互联网融资犯罪的违法性认识问题
2018/8/7 15:28:47 点击率[106] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】律商网
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】互联网;融资犯罪;e租宝案
    【全文】

      近日,e租宝案落判。被告人通过“e租宝”和“芝麻金融”两家互联网金融平台发布虚假融资租赁债权项目及个人债权项目,包装成若干理财产品进行销售,并以承诺还本付息为诱饵对社会公开宣传,向社会公众非法吸纳巨额资金,其主要负责人被判处无期徒刑等刑罚。对互联网融资犯罪的违法性认识问题,引起刑法理论界与实务界的关注与反思。
     
      刑法的传统
     
      德国学者沃尔夫将国家的价值分为正义与福利,涉及福利的法律利益即为行政利益。随着社会的发展,大量脱离传统道德和伦理的经济、行政法规中规定了刑法性禁令,这些规定仅凭人的自然感情和良知是很难判断行为的合法与否的。因此,在行政刑法中,行为人没有认识到自己的行为违法性的情形多有存在,此时对于违法性认识是否为法定犯罪故意的内容便是一个重要的问题。
     
      违法性认识最早可追溯到古老的罗马法格言,“不知法律不免责”,意指行为人构成犯罪并不要求他的主观罪过里包含有对自己行为违法性的认识。由此形成了刑法理论中的“不知事实免责,不知法律不免责。”也就是说,事实上的认识错误影响定罪,而法律上的认识错误不能成为阻却犯罪的事由。
     
      理由就在于:
     
      第一,维护公共政策的必要。公共政策的原则之一是负有遵守法律义务的人,不得主张不明知法律。
     
      第二,维护公共利益的需要。为了维护公共利益,任何人都必须遵守法律,否则,社会福利与国家安全就都得不到保障,因此,不允许任何人以不知法律为由逃避法律责任。
     
      第三,刑法得以有效实施的保障。司法往往很难查明行为人是否不知法律,如果被告人主张不知法律就免责,刑法就难以有效地实施。
     
      其适用范围主要针对法定犯。
     
      自然犯与法定犯区别说
     
      对自然犯而言,不需要违法性的认识,因为自然犯本身就是反社会的,行为人认识了犯罪事实,并作出了实施该行为的决意,当然就表明行为人的反社会的意思。
     
      对于法定犯而言,则应当要求有违法性的认识,因为法定犯本身并不是反社会的,只是由于法律的禁止才成为犯罪,如果行为人没有认识到其违法性,就不能表明其反社会的意思。
     
      从各国的立法、司法看,尽管在违法性认识上各执己见,但反映在立法和司法层面,总体上有不断增加例外适用的趋势。如德国、意大利、法国、日本的刑法典,司法判决都肯定,在具有相当理由的场合,没有违法性认识就不成立犯罪。
     
      批判与反思
     
      我国通说认为:犯罪故意的成立只要求行为人明知其行为及结果的危害性,不要求行为人明知其行为及结果的刑事违法性。只有特殊情况不知,才能阻却犯罪故意的认识。
     
      在现代社会中,国家通过大量的法律实现其统治,在数以千计的行政法规并在其中包含了刑事责任,没有人能够记得住这是不争的事实。那种认为普通公民可以完全懂法的观点也不过是现代人类炮制的一个神话。在经济社会中,许多行政法律的规定,对于民众而言,知其规定是一回事,而知其社会危害性是另一回事。如普通人将家传的文物带出境,或者送给境外的亲人。
     
      因此,纯粹以社会危害性的认识完全取代违法性认识,并认为其在民众中认识是一致的看法是有失偏颇的。传统刑法所规定的犯罪内容,是社会生活中的最基本的伦理道德,但随着社会的不断发展,由于社会生活的复杂化合国家管理社会事务只能的扩张,仅仅为行政管理之需要而设定的法律日益增多,同时,这种管理上的需要可能在很长一段时间里不为个人所认可和必然详知。因而对于法定犯而言,是否知晓法律,即刑事违法性认识的存在与否,无疑将决定行为人的主观心理态度的可责性和犯罪的成立与否。
     
      我们认为,从我国现行刑法出发,同时也兼顾法定犯在违法性认识上的客观需要,在法律的实施上原则上坚持“不知法律不免责”的原则,但因为不明知法律而不能明知自己的行为会发生危害社会的结果时,排除故意的成立。
     
      规则再造
     
      具体到司法实践中,在现行法律的框架内,可以对举证责任进行倒置。
     
      从公诉机关的职责看,首先,法律推定任何人都知道法律,不可能要求公诉人在起诉时证明被告人是知道法律的。如果对每一个犯罪要证明犯罪人是知法的,则对于诉讼而言是不可想象的。同时,从公民的守法角度而言,不知法律本身就存在过失,故不知法律的事实应当由被告人作为例外提出是合情合理的;其次,从证明的效果看,被告人出示不知法律的证明,不是自证其罪,我国法律明确规定任何人可以提出自己无罪或罪轻的辩护,因而是完全符合刑事诉讼的基本人权要求的。
     
      因此,在法律中引入“不知法律不免责”的例外条款,是符合现代刑法实质正义的要求的,但在举证责任上,应当由被告方承担,这是符合历史发展要求的。

    【作者简介】
    李睿,法学博士,上海财经大学法学院,北京市隆安律师事务所上海分所。

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