疫苗案:能杀人的药是劣药?
2018/8/2 10:06:42 点击率[103] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】文教卫生管理法
    【出处】互联网法律大会
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】疫苗案;长生生物;批准逮捕
    【全文】

      2018年7月29日,公安机关以涉嫌生产、销售劣药罪,对长春长生生物科技有限责任公司董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。这是一个好消息,也是一个坏消息。

     
      一、疫苗案正在被降维处理
     
      在可能的罪名中——故意杀人罪,以危险方法危害公共安全罪,生产、销售假药罪,生产、销售劣药罪,公安机关选择了最轻的“生产、销售劣药罪”。前三种犯罪不需要造成危害结果即成立犯罪,而“生产、销售劣药罪”是结果犯,需要发生“对人体健康造成严重危害”的结果才能成立犯罪;前三种罪的法定最高刑都是死刑,而“生产、销售劣药罪”的法定最高刑是无期徒刑。
     
      公安机关采用“生产、销售劣药罪”立案,是在对疫苗案降维处理。一方面,“生产、销售劣药罪”没有死刑,高某芳等人直接获得了“免死牌”。另一方面,在理论上,高某芳等人还存在无罪的可能性,“生产、销售劣药罪”需要“对人体健康造成严重危害”,而疫苗失效与“对人体健康造成严重危害”之间的因果关系很难证明。最典型的案例是,在山东省高级人民高院终审的一起民事案件((2015)鲁民提字第614号)中,夏某因为注射了长生公司的狂犬病疫苗,导致二级残疾,在一、二审法院都判决长生公司承担责任的情况下,山东省高级人民法院最终否认了疫苗与损害之间的因果联系,判决长生公司无需承担任何责任。刑事诉讼的证明标准比民事诉讼更高,按照山东省高级人民法院的逻辑,基本无法证明失效疫苗与人身伤亡之间的因果联系。因此,高某芳等人有可能因缺乏成立“生产、销售劣药罪”的基本条件——“对人体健康造成严重危害”,而逃脱惩罚。

     
      事实上,相关部门一直在为疫苗案的降维处理做伏笔。2018年7月27日,新华社在《长生生物疫苗案件调查取得重大进展》的通稿中指出:“中国疾病预防控制中心不良反应监测数据,近几年注射狂犬病疫苗不良反应未见异常。长春长生公司生产的狂犬病疫苗接种后不良反应发生率为万分之0.2,未见严重不良反应。2017年我国狂犬病发病人数为516人,近几年呈逐年下降趋势。”
     
      如果按照该通稿的逻辑,至少就狂犬病疫苗而言,“未见严重不良反应”意味着高某芳等人无法成立“生产、销售劣药罪”。
     
      让疫苗案改变中国药品现状的愿景,很可能又是一场游戏一场梦。
     
      二、升格处理疫苗案才能赢得未来
     
      疫苗案的罪名选择,反映了我国长期以来存在的司法误区:经济罪名成为无良企业的避风港。刑法逐渐成为“教育有钱人的学校、惩罚无产者的地狱”:对底层的贫困型犯罪高举高打,如菜农在蔬菜中喷洒敌敌畏、民工盗窃井盖等行为,经常被认定为“以危险方法危害公共安全罪”而被重罚;相反,对于图财害命的奸商总是轻拿轻放,如对三鹿董事长田文华网开一面,适用轻罪。
     
      疫苗案的罪名选择,反映出我国刑事司法领域的根本错误:对于假药、劣药,有毒、有害食品,不符合安全标准的产品等,即使有致人死亡的危险,也一律认定为“生产、销售伪劣商品”类犯罪,而不考虑故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯罪名。这放纵了不法商贩的恶意行为,在三鹿奶粉案中,田文华明知婴幼儿奶粉里有三聚氰胺而生产、销售,最终也只是被法院认定为“生产、销售伪劣产品罪”而判处无期徒刑。
     
      生产可以杀人的药品、食品,为什么不构成故意杀人罪?
     
      对这一问题,有两种完全对立的观点:绝大多数社会公众都会赞同,故意生产足以致人伤亡的药品、食品,可以构成故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯。相反,绝大多数刑法学者都会认为,基于罪刑法定的要求,即使药品、食品足以致人重伤、死亡,也只能构成“生产、销售伪劣商品”类犯罪,而不能被评价为故意杀人罪、故意伤害罪等自然犯。而且,主流学术观点认为,防止民意审判是现代司法的核心,抵抗汹涌的舆论更是罪刑法定的任务。
     
      民众的直觉,与法律人的理性,又一次发生了根本冲突。但作为一个理性的法律人,我再一次相信民众的直觉。法律,往往是直觉正义的体系化。
     
      三、疫苗案应当评价为故意杀人罪
     
      评价犯罪,无非是看客观危害和主观恶性。就疫苗案而言,从客观危害看,仅销售到山东的不合格疫苗就达到25万只,而疫苗的接种者多数是儿童,这种量级的危害性,远远超过导致一人死亡的故意杀人罪。从主观恶性看,根据新华社的通稿,“该企业为降低成本,提高狂犬病疫苗生产成功率,违反批准的生产工艺组织生产,为掩盖违法违规行为,企业有系统地编造生产、检验记录,开具填写虚假日期的小鼠购买发票,以应付监管部门检查。”换言之,高某芳等是故意造假,是有预谋、系统性、大规模地故意犯罪。
     
      从宏观角度不难论证,高某芳等人的客观危害、主观恶性,远超过了普通的故意杀人案。难点在于教义学的分析,即如何根据刑法规定,论证其符合故意杀人罪的构成要件,以满足罪刑法定的要求。
     
      我国刑法对故意杀人罪的规定很宽泛,“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;……”成立故意杀人罪的核心,是有杀人行为、杀人故意。
     
      (一)杀人行为是实质评价
     
      何为“杀人行为”,法律没有、也不可能明确例举行为方式,而是交由法官根据社会基本价值进行司法判断,把人们要求严惩的“剥夺他人生命的行为”,裁定为杀人行为。
     
      生产假疫苗不是传统观念中的杀人行为,但可以是风险社会中的杀人行为。
     
      随着人类生活的平稳化,对生命保护要求的提高,“杀人行为”的范围逐渐扩张。原始社会中的杀人,是物理性的暴力,如刀砍、棒击等;在农业社会,定居群体需要互助,一些间接损害行为也被评价为杀人,如见到妻子落水不救的不作为,减少绝症患者痛苦的安乐死等;在工业社会,一些新型的机器危险行为,也被评价为杀人行为,如在美国有些州,醉酒驾车可构成谋杀罪;在风险社会,一些非传统故意的风险行为,也逐渐被实质地评价为杀人、伤害,如艾滋病人与他人发生性关系,在一些国家被认定为故意伤害罪。
     
      简言之,随着“生命至上主义”的盛行,对生命权的保护也越来越严密。杀人行为的范围,不断从直接暴力向间接损害、从物理伤害向风险行为扩张。在“传统犯罪行为方式的现代扩张”潮流中,生产具有致人死亡性质的药品、食品,就有了被评价为故意杀人罪的必要性。
     
      (二)故意生产有致死危险的疫苗=故意杀人
     
      根据刑法的规定,“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生”就是犯罪故意。认定高某芳等人具备杀人故意,毫无逻辑问题。高某芳等人是有预谋地故意造假,而狂犬病疫苗一旦失效,发病后的死亡率几乎是100%。显然,高某芳明知失效狂犬病疫苗可能导致他人死亡,并且放任这种结果发生,存在杀人故意。而且,根据刑法理论,明知“结果必然发生”,成立直接故意。高某芳等明知失效疫苗必然导致有人因狂犬病而死亡,而生产失效疫苗,属于直接故意(杀人)。退一步讲,即便认定高某成立直接故意存在观念障碍,也可以认定其属于为追求经济利益而放任危害结果发生的间接故意(杀人)。
     
      (三)故意杀人罪≠高死亡概率
     
      新华社通稿中确认,“2017年我国狂犬病发病人数为516人,近几年呈逐年下降趋势。”言外之意,长生公司疫苗不合格,并没有增加狂犬病的发病率。虽然很多人注射了无效狂犬疫苗,但是,在绝大多数情况下并不会发病,因为多数狗没有携带狂犬病毒。笔者猜测,狂犬病发病率减少主要是因为我国城镇化水平、卫生条件大幅度提高,狂犬病的狗减少了,这和高某芳等人成立故意杀人罪没有关系。
     
      狗变好了,人变坏了,这是两个不同的问题。
     
      狂犬病发病概率低、疫苗失效后死亡概率低,无法否认高某成立故意杀人罪,因为故意杀人罪和概率没有关系。例如,甲在50米外用手枪朝人群开一枪,没有击中任何目标,事实上,考虑到手枪的有效射程,甲致人死亡的概率微乎其微,但仍然无法否认甲成立故意杀人罪(未遂)。在516个狂犬病致死案例中,只要能够证明狂犬病疫苗失效导致一人死亡,就可以认定高某芳等成立故意杀人罪既遂。显然,类似案件并不鲜见。例如,据报道,2017年,西安龙女士被狗咬伤后注射了狂犬病疫苗,仍然发病而死。
     
      在现代社会,狗不能杀人,是人在杀人。
     
      四、故意杀人罪优先适用规则
     
      在理解故意杀人罪与生产劣药罪的关系时,要特别注意,故意杀人罪的法条中,没有类似于“过失致人死亡罪”中的“本法另有规定的,依照规定”的除外规定。换言之,如果故意杀人罪与其他罪名(如生产假药罪、生产有毒食品罪)发生竞合时,故意杀人罪仍然要适用;而过失致人死亡罪与其他罪名发生竞合时,就不再适用过失致人死亡罪。
     
      就疫苗案而言,如果生产者明知疫苗有致人死亡的危险,同时成立故意杀人罪和生产假药(劣药)罪,按照重罪优于轻罪的想象竞合原则,直接认定为故意杀人罪。只有在不成立故意杀人罪时,才可能成立生产假药(劣药)罪。换言之,在生产假药罪、生产劣药罪、生产有毒食品罪等罪名中,如果生产者明知产品有了致人死亡的性质,就不再成立“生产、销售伪劣商品”类犯罪,而成立故意杀人罪。否则,经济罪名就可能成为不法商贩逃避重罪责任的避风港,也会出现逻辑困境。例如,企业销售明知掺入了敌敌畏的药品,只认定为销售假药罪,显然无法评价这一行为的危害性。
     
      法律适用终究是一个价值选择的过程,每个时代都有一个故意杀人罪的标准,法律人应当追随社会价值解释法律。我们这个时代的价值是:生命神圣,孩子优先。扩大故意杀人罪的涵括范围,限缩生产劣药罪的适用范围,正是法律人为社会未来所尽的学术贡献。
     
      亲戚或余悲,他人亦已歌,长生何所道,今生可期待。
     
      让我们一起期待,疫苗案成为改变中国法治进程的里程碑案件。

    【作者简介】
    高艳东,浙江大学光华法学院,互联网法律研究中心主任。

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