一审判赔14.5亿,加多宝二审该怎么打
2018/7/30 15:11:38 点击率[75] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商标法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】广药集团;香港鸿道集团;王老吉;加多宝;商标侵权;天价赔偿;14.5亿元
    【全文】

      广药集团诉加多宝商标侵权一案,广东省高级人民法院近日作出一审判决,加多宝因侵犯王老吉商标权,赔偿广药集团14.5亿,另加律师费68万元。扣除加多宝已经支付的商标许可使用费10122800元,加多宝还应向广药集团支付赔偿额1440557200元。根据广东高院查明的事实,14.5亿是加多宝侵权期间净利润的50%。之所以将净利润的50%作为赔偿标准,法院考虑了广药集团的过错,因此,广药集团应当对自己的过错承担一部分责任。
     
      做凉茶做的最好,打官司打的最差的加多宝,如果不出意外,一定会上诉至最高人民法院。当然,从诉讼策略的角度考虑,广药集团也有可能上诉。基于当前公开的并不完整的判决书,笔者对加多宝二审可以阐述的理由进行了思考。由于掌握的材料有限,本文观点难免有些肤浅或不当,请读者谅解。
     
      一、关于诉讼时效问题
     
      本案被控侵权期间,是2010年5月2日至2012年5月12日。一审法院立案的时间是2014年5月7日。基于法院立案日期,根据一般案件起诉、立案时间间隔,可以初步判断广药集团起诉的日期大概在2014年5月初。商标侵权案件的追诉时效是两年,以起诉日为时间节点,往前推两年。广药集团2014年5月初起诉,一般只能主张2012年5月至2014年5月这两年的侵权行为。而本案被控侵权期间,并不在此期间之内。当然,不排除本案存在诉讼时效中止、中断的情形。如果不存在中止、中断的情形,基于广药集团怠于行使诉权,则丧失胜诉权,广药集团的诉讼请求就不应该被支持。但由于一审没有提出诉讼时效抗辩理由,如果在二审中提出,可能不会被支持。
     
      二、关于损失的计算依据
     
      一般侵权案件承担责任的方式之一是“赔偿损失”,学理上称之为“填平原则”。商标侵权案件属于一般侵权案件的特殊侵权案件,在商标法有特别规定的情况下,根据特别法优先适用的原则,应优先适用商标法,否则,仍然适用一般侵权案件的法律规定和法律原则。
     
      2001年《商标法》第五十六条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。2014年《商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;”。
     
      关于赔偿额的计算标准,对比2001年《商标法》和2014年《商标法》,发生了实质性的变化。从立法技术上看,2001年《商标法》连接词用的是“或者”,也就是说原告具有选择权。而2014年《商标法》则优先适用“实际损失”。以实际损失为赔偿额的计算标准,与《民法通则》、《侵权责任法》关于承担责任的方式以及赔偿原则一致。《民法总则》的不同规定之处在于增加了惩罚性赔偿。
     
      虽然2001年《商标法》规定了原告的选择权,但司法实践中并没有因此而放弃一般侵权赔偿原则的适用。
     
      在广东高院审理的“新百伦”商标侵权案件中,广州市中级人民法院一审判决[1]侵权人赔偿9800万元,计算标准为侵权人净利润的50%。而广东高院二审[2]综合考量多种因素,将赔偿额由9800万元减至500万元。广东高院的核心计算标准就是被侵权人的损失。
     
      在“红河红”商标侵权案中,佛山市中级人民法院一审判决[3]侵权人赔偿损失1000万元,计算标准以侵权人毛利为依据。广东高院二审判决[4]维持了一审判决。最高人民法院再审[5]改判,将赔偿数额由1000万元改为2万元,而这2万元主要是针对制止侵权行为的合理损失。
     
      就王老吉商标侵权案而言,以广药集团的损失为赔偿额的计算依据,更具有合理性,理由如下:
     
      首先,就使用商标所获得的收益而言,相同的商标,不同的商业主体来使用,所获得的收益不可能相同。利润的取得由很多因素决定,主要包括经销模式、广告投入、运营团队建设、流通渠道的建立、铺货率、货架排面等。就经销模式而言,如果采取代理商模式,同一品牌的不同代理商,销售额往往差距很大。因此,以侵权人的获利作为赔偿损失的标准,往往与权利人的损失并不相符。
     
      其次,就商标权利人的损失而言,需要查明广药集团何时推出红罐王老吉。从广药集团2012年5月召开的新闻发布会来看,其计划2012年6月推出红罐王老吉,也就是说,在被控侵权期间,广药集团根本没有推出红罐王老吉,也就不存在损失的问题。在广药集团并不存在损失的情况下,以加多宝的获利作为赔偿依据,让广药集团获得14.5亿元的赔偿,不具有正当性。
     
      三、关于连带责任
     
      本案被控侵权的六个加多宝公司,是香港鸿道集团的子公司。广东高院判决各子公司之间承担连带责任,理由并不充分。六个加多宝公司与香港鸿道集团之间的关系,就好比父亲和儿子的关系。六个儿子虽然都在父亲的统一指挥、协调下工作,但各自的工作能力并不相同。六个加多宝公司所生产的产品完全相同是必然的,但六家公司的生产、销售规模并不相同,彼此之间也是独立核算,并不存在人员、财务、办公地址的混同,即人格混同。在不能证明彼此之间人格混同的情况下,让六家公司承担连带责任,没有法律依据。
     
      四、关于知名化贡献的考量
     
      加多宝进入凉茶市场之初,没有选择创立加多宝品牌,而是与广药集团签订商标许可使用合同,授权使用王老吉商标。这其中的原因,可能主要是基于王老吉商标在广东凉茶市场有一定的知名度。但王老吉在全国的知名,并非因为绿罐王老吉,而是因为加多宝推出的红罐王老吉。加多宝不遗余力的推广王老吉,取得了巨大的商业成功。伴随着王老吉商标知名度的提升,加多宝也被王老吉商标绑架,离不开了。当然,也并不是绝对的离不开,而是要计算离开之后商业上的损失。加多宝并非不想走自己的品牌之路,也并非不知道使用他人商标的商业风险,但每年200亿的销售额,几十亿的净利润,不是商人应该轻易放下的。
     
      如果没有加多宝推广王老吉,而是广药集团独立运作这一品牌,并不一定能取得如此巨大的成功。加多宝对王老吉商标的知名化,功不可没,不容怀疑。广药集团收回王老吉商标之后,生产红罐王老吉,实际上相当于在加多宝打下的地基上盖楼,坐享其成。当然,不可否认,加多宝赚取了巨额的商业利益,但利益的取得,并非单纯的基于王老吉商标许可使用合同,更多的是基于成功的商业运作,也就是加多宝自己的商业付出。
     
      广药集团与加多宝的红罐装潢之争,就考虑了加多宝对红罐装潢的贡献。对于本案而言,加多宝对于王老吉商标知名化所做的贡献,也应该给予考虑。
     
      五、二审结果猜想
     
      广药集团作为国企,其企业利益很容易被上纲上线为国家利益,这对于最高院的法官来说,无疑是一个巨大的考验。但如果允许广药集团硬生生的获得14.5亿元天价赔偿,对于加多宝来说未免有失公平。笔者猜想二审会改判,但侵权的定性很难改。关于赔偿额,可以参考广药集团经营红罐王老吉的头两年的投入与产出。如果确有盈余,可在盈余基础上酌定赔偿额。如果没有盈余,则只能在此基础上由法官自由裁量了。

    【作者简介】

    刘东海,北京市长安律师事务所律师,合伙人。

    【注释】
    [1]广州市中级人民法院(2013)穗中法知民初字第574 号民事判决
    [2]广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第444号
    [3] 佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第98号民事判决书
    [4]广东省高级人民法院(2006)粤高法民三终字第121号民事判决书
    [5]最高人民法院(2008)民提字第52号民事判决书

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