为什么说刑事律师的专业辩护具有不可替代性
2018/8/2 8:50:19 点击率[813] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】诈骗犯罪大要案辩护
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】很多当事人和不少律师认为,只要随便学习一下、被高人指点一下,就能达到较高的刑辩水平,就能办理具体的刑事案件,这种想法不仅幼稚可笑,更是对刑事辩护的亵渎。很多真功夫是需要名师指点的,是需要律师具备良好的专业功底,需要在技能与技巧方面进行长年累月的学习与积累,还需要具备高超的悟性和智慧,所谓“台上十分钟,台下十年功”,而这些皆不是一朝一夕之内就能速成的!
    【中文关键字】刑事辩护;不可替代;专业律师
    【全文】

      很多当事人和不少律师认为,只要随便学习一下、被高人指点一下,就能达到较高的刑辩水平,就能办理具体的刑事案件,这种想法不仅幼稚可笑,更是对刑事辩护的亵渎。很多真功夫是需要名师指点的,是需要律师具备良好的专业功底,需要在技能与技巧方面进行长年累月的学习与积累,还需要具备高超的悟性和智慧,而这些皆不是一朝一夕之内就能速成的!因为那的确不是“葵花宝典”。
     
      正如世上没有两片完全相同的树叶一样,世上也没有技能完全相同的两位律师,每一位律师的履历、天赋悟性、专业技能具有专属性、各不相同的,因此,刑事律师的专业技能(专业辩护)是具有不可替代性的。只有高水平的专业律师才是案件操作的最佳实施者。
     
      一、专业辩护是建立在律师深厚的专业功底和专业技能的基础上
     
      (一)专业辩护要求辩护律师应当具备刑法、刑事诉讼法、刑事证据法三门学科的深厚功底
     
      很多律师认为,这些学科在大学里都学过,又经过司法考试的检验,不用再老生常谈。笔者认为,必须要系统学习上述学科的权威教科书、权威学者的专著和权威案例才算合格。令人遗憾的是,很多律师同行并不知道上述学科的权威学者是谁,权威教科书是哪些,对权威案例也是一头雾水。如果对上述入门的基础知识缺乏明确认知的话,在笔者看来,是缺乏做好专业律师的基本功底的。权威为什么重要?因为权威的知识才具备公信力,才具有普遍遵奉的价值,才会被司法部门所采纳。看过陈兴良老师《判例刑法学》(上、下两册)的人都知道,即便是贵为最高院的部分法官也存在不少的法律概念错误、法理错误、法律逻辑错误。我想,这些都与没有系统学过权威的专业知识有关。最高院的部分法官如此,更遑论我们律师?如果在上述三方面打好基础,你就站在了刑事辩护的制高点,你就会在专业功底上越众而出。而对这些方面的察觉洞悉往往是需要名师指点的。
     
      因此,笔者经常提到,律师的真功夫是需要拜名师学艺才能取得,很多东西是难以无师自通的。这里的名师是指实至名归而非徒有虚名的名师。首先,在名师的指点下,你才能知道自身法律基础与法律技能的薄弱之处,知道打好基础要学习权威的教科书、权威专著与权威案例;其次,在名师的指点下,你才能系统而精准地学习专业知识与实务技能。
     
      另外,笔者认为,对目前的各种培训,你只能学习到其中一点或几点知识或技能,无法学习到基础知识和基础技能,更无法系统、全面、深入地学习到。所谓“基础不牢、地动山摇”,只见树木不见森林式的培训或学习,知识与技能注定是残缺不全的!尽管几乎所有律师自我感觉良好,但笔者察觉到,如果没有名师高人指点,绝大部分律师办理重大刑案可能连资料都不会找(不会找权威的资料,因为不知道什么是权威的资料),连阅卷都不会(不会做阅卷笔录,笔者后面将详细叙述),更遑论进行更复杂的发问、质证、举证与辩论了!
     
      关于刑事辩护律师如何提升自己的专业水平,笔者曾在《如何成为中国顶级刑辩律师:通往成功的三层境界》一文中有过详细的论述,在此不再赘述;所谓“台上十分钟,台下十年功”,需要提示的是:笔者是穷尽十余年的南北履历才写就此文的。“十年磨一剑”,刑事律师专业水平、专业技能的提升非一朝一夕所能成就的。
     
      (二)专业辩护需要辩护律师具备专注于某一刑辩领域的专业技能
     
      律师的核心竞争力在于专注、专业,成为某一领域的刑辩专家。律师行业与医生行业有相似之处,都很讲究其领域的专业化,比如医学科目分工为内科与外科,内科包括呼吸内科,消化内科,心血管内科,神经内科,内分泌科,血液内科,传染病科,小儿科等等;外科包括有普通外科、胸外科、神经外科、颅脑外科等。律师专业分工也越来越细,有刑辩律师、医疗纠纷律师、离婚纠纷律师、合同纠纷律师、公司法务律师、房地产律师、金融律师、证券律师等。律师和医生一样,一个人的精力有限,其所涉及的专业领域不可能面面俱到、样样精通,所谓“博而不专”“博而不精”指的就是这个道理。任何领域都精通的人意味着在任何领域都不精通。
     
      在精细化、专业化成为趋势潮流的情形下,刑事辩护也是如此。就像我们广强刑事律师团队早在几年前就已经细分为诈骗犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、职务犯罪、网络犯罪等方面的研究与辩护了,而且是表里如一、身体力行。而笔者就是专门研究和办理诈骗类案件的刑事律师,自觉诈骗类案件方面的学问也是博大精深、奥妙无穷,需深耕细作方能有成。“专注才能专业”,所以笔者认为,对某一领域研究透、吃透,再累积这方面的办案技能和技巧,时间一长才会成为这领域内的专家。
     
      二、专业辩护的具体路径
     
      (一)专业辩护是建立在充分阅卷的基础上
     
      笔者曾在《如何为涉嫌诈骗类犯罪做无罪辩护?》一文中对此进行过一定程度的阐述。笔者认为,阅卷是办案的基本功,是专业辩护的前提,是律师会见、核实证据、庭审发问、质证、举证、辩论的基础。尤其是做无罪辩护的案件,辩护律师就得深入细致地审阅全部案卷材料,不得有任何遗漏。因为中国的刑事审判是以案卷中心主义,有效的辩点就藏于细节中,要做到对案卷材料烂熟于胸的程度。要做到这点,应当具备以下三个基本条件:
     
      1.要保证有充分的阅卷时间。一个身份头衔众多的律师,一个到处活动应酬的律师,一个一年办案超过35起的律师,他(她)哪有时间去充分阅卷?笔者的一位同事曾与某经济特区的一刑事大律师合办案件,几乎所有的工作(阅卷工作和质证意见、辩护词的准备)都是他去做,此大律师到处应酬,对案情几乎不过问,更不用说去阅卷了。笔者的这位律师同事对此位“大名鼎鼎”的大律师很是不屑。像“e租宝”“云联惠”这样的案件,案卷材料堆积如山,一个负责任的律师如果连续阅卷的话,都得阅卷2个月以上。在案卷材料众多的案件,笔者见过的不少大牌律师是靠助手阅卷的,即便是助手阅卷,其工作量也是应当阅卷工作量的十分之一到百分之一左右。
     
      2.要做好阅卷笔录。尤其是案卷材料很多的案件,数千页、数万页以上的案卷材料,打印出来堆积如山,即便在电脑上查阅也是眼花缭乱,如果不做阅卷笔录,如何在法庭上有针对性地对控方的举证进行质证?控方的举证可能一证一质,也可能是一组一质,还可能是两种情形交汇在一起,无论是哪种情形,律师做好阅卷笔录,才能精准地找到控方举证内容具体所在位置,主要内容是什么?是否全面?有利不利的点是什么?如何质证应对?有了详细的阅卷笔录才可以从容应对。
     
      3.阅卷是需要律师亲力亲为的。基于各种因素,很多大律师喜欢将案卷材料交给助理去阅读,自己顶多在“宏观”上、“重点”上指点一下、阅读一下。笔者认为,这样做是远远不够的。由于阅卷不是简单的一个看卷的过程,它凝聚了阅卷人的专业认知、经验见识、智慧灵感于一身,因此,囿于上述因素,助理阅卷往往有很多问题是看不出来的,会有遗漏的,刑事案件往往涉及被告人的生命、自由与财产,一旦发生失误,对当事人来说就是天大的事情,因此,律师阅卷也得亲力亲为才能保障办案质量。
     
      笔者曾见过闻名全国的某一大律师出庭,法庭调查阶段发问环节简单问一两句,法庭调查质证环节一言不发,由助理发表质证意见(自己不阅卷,交给助理阅卷,对案情很陌生);法庭辩论阶段,由于通过一天的庭审,对案情开始有所了解,这位大律师脱离具体的证据材料“旁征博引”“侃侃而谈”20多分钟,将有罪辩护和无罪辩护相互混同。这样的表现,自然很难得到审判人员的认同。
     
      4.如何去做阅卷笔录。以言辞证据为例,需要对嫌疑人或被告人、被害人、证人做了几次笔录,每次笔录的主要内容进行归纳,归纳之后再详细比对思考。尤其涉及到与定罪量刑有关、对当事人有利不利的内容要详细记载,不能只选择记载对当事人有利的内容,对当事人不利的内容忽略不见(很多律师都会犯这样的毛病,让司法人员觉得你是在片面地适用证据材料,说服力不强)。因为不利的内容才需要律师重点质证辩论的,有利的内容可用来举证反击控方、以子之矛攻子之盾。这样既客观全面、又攻守兼备,更容易得到司法人员的认可。
     
      (二)专业辩护是建立在充分、专业会见交流的基础上
     
      专业辩护不是辩护律师一个人的独角戏,是严重依赖于当事人的专业配合才行。如果当事人在法庭上的表现与律师的辩护目标背道而驰、自相矛盾,那么辩护的效果自然大打折扣,最终损害的将是当事人自身的利益。最佳的辩护是当事人与律师形成合力、相辅相成,而最佳辩护是建立在依法对当事人进行专业“辅导”、将当事人培训成“律师”的基础上。律师通过多次会见当事人(一两次会见是难以让当事人消化的),通过对当事人的诉讼权利义务告知、证据核实、法律规定告知(实体法、程序法、证据法)、具体发问提纲、辩护思路以及注意事项告知等等,通过上述告知与演练,让当事人成为律师有力的助手,在避免失误的同时,分工合作进行专业辩护。
     
      (三)专业辩护是建立在专业发问、质证、辩论的基础上
     
      1.关于在庭审中如何发问,笔者曾在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中有过详细的论述(可网搜)。律师在法庭发问(公诉人讯问)被告人环节时精力要高度集中,要通过必要的发问把有利于当事人的事实或情节凸显出来,并反驳、澄清公诉人的不当讯问(如威胁、诱导、欺骗、人身攻击、与本案无关等违法讯问)。律师作为辩护人发问的意义在于,通过对被告人的发问是为自己后面的辩护做准备——具体来说是为质证、举证、辩论做好铺垫和引导作用。发问要谨慎,在庭审之前一定要与己方被告人沟通“演练”好,是明知故问,是对被告人有利而问,如果发问的结果可能对辩护不利时要特别谨慎,在这种情况下宁可不问,也要避免取得适得其反的效果。发问要简单明了、不要提复杂的问题,否则会影响回答的效果;发问还要有技巧地避免重复,以免被法官制止;最后发问要符合辩护人的身份,不能充当第二公诉人的角色而出现对被告人不利的情况。
     
      2.何为质证?笔者认为,在刑事诉讼中,对对方(含控方和其他同案被告人)提交的证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证明目的、证据资格、证明标准等方面(如言辞证据内容是否符合经验法则和逻辑规则)进行质疑、反驳、否定,或对己方有利的证据在以上方面进行肯定,以达到有利于己方当事人的目的。因此,质证是刑事诉讼程序中一个非常重要的环节,尤其是做无罪辩护的案件中,能否对控方(公诉方)提交的证明被告人有罪、罪重、数罪的证据进行有效质证直接关系到辩护工作的成败。笔者在办理刑事案件中,发现部分辩护律师重发问、重辩论,轻质证,甚至没有质证,这是本末倒置的做法。如果对控方证明被告人有罪、罪重的证据都没有异议的话,那无罪辩护的基础何在?除非控方的证据在法律定性上不构成犯罪,否则前面的发问和后面的辩论都是苍白无力、言之无据的。
     
      3.关于在庭审中如何质证,笔者曾在《诈骗类犯罪辩护律师如何在庭审中对鉴定意见进行有效质证》以及《特大合同诈骗案中辩护律师如何对控方的《审计报告》进行有效质证》一文中有过详细的论述(可网搜),这两篇文章只是针对诈骗类犯罪中刑事证据之一的鉴定意见进行质证。由于鉴定意见往往是诈骗类犯罪中控方指控被告人构成犯罪的“王牌”证据,为此,笔者特意有针对性地、“浓墨重彩”地写了那篇质证文章,仅供有兴趣的朋友参考。其他关于实物证据(书证、物证、电子证据、辨认、搜查、勘查等笔录)、言辞证据(被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言)的质证除了从以上七个方面进行质证外,还应当参照《刑事诉讼法》《刑事诉讼法司法解释》等相关法律法规和规范性文件的具体规定进行详细质证。
     
      4.关于庭审中的辩论,一般要注意两个方面:一是要结合具体的证据材料,二是要与定罪量刑有关。这样才会有理有据、切中要害。另外,值得注意的是,辩护律师在发表辩护意见时不能自相矛盾,让法官无所适从、闹成笑话。典型的错误是:一方面说事实不清、证据不足,另一方面马上又说建议法庭对被告人从轻处罚。事实不清、证据不足在法律上是无罪的,对被告人从轻处罚是建立在有罪的前提下,无罪与有罪并存,给人的感觉是自相矛盾,逻辑混乱,到底是做无罪辩护还是有罪辩护?让法官何去何从?如果对无罪辩护没有把握,在征得当事人同意的前提下,可以选择“骑墙式”的无罪辩护,但中间必须要有一个符合逻辑的切换。比如说,辩护人坚信被告人是无罪的,如果法庭不认可辩护人的意见,建议法庭注意以下对被告人有利的情节,也就是有利于被告人的轻罪、罪轻、量刑情节;或者说根据司法解释的相关规定,辩护人在做了无罪辩护之后,不影响辩护人继续做量刑辩护。这样才能自圆其说、水到渠成。
     
      最后,律师的专业辩护是实体与程序并重、理论与实践兼修的结果。正如笔者在《如何成为中国顶级刑辩律师:通往成功的三层境界》文中所述:“大成阶段是最高境界,也同样需要理论与实践相结合。但这是建立在基础阶段、高级阶段的前提上,达到更高层次的理论与实践相结合。律师的核心竞争力在于专业,只有专注,才能专业。刑辩律师专注于某一细分领域后,对该领域的理论和实践进行系统的研究和历练,长期积累这方面的技能和技巧,才能达到大成的境界。”

    【作者简介】
    肖文彬,诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任,专注于诈骗类犯罪辩护十余年。

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