独立发展中的日本现代刑法学——《刑法的思之道·乐之道》译者后记
2018/8/17 15:26:55 点击率[77] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】佐伯仁志著、于佳佳译:《刑法的思之道·乐之道》,中国政法大学出版社2017年版
    【写作时间】2017年
    【中文关键字】德日刑法的剥离;法条对刑法解释的制约;判例的规则创设功能;刑法理论的功能性借鉴
    【全文】

      纲目
     
      一、原著的整体定位
      二、德日刑法的剥离
      (一)法条规定和日本刑法学的发展
      (二)判例和日本刑法学的发展
      (三)功能性借鉴和日本刑法学的发展
      三、致谢
     
      一、原著的整体定位
     
      原著的内容是,基于判例和学说,针对刑法总论之犯罪论中主要课题的讨论。一方面,本书没有把刑法总论的所有内容网罗殆尽,也没有把罪数论和刑罚论纳入其中。在这个意义上,原著的定位并非刑法总论教科书。但是,另一方面,佐伯教授基于其对犯罪论体系性构架的理解,依次选取构架此体系的每一个节点上最为核心也即刑法解释中最有争议的课题展开讨论。在这个意义上,原著的内容属于刑法总论教科书中不可缺少的部分,同时又属于对教科书中精华论点和争点的荟萃和评析。因此,原著在日本可以满足不同层次的刑法学习者、研究者和实务人士的阅读需求。
     
      关于佐伯教授的立场,战后的学说在讨论违法论相关问题时的确分立出“结果无价值”和“二元行为无价值”两派学说的对立。佐伯教授虽然在日本刑法学派谱系中仍应归为结果无价值论一派,[1]但在其构建自说和分析问题的过程中,不拘泥于两派学说的程式化对立,始终保持着中立、公平、独立的立场。佐伯教授站在这种更为超然的立场上,通过分析思维方式以及应用于个案中的现实效果来说明,虽然两派学说分析问题时采用的逻辑体系不同,但这种不同本身不必然妨碍得出恰当的结论。佐伯教授采取中立、公平和独立的立场并非中庸或“打太极拳”,其鲜明的见解早在2001年和2006年《理论刑法学的最前沿》第一册(刑法总论中的课题)和第二册(刑法分论中的课题)出版时就已然赫立于两派学说之中而独树一帜。佐伯教授与结果无价值论一派的巅峰学者山口厚教授、[2]二元行为无价值论一派的巅峰学者井田良教授[3]三人合作完成这两册著书。[4]三位学者在每一个章节都就同一个课题,基于自说展开论述,针对对方观点中的薄弱环节和可质疑点进行互相批评,共同探讨,由此将理论刑法学推上了一个新的境界。佐伯教授在上述第一册书出版之后磨砺自说。自2004年-2006年间在日本刑法学顶尖杂志《法学教室》上连载《刑法总论的思之道?乐之道》的专题论文。在2013年将连载论文结集成册出版本书原著之际,又吸收了连载论文出版后出现的新判例、学界对连载论文的褒贬意见,并给予有力的回应和解说,因此,现在呈现于本书的观点被磨砺过、经沉淀过,立得住、站得稳。如果说在2001年时佐伯教授已然站在了理论刑法学的最前沿,那么从观点的发展和进化角度而言,本书原著的出版则标志着向刑法理论最前沿之再前沿的推进。
     
      关于佐伯教授的写作风格,主要有两个亮点。其一,姑且不说“结果无价值论”和“二元行为无价值论”的对立趋于程式化,纵然在违法论中采用的是同一派学说,在解决具体问题的过程中采用的观点和得出的结论也仍难免有所不同。对于违法论及其波及领域之外的问题,判例的观点和学者的观点之间、学者们解释判例的观点之间、学者们的观点之间存在着更多的分化和对立。佐伯教授围绕各个课题,采用初学者也能够理解的方式,对错综复杂的观点及其表达出来的思维方式、特定思维方式背后艰深的刑法学原理进行了条分缕析的总结和剖析,在日本刑法学文献中堪称“真佛只说家常话”的典范。其二,佐伯教授没有采用教科书的写作程式去面面俱到地介绍所有,甚至包含那些已经被淘汰或没落的观点,也没有过分重复那些在日本刑法学界已经或基本能够达成共识的观点。佐伯教授以当今日本刑法学中仍有判例支持、仍有学者坚持采用的观点为讨论对象,在论述中不断地展现出不同观点和思维方式之间的对抗和碰撞,如绝顶高手华山论剑。琳琅满目的招式加之十足的对抗性也增加刑法学习和思考的乐趣。在此,考虑到原著的中文翻译版也将有不同层次的读者群,译者在中文版中酌情增添了译者注,目的在于“提示功法渊源”、“拆解各路招数”,以助初学者更容易看清招式,进阶者更容易看懂门道。
     
      二、日德刑法的剥离
     
      从上个世纪八、九十年代开始,中日刑法学交流进入了活跃期。在此后的二十多年间,中国一线刑法学者赴日学习,将日本刑法学带回中国。中国学者在研习日本刑法学的过程中也意识到,日本刑法学在发展过程中深受德国刑法学的影响。但是,在不甚清楚日德刑法学区别的情况下,相当长时间内,习惯于将从日本刑法学中得到的观点以“德日刑法”的观点来称谓。在最近的十年间,伴随着中德刑法学交流的逐步展开,中国刑法学者在学习、比较和对照的过程中开始认识到,日德刑法的确存在着不同。
     
      日德刑法的剥离对于中国刑法学者恰当精准地观察日本乃至德国刑法都具有重要的意义。在这一点上,原著在关键问题的解说中有意识地提示日德刑法的区别,表明日本学者在选择时采取的立场和背后的原理,这些信息对于中国读者也极具理论价值。鉴于这部分信息散布在各个章节,比较零碎,译者在说明时会加以归纳和整理,酌情补充背景知识。
     
      (一)法条规定和日本刑法学的发展
     
      在立法的层面上,日本刑法典中的规定有多国刑法的影子。日本的近代化以1868年的明治维新为标志。1880年出台的《旧刑法典》仿照了当时的法国刑法典,同时参照了比利时、德国、意大利等其他欧洲国家的刑法典。日本在1907年制定新的《刑法典》(即现行《刑法典》)时,德国刑法学在日本已具有压倒性影响力。尽管如此,现行刑法典是参照欧洲多国刑法典的产物,并非只参考某一特定的国家。[5]日本现行刑法典中的法条规定与德国刑法典中的法条规定存在诸多差别,而刑法法规为刑法解释的可及范围预先设定了边界,这是源自于罪刑法定的基本要求。原著在评析如下几个问题时对这一点有所提示。
     
      1、不纯正不作为
     
      立法者在书写分论条款时通常会把犯罪行为写成作为的形式。援用这些条款来处罚不纯正不作为时,日本学者会非常小心地考察,是否违反了罪刑法定原则。在说明这个问题时,日本学者会提出德国《刑法》第13条第1款。根据此规定,允许将以作为形式书写的罚则类推适用于不作为,这种类推是立法的授权。与此相对,日本《刑法》中没有类似的规定,因此,在依据分论条款处罚不作为时,应该受到罪刑法定原则的限制。具体而言,只有分则条款中定义行为的措辞含义中可以包涵不作为时,依据此条款来处罚不作为才不会违反罪刑法定原则,具体参见第六章二。
     
      2、紧急避险的性质
     
      紧急避险行为不构成犯罪。在三阶层的犯罪构成论中,紧急避险阻却犯罪的根据可以有两个:一是阻却违法性,二是阻却责任。
     
      德国《刑法》第34条和第35条分别规定了这两类紧急避险。前者要求,被保护的法益必须显著优越于被侵害的法益;后者没有上述要求,但只适用于“为了保护自己、亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或健康”而实施的紧急避险。日本《刑法》只有第37条这一个条文来规定紧急避险。然而,部分日本学者参照德国模式,将阻却犯罪的紧急避险在法解释上拆分成上述两种,在一命换一命的案件中承认阻却责任的紧急避险。但是,对于阻却责任的紧急避险,在适用范围上若不加限制,其适用范围就比德国《刑法》第35条规定的紧急避险适用范围广;若加以限制,就是在法解释中添加法律条文中没有的内容,限制条文的适用范围,这也不甚妥当。佐伯教授在第十一章二(二)中对此进行了说明。现在,学说中的有力学说仍然是坚持,紧急避险只能是违法性阻却事由。即使保护利益不比受威胁的利益更为优越,也仍然可以肯定紧急避险是违法性阻却事由。佐伯教授指出,日本《刑法》第37条规定的是,没有造成程度更为严重的损害,就是紧急避险。以此规定为前提,采用上述立场是可能的。如果采用的是这种立场,那么,显然在日本阻却违法的紧急避险的范围就会比德国同类紧急避险的范围更广。译者认为,宜将这种解释的结果理解为立法的结果。
     
      3、“违法连带、责任个别”规则
     
      虽然日本的犯罪构成论与德国相同,但是,与德国不同的是,日本《刑法》的法条中并未出现“构成要件”、“违法”等用语。在刑法总论中,“责任”只在“责任年龄”中出现过一次。这有时会给日本刑法解释带来些麻烦。
     
      例如,在共同犯罪的“要素从属性”相关讨论中,经常提及的一类案件是,有刑事责任能力者唆使未成年人实施盗窃、抢劫等犯罪时,如何认定前者的罪责。历史上,日本最高法院按照“间接正犯”进行处罚。由此可以推测出,法院采用的立场是“极端从属说”。采用这种立场的情况下,由于未成年人的行为不具有有责性,如果把唆使者的行为视为共犯行为,那么就不得对其进行处罚。为了弥补处罚的漏洞,只能将唆使者的行为视为间接的正犯行为。但是,这样处理的问题在于,即使是未成年人,在实施盗窃等犯罪时,也可以期待其认识和理解自己行为的性质,因此,将其作为道具来对待不合理性。在这种讨论的基础上,“限制从属说”得到了发展。目前,判例的立场已经发生了转变,学说中也普遍接受了从属性判断中“违法连带、责任个别”这一规则。
     
      但是,在日本,采用“限制从属说”可能遇到的障碍是,日本《刑法》第61条对教唆犯的规定是,“教唆、使他人实行犯罪的人”,这里使用的措辞是“犯罪”。极端从属说是对条文最直接的解释。而同样的障碍在德国却不存在。这是因为,德国《刑法》第26条对教唆犯的定义是,“故意教唆他人故意实施违法行为的人”,这里使用的措辞是“违法行为”。在日本,为了采用“限制从属说”,就应该允许将条文中的“犯罪”柔软地解释为“该当构成要件的违法行为”。佐伯教授在第二十章二(二)2中强调了这一点。
     
      (二)判例和日本刑法学的发展
     
      日本的判例在规则的创设和形成方面发挥着举足轻重的作用。判例虽然不是法律,却对此后下级法院的判决具有事实上的约束力。[6]刑法学者在分析和解释判例时会吸收判例创设的裁判规则,在理论上加以发展,提出概念。典型的例子是“可罚的违法性”和“共谋共同正犯”。现在,日本刑法学研究和司法实务之间的沟通障碍不断得到改善,刑法解释更多地围绕本国的案件和司法判决展开。这也是日本刑法学逐渐脱离对德国刑法学依赖的重要原因。
     
      1、可罚的违法性
     
      刑法上的违法性与其他部门法中的违法性是否相同?此问题的答案在日德是截然不同的。
     
      在德国,通说采用的立场是“违法性一元论”,即,刑法以及其他部分法中的违法性是相同的,根据是法秩序的统一性。但是,这并不意味着,在德国,无论违法行为侵害的法益多么轻微都会发展为刑事案件。德国《刑事诉讼法》第153条a明确规定,当处罚某一行为不会引起公众兴趣时,检察官可以免于起诉此行为。在日本,刑法上的违法性必须是达到了值得刑罚处罚程度的“可罚的违法性”。由于刑法中的违法性与其他部分法中的违法性不同,因此,这种立场被称为“违法性多元论”。[7]“可罚的违法性”在检察官决定是否起诉阶段就发挥着作用。不同于德国的法定起诉制度,日本采取的是起诉犹豫制度,在争议行为对法益的侵害程度过于轻微,即使起诉也难以被认定为犯罪的案件中,检察官有权决定不起诉。日本刑事案件的有罪率常年高于99.9%,这客观地表明,日本检察官自由裁量权之大。[8]由此可见,无论是否采用“可罚的违法性”概念都不会给个案的处理结果带来本质性影响,但处理的原理却有所差别。
     
      上述是从入罪的视角来说明“可罚的违法性”。从出罪的视角,佐伯教授着重解释的一个问题是,紧急避险在阻却违法性时是否应该区分为阻却全部的违法性和阻却刑法上的可罚的违法性两种情况。后者的依据是,避险人在有的情况下需要承担民法上的损害赔偿责任。如果真的存在后者,那么避险的受害方或第三方可以针对避险人进行正当防卫(正当防卫的对象是具有违法性的行为,不限于具有可罚的违法性的犯罪行为)。佐伯教授在第十一章二(三)中有理有据地论证了,不能仅以损害赔偿有无来判断紧急避险的性质,而应该将紧急避险理解为以对被害人的损害赔偿为前提来承认违法性阻却的制度。这就意味着,无论避险人是否要承担民法上的损害赔偿责任,避险的受害方或第三方都不得对避险人进行正当防卫。
     
      2、共谋共同正犯
     
      “共谋共同正犯”也是日本刑法中特有的概念,要理解这一概念,需对共同犯罪的整体情况有基本的认识。
     
      德国《刑法》明文规定了间接正犯(第24条第1款后段)、共同正犯(同条第2款)、教唆犯(第26条)、帮助犯(第27条)。日本《刑法》只明文规定了“共同正犯”(第60条)、教唆犯(第61条)、帮助犯(即从犯,第62条第1款)。在刑法理论中,德国刑法和日本刑法都区分正犯和共犯,两者的区别是,是否以自己的行为独立满足刑法分论中构成要件的要求。共同正犯虽然冠以“正犯”之名,但在多人的行为共同满足刑法分论中构成要件的要求这一点上,与教唆犯和帮助犯具有共通性,因此,在分类上,日本学者把教唆犯和帮助犯称为狭义的共犯,把共同正犯和狭义的共犯合并在一起称为广义的共犯。日本《刑法》中只规定了广义的共犯。德国《刑法》除了广义的共犯,还单独规定了间接正犯;并且,在第24条第1款前段中,与间接正犯并列规定了单独正犯。间接正犯是对正犯概念的扩张,表明正犯性有无不取决于是否“亲自”实施了刑法分论规定的行为。在德国的刑法解释中,如何划定间接正犯的范围是非常重要且困难的问题。与此相对,在日本,不仅《刑法》中没有明文规定间接正犯,而且,在刑事司法实践中,间接正犯也并非是重要的问题。主要原因有如下三点。
     
      第一,在日本的司法实践中,关于共犯的“要素从属性”,极端从属说已经不再被采用。因此,在成年人教唆或胁迫未成年人实施盗窃或抢劫犯罪等案件中,成年人作为教唆犯或共同正犯来承担责任,间接正犯不会成为问题。
     
      第二,唆使、帮助自杀的案件中,德国刑法分论中没有相关的处罚条款,因此,在刑法解释中,唆使自杀者是否应该承担间接正犯的刑事责任会成为问题。与此相对,日本刑法分论直接规定了教唆自杀行为构成独立的犯罪,因此相关讨论在日本刑法中基本不存在。
     
      第三,日本刑法的共同犯罪论中存在着“共谋共同正犯”这一特有的概念,这是德国刑法中没有出现过的概念。这一概念是从日本判例中发展出来的。佐伯教授在第十一章二中对共谋共同正犯的学界讨论和判例情况进行了独到的评析。共谋共同正犯区分为支配型和任务分担型。与德国刑法中的间接正犯可以进行比较的是前者。换个角度而言,德国刑法学者罗克信教授提出了“利用组织支配的间接正犯理论”,在德国的判例和学说中得到了显著的发展。但此类犯罪在日本的讨论是在共谋共同正犯的框架下展开的。因此,与德国刑法中间接正犯的认定困难不同,日本刑法中是共谋共同正犯的认定困难。根据译者的个人理解,在认定犯罪集团和犯罪组织的头目或首要分子的罪责时,德国刑法似乎是基于间接正犯的概念,通过正犯的扩张来提供处罚依据;日本刑法似乎是基于共谋共同正犯的概念,通过对共犯概念的再度扩张(从狭义的共犯到广义的共犯是扩张,把共谋共同正犯纳入到广义的共犯之中是再度扩张)来提供处罚依据。
     
      (三)功能性借鉴和日本刑法学的发展
     
      日本刑法学在发展过程中虽然受到德国刑法学的强烈影响,但并非是直接“进口”德国刑法学中的理论、概念,而更多地是从理论概念在解决问题中所发挥的功能入手,选择性地汲取德国刑法学中的养分。
     
      1、故意的体系性位置
     
      犯罪构成论所解决的问题是,一个行为满足什么条件,换言之,具有了哪些构成要素就可以构成犯罪。日本完全接受了德国的三阶层犯罪论体系,但是,在内部设计上有所差异。在日本的三阶层体系中,故意最初被视为责任要素。这种观点也同样存在于二十世纪初的德国刑法当中。到二十世纪中期之后,在德国刑法中,故意的体系性位置开始发生变化,从责任要素中被抽离出来,重新被定义为违法要素,并且作为违法要素也是行为构成要素。此后,三阶层体系中的违法要素不再是纯然客观的,责任也不同于其最初的含义。
     
      故意的体系性位置的新变化也被介绍到了日本。然而,至今为止,在日本刑法学中,围绕故意的体系性位置存在两种对立的观点。以井田良教授为代表的多数学者完全接受了德国刑法的新立场。以山口厚教授、佐伯仁志教授为代表的少数学者仍然坚持认为,故意是责任要素。佐伯教授与山口教授的观点又有所区别,如佐伯教授在第三章五(一)中所指出的那样,一方面,因为重视构成要件对于罪刑法定原则实现的保障功能,所以在无故意的行为不能构成故意犯罪这个意义上,故意在构成要件阶段考虑有意义;但是,另一方面,故意从根本上仍然是责任要素。[9]
     
      然而,值得注意的是,即使主张故意是责任要素,也并非必然认为违法要素全部是客观要素。佐伯仁志教授同意区分行为意思与故意,前者是行为构成要素,可以作为违法要素认定。区分的依据是,是否作为违法要素取决于是否能够提高法益侵害的危险,故意并不必然具备这样的功能,而行为意思具备这样的功能。例如,佐伯教授在第七章三(二)的最后部分中举例指出,当行为人把人错误当成熊,准备开枪射击时,虽然没有杀人的故意,但是,只要有扣动板机的行为意思,那么针对被害人生命的危险就客观存在了。在此,决定行为危险的是行为意思,而不是故意。其次,因为这种观点把行为意图和故意区分开来了,所以影响行为意图的动机虽然不是刑法分论条文所规定的构成要素,但在判断行为的危险时是否也需要考虑在内就会成为问题。佐伯教授在第十九章二(三)3中讨论强奸着手的判断时对此有所提示。
     
      根据译者的理解,从佐伯教授的论述中可以受到的启发是,故意的体系性位置相关讨论的重要意义主要不在于,是否在体系上承认故意是违法要素,而在于为什么要将主观要素作为行为构成要件而放在违法性判断阶段来考虑。日本学者在学习德国刑法时显然认真思考过这个问题。
     
      2、因果关系论
     
      功能性借鉴的更加典型的例子是因果关系论。因果关系论的任务在于,从客观层面说明在什么范围内划定值得刑法非难的对象。为了说明这一问题,日本采用的判断框架是“相当因果关系说”;德国是“客观归属论”。日本学者对后者有精深的研究却没有允许后者彻底替代前者。
     
      (1)事实判断
     
      无论采用哪一种判断框架,作为前提都必须首先证明,行为与结果之间有事实性关联。最初采用的是“条件关系公式”。但是,在假定性因果关系和选择性因果关系成为问题时,依据此公式会得出不恰当的结论。
     
      日本刑法学在解决问题时采用的办法是,修正条件关系公式。修正的方法则是源自于德国刑法学者的贡献。对前者的修正是,“禁止假定事实上未发生的事实”。这是由Spendel提出的修正方法。对后者的修正是,一个行为不存在了,结果仍然会发生,但是,两个行为同时不存在了,结果就不会发生了,这种情况下,应该肯定两个行为与结果之间的事实性关联。这是德国学者Traeger所主张,因记载于Welzel的教科书而流传开来的观点。[10]
     
      在最近的研究中,日本刑法学者不得不针对上述修正进行再度修正。针对前者,佐伯教授在第四章二(一)2中指出了,修正的内容是,在不作为和救助性因果关系中断的案件中,例外地允许“假定事实上未发生的事实”。在所假设的事实是法律上期待不作为者或有救助义务者实施的行为。针对后者,存在的问题在于,鉴于两名犯罪嫌疑人不是共同犯罪,即使允许假设两方同时不存在,也至少需要满足的前提是,两方都对结果的发生有原因力。但是,此类案件中判断之所以困难,原因正是无法判断两方是否都对结果有原因力。佐伯教授在第四章二(一)3中对通说的问题一一指正,提示宜作为犯罪未遂追究两方的刑事责任。
     
      鉴于条件关系公式的缺点,现在,德国刑法通说已经弃用条件关系公式,而采用 “合乎法则性的条件公式”。这一公式也被介绍到了日本。目前,日本学者中出现了两种态度。一是无需进口此公式。佐伯教授在第四章二(二)中明确表示采用此立场。理由在于,通过如上对“条件关系公式”的不断、反复修正,依据日本现在的方法进行判断就是如“合乎法则性的条件公式”所倡导的那样基于科学法则和经验法则进行判断,因此,没有必要特地换一个称谓。二是放弃“条件关系公式”,接受德国的“合乎法则性条件公式”。但是,即使是此类学者的代表者井田良教授也不得不承认,采用日本目前经修正过的“条件关系公式”得出的结论和采用“合乎法则性条件公式”得出的结论并无不同,也只是基于“采用后者会让判断更为明快”的意义上支持采用后者。[11]对此,佐伯教授却不以为然,认为倘若望文生义地理解“合乎法则性”,反而导致判断标准过宽或过窄等新问题。
     
      (2)规范判断
     
      以事实判断中的肯定结论为前提的规范判断才是因果关系论的核心和难点。在日本,相当因果关系说的框架下解决的核心问题是,其他可以成为结果发生条件的因素介入之后,是否切断了争议行为与结果之间的因果链条。争点是,参照社会生活中的一般经验,介入因素是否异常。判处时采用的是事实性判断标准,但此标准的缺点在大阪南港案件中已凸显出来。与此同时,德国的客观归属论被引入到日本。但是,包括佐伯教授在内,众多学者反对以客观归属论替代相当因果关系论,但与此同时,在解释和判断“相当性”时,借鉴和采纳客观归属论中的规范性判断规则。
     
      首先,在客观归属论适用中,第一阶段的判断任务是,行为是否创设了法所不允许的危险。在日本,相当因果关系论与实行行为相互结合,来限制非难对象的范围。实行行为作为因果关系的起点,相关判断与客观归属论第一阶段的判断相对应,可参见第六章二。
     
      其次,虽然客观归属论将第二阶段的判断任务笼统地称为“危险的实现”,但在具体判断中,也是不得不区分不同的案例群组,分别适用判断规则。因此,一方面,在应对具体案件时个别性借鉴客观归属论中的判断规则是完全可能的。另一方面,锚点锚点客观归属论的核心任务在于归责,只要与归责有关的问题都有可能纳入到客观归属论之中,这造成该理论涵盖内容过度宽泛,如果全部纳入到因果关系论中会导致其体系上的过度臃肿,对此的概括性评价参见第五章四(三)。
     
      具体而言,例如,风险降低类案件在客观归属论的框架下解决时,法所不允许危险的创设会成为问题。如,为了保护邻居家不被大水浸没,将其窗户堵住。在日本,此案件可以放在违法论中讨论,作为推定同意的问题解决,参见第十三章二。再如,行为人将被害人推开,让其免于被巨石砸死,却导致其肩膀受伤。对此类危险减少的案件,佐伯教授将其作为紧急避险的案件来讨论。[12]
     
      关于客观归属论中的“溯及禁止”原则,其基本内容是,如果一个行为造成了结果发生,就不能把结果归咎于此前发生的行为。但是,如果相比此后发生的行为,此前发生的行为对结果的发生有更大程度的贡献,那么溯及禁止就未必恰当。因此,“溯及禁止”是否恰当所关涉的问题是,此前的行为是否具有正犯性的问题,这不宜放在因果关系论的框架下解决,参见第五章四(二)。
     
      在危险接受类案件中,例如,新手在练习越野赛车时,驾驶操作错误,导致车辆失控,撞上了防护栏,坐在车里指导被告人驾驶的被害人死亡。根据佐伯教授的观点,此类案件宜作为违法性阻却的问题来处理,参见第十三章四。
     
      以上从三个视角对日德刑法进行了剥离。为了说明三个视角所举的例子基于译著中特别论及的内容,但并不意味着日德刑法的区分限于上述内容。如果进一步阐明这种区分,译者反而是越过了后记设定的界限。不过,译者仍希望以此为冰山一角,启发读者有意识地排除德国刑法知识的干扰,积极地发现和体会日本现代刑法学发展的独特之处。
     
      三、致 谢
     
      结束之前,请允许译者借后记致谢。
     
      首先,致谢原著作者佐伯仁志教授。译者于2007年10月赴日本东京大学留学,在佐伯仁志教授的指导下先后取得了东大的硕士学位和博士学位(论文成绩优秀),教诲之恩堪比天高海深。感谢佐伯教授将全书的翻译委托于译者,给予莫大的信任。在本书翻译过程中,佐伯教授耐心详尽解答译者提出的所有问题。对于这些解答中的学术性部分,译者根据自身的理解择重要部分补充在译者注中,当然,译者对译者注的内容负全部责任。
     
      其次,感谢西北政法大学校长贾宇教授、丛书编委和中国政法大学出版社促成此书出版。特别感谢付玉明教授为将此书打造成精品译著,从学术编审视角对译稿行文的规范性和标准化进行严格把关。感谢中国政法大学出版社刘海光主任和邓娇编辑在译著排版和审校过程中提供的专业支持。
     
      再次,感谢北京大学法学院的王世洲教授和陈兴良教授在译稿初成之际,就译稿的学术性给予的评鉴,使得译者能够进一步完善译稿。
     
      最后,感谢上海交通大学凯原法学院的博士研究生吴亚安和硕士研究生龚自力从学生的角度认真阅读译稿,并提供读后感,有助于译著体会不同层次读者的阅读需求,更好地斟酌添加译者注的位置和内容。
     
    2017年5月26日
    上海

    【作者简介】

    于佳佳,上海交通大学凯原法学院副教授,东京大学法学博士。

    【注释】
    [1]作者为已故日本刑法学泰斗平野龙一教授的关门弟子,与已故西田典之教授和山口厚教授师出同门。上述三位学者的刑法学著书或总论教科书皆已被翻译为中文,在我国出版。黎宏译:《刑法学的基础》(平野龙一著),中国政法大学出版社2016年版;王昭武译:《刑法总论(第2版)》(西田典之著),法律出版社2013年版;付立庆译:《刑法总论(第2版)》(山口厚著),中国人民大学出版社2011年版。
    [2]山口厚(1953年11月6日-),现任日本最高法院大法官,曾任东京大学刑法学教授(1992-2014),曾任早稻田大学刑法学教授(2014-2017)。
    [3]井田良(1956年2月9日-),现任中央大学刑法学教授 ,曾任庆应大学大学刑法学教授(2004-2016)。
    [4]山口厚·井田良·佐伯仁志『理論刑法学の最前線』(岩波書店、2001);同『理論刑法学の最前線(2)』(岩波書店、2006)。
    [5]井田良「外国法(学)の継受という観点から見た日本の刑法と刑法学」『日本法の中の外国法 —基本法の比較法的考察—』140-141頁(早稲田大学比較法研究所、2014)。
    [6]日本的判例制度详细参见译者拙文“日本判例的先例约束力”,《华东政法大学学报》2013年第3期,第41页以下。
    [7]日本的违法性多元论详细介绍参见译者拙文“论违法性之‘法’的多元解释”,《河北法学》2008年第10期,第14页以下。
    [8]参见译者拙文“日本轻微犯罪处理机制的经验与启示”,《交大法学》2015年第4期,第142-143页。
    [9]更为详细的论述参见山口厚·井田良·佐伯仁志『理論刑法学の最前線』98頁、125頁以下(岩波新書、2007年)。
    [10]川端博·日高義博·林陽一「因果関係論の課題と展望」現代刑事学2001年26号34頁。
    [11]井田良「因果関係の理論」現代刑事法1999年4号65頁。
    [12]山口厚教授将此类问题放在事实判断阶段讨论,并且认为并非只要减小危险,就全面否定其可罚性。具体而言,只有在重大的身体伤害在同类结果的范围内缩小的情况下,可以通过否定结果回避可能性来否定事实性因果关系。参见山口厚·井田良·佐伯仁志 『理論刑法学の最前線』35-36頁以下(岩波新書、2007年)。

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