擎后的被诉页面中属于合理选择。当然,本院并不认为据此而产生的混淆具有合理性,本院在前文中亦已对于混淆情形的不合理性进行了评述,本院仅是认为在百度网讯公司、百度在线公司并未对垂直结果这一提供方式本身的合法性及合理性提出质疑的情况下,不能仅基于垂直结果所出现的时机及设置位置便当然地认为其劫持了原本属于百度搜索引擎的流量。判断其是否劫持百度搜索引擎的流量,仍需看该流量是否确属百度搜索引擎所有。基于前文已分析的原因,本院认为,搜狗手机浏览器在该页面中提供垂直结果,并将其指向自营网站的行为,并未劫持原本应属于百度搜索引擎的流量。百度网讯公司、百度在线公司认为被诉行为违反《不正当竞争法》第二条的上诉理由不能成立,本院不予支持。
     
      2、“采取域名解析等技术手段方式时,必然会涉及对网络用户的计算机信息系统中存储、处理的数据进行修改、增删等行为,从而具备破坏计算机信息系统罪的客观要件。”的认定
     
      在付某、黄某破坏计算机信息系统罪案中,法院认为:根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条,有以下三种行为之一的,构成破坏计算机信息系统罪:一、违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的;二、违反国家规定,对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,后果严重的;三、故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的。本案被告人,使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置,实现流量劫持,属于“对计算机信息系统中存储的数据进行修改”,短时间内违法所得高达75.47万余元人民币(违法所得五千元以上的,依法应当认定为“后果严重”),依法构成破坏计算机信息系统罪。
     
      三、实务思考
     
      进入互联网时代以来,流量对于互联网企业就不再是简单的流量,而是营业收入和利润的保证,是赞助和投资的保证。目前移动互联网流量劫持的现象非常严重,甚至可以用“恐怖”来形容。前几年互联网企业集体控诉移动、联通和电信三大运营商流量劫持,现在又出现硬件厂商对第三方移动应用商店进行流量劫持。总而言之,流量劫持可能发生在流量经过的任何一个环节,如:路由器网络交换环节、浏览器终端环节、客户端软件环节、无线WiFi环节等;流量劫持也可能发生在互联网经济涉及的任何一个独立的个体上,如:三大运营商、互联网企业、专业机构、个人。
     
      流量劫持,就是利用修改DNS设置、植入程序等一些技术手段,截取用户的原始访问需求,通过修改浏览器、修改主页设置、弹出新窗口等方式,强制或诱导用户访问特定网页,进而造成用户流量损失的后果。流量劫持包括域名劫持和数据劫持,域名劫持主要是采用DNS解析等非法控制或破坏他人计算机系统的方法实现,数据劫持主要是采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式进行诱导。
     
      流量劫持其实自有互联网时就已经出现了,只不过当时的流量劫持比较隐秘,远不如现在来的“严重”和“恐怖”,更不如现在来的“人人自危”。始于2012年的3B大战其实就是流量劫持之争,只不过当时司法实践对其认识不够,更不会认为“流量劫持”可能涉嫌刑事犯罪。自2015年11月两名被告使用恶意代码进行流量劫持被判刑后,司法实践开始对“流量劫持”有了更深的认识和理解。笔者以为,采用DNS解析等非法控制或破坏他人计算机系统的域名劫持涉嫌侵犯非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪,一个行为可能同时触犯非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪,这个时候应当是构成想象竞合犯;采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式的数据劫持主要是进行诱导,因此数据劫持行为主要涉嫌不正当竞争。域名劫持和数据劫持最本质的区别在于:域名劫持采用DNS解析等方式直接导致用户无法正常使用服务,而数据劫持只是采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式进行诱导,导致用户在正常使用服务过程中多了一些诱导性的选择,但所有的选择都是用户自主作出的,而不是被强迫接受的,因此并没有造成用户无法正常使用服务的后果。
     
      流量劫持的判定步骤:
     
      1、用户正当的网络访问需求是否被截取替换,如果被替换则需要查证是修改DNS设置的方式还是植入程序的方式等,如是上述两种方式则可能涉嫌非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪,如一个行为同时导致“非法控制”和“破坏”计算机系统的结果,则构成想象竞合犯;
     
      2、如果只是采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式进行诱导,导致用户在正常使用服务过程中多了一些诱导性的选择,则构成不正当竞争;
     
      3、结合以下因素对该行为是否具有不正当性因素进行考量:行业惯例、滥用优势地位、用户的知情权和自主选择权、是否“非法控制”用户的计算机系统。

    【作者简介】
    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。

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