挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十三章)
2018/7/24 10:33:36 点击率[50] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法学
    【全文】

      第十三章  监督行政
     
      “凡有权力必有监督。”
     
      妈呀!这到底是哪位大师的高论呀?
     
      董仲颖和曹孟德笑而不语。
     
      希特勒和斯大林不屑一顾。
     
      萨达姆和金三胖一脸茫然。
     
      我等愚民到底应该相信什么呀?
     
      第一节   监督行政概述
     
      一、监督行政的概念
     
      监督,不可泛泛而谈,更不能泛滥使用,只有具有法律效力、能够产生法律效果的监督,才是法律和法学意义上的监督。监督,是法律行为,而不是事实行为。监督,是法定主体的权力,而不是任意主体的权利。
     
      二、监督行政的特征
     
      监督行政的对象包括行政行为的责任主体和行为主体:前者是指行政主体,后者是指行政主体的工作人员和受行政委托的组织及其工作人员。
     
      监督行政,这一法学概念的重心在于监督,而不在于行政。换言之:监督行政强调的是监督主体的行为是否合法,而不是行政主体的行为是否合法。
     
      行政主体的行为是否合法,要依据相应的行政行为法律去判断;监督行政的主体的行为是否合法,这才是该章应该深入、细致进行探讨的内容。
     
      拜托!请不要搞错:监督的问题,应该是针对监督者的问题,而不应该是针对被监督者的问题。
     
      第二节   监督行政的类型
     
      一、政治监督
     
      “在法理学上,政治组织实施的法律监督一般被划入社会组织监督范畴。”
     
      绝不仅仅是“在法理学上”,在任何意义上,政治组织(政党、“政协”、人民团体等等)都应该被划入社会组织的范畴,而不应该被划入国家机关的范畴。既然如此,社会组织又怎么能够实施具有法律效力的监督呢?
     
      “中国共产党拥有宪法赋予的领导地位,作为执政党对国家事务实施管理,包括政治领导、组织领导、思想领导,其中对国家政权的政治领导就包含对国家政权的监督。”
     
      请教诸位:《宪法》能够赋予某个政党拥有领导到位吗?更加重要的问题是:领导谁?领导什么?难道是领导国家吗?难道是领导国民吗?难道是领导国家政权吗?难道是领导国家事务吗?
     
      何谓执政?执掌国家政权也!某个政党的执政地位是客观事实,来自于竞争、角逐、博弈的结果,而不是来源于《宪法》的赋予。否则的话,该党一旦不再执政,那可就是违宪行为。
     
      国家政权,不被领导,不是领导对象。执政党的执政地位如何体现?执政党的领导人顺理成章、自然而然的出任国家机关的领导人。国家机关的领导人当然可以对国家事务进行领导。显而易见、不言自明:是国家机关的领导人在领导国家事务,而不是执政党的领导人在领导国家事务。
     
      国家机关的领导人(整体而非个体)对国家事务的领导,当然应该是全方位的,而显然不应该局限于“政治领导、组织领导”。至于“思想领导”,则真是令人脑洞大开、眼镜大跌!倒要请教:思想,能够领导吗?怎么领导呀?请该书作者分享一下:您的思想是如何领导和被领导的?
     
      试问:谁能够领导国家政权?谁能够领导立法权?全国人民代表大会常务委员会委员长能够领导立法权吗?谁能够领导行政权?国务院总理能够领导行政权吗?谁能够领导司法权?最高人民法院院长能够领导司法权吗?别开玩笑了!
     
      虽然不能领导国家政权,但却可以监督国家政权,至少立法权可以监督行政权和司法权。请注意:司法权并不能监督行政权,行政诉讼是权利救济制度,而不是权力监督机制。
     
      二、社会监督
     
      监督一词,当然可以成为非法律或非法学专业用语。在特定的语境下,应该明确监督的特定含义。在严肃、严谨的学术表达过程中,万万不可偷梁换柱、偷换概念。
     
      老婆(也包括“二奶”、“小三儿”等等)就是纪检委,这只是贴切的玩笑、恰当的比喻,切切不可当真。
     
      所谓的信访(即来信来访),仅仅是行为方式,而不是行为性质。请不要将信访错误的定义为法律行为。当然,接待信访、处理信访也肯定不是法律行为。
     
      信访监督行政,鬼会不会相信,我不知道;但是,我肯定不会相信。
     
      媒体监督行政,那不过就是误读或错觉罢了。媒体只不过就是监督行政的触发器、导火索!媒体自身断然没有监督的权力。媒体绝对有力量,甚至是极其强大的力量,但那也只是影响力、感召力,而不是控制力、支配力。
     
      “表叔”杨达才(百度一下,你就知道)栽了。但是,法办他的是依法办事的国家机关,而不是目光敏锐的热心网友(如果没有目光敏锐的热心网友利用互联网的“曝光”功能,这只“蛀虫”很有可能还在逍遥法外呢)。
     
      三、国家机关监督
     
      “国家权力机关、司法机关监督行政主要是宪法学、诉讼法学研究的内容,行政法学主要研究国家行政机关的监督行政。”
     
      这一观点言之有理。权力机关监督行政应该是立法法学的领地,司法机关监督行政(主要方式就是行政诉讼。前文已述,其实这只是假象、假想监督)应该是司法法学的疆域。此二者均不属于行政法学的范畴。
     
      但是,该书的另一位作者却口口声声、信誓旦旦将本属于诉讼法的行政诉讼法活生生、死翘翘给归入到行政法的旗下(其精彩表演请参阅该书第一章第一节的相关表述)。
     
      在同一作品(例如该书,是教材而非汇编作品)的合作作者之间,似乎应该保持和谐融洽的相互关系。
     
      (一)国家权力机关监督行政
     
      法律确实是规定了监督关系和监督权力,可惨淡的现实却是:立法机关面对行政机关,始终、一直都是完全同意、坚决拥护的态度。人大代表一脸真诚:我们一直在努力监督,就是没有发现问题,我们只能坚决支持、坚定拥护行政机关。事实反复证明:行政机关就是让我们放心,就是让人民满意。
     
      (二)国家司法机关监督行政
     
      “在宪法确立的一府两院体制中,人民法院、人民检察院与人民政府形成相互监督制约关系。”
     
      实在是不好意思!请问该书作者:在中国《宪法》中,哪一条、哪一款、哪一项、哪一目规定确立了“人民法院、人民检察院与人民政府形成相互监督制约关系”?我们真诚希望中国《宪法》能够按照您的这一意思进行修改!
     
      敢问:您是不是把“台词”给记混了、背串了?是不是把西方法律思想史课程和西方法制史课程的讲稿、教案给用在这里了?
     
      “实际上,人民法院对行政的监督主要是通过提出司法建议督促行政机关及时纠正违法行政行为来实现的。”
     
      果真如此吗?请问:司法建议从何而来?当然应该从具体的司法实践活动中来,而行政诉讼就是此处所谓的司法实践活动。换言之:司法建议一定是依附于、从属于行政诉讼的。没有行政诉讼,便没有司法建议——如果没有行政诉讼,那么又如何能够认定行政机关违法行政呢?我有点晕!难道行政诉讼的裁判结果还不能够“督促行政机关及时纠正违法行政行为”吗?难道还需要另行形成所谓的司法建议才能达到相同的目的吗?
     
      该书作者的这一高论绝对使人大开眼界、耳目一新!足以颠覆人生观、刷新世界观!只是不知道这完全不合乎逻辑的观点是否会与事实相符呢?
     
      该书作者绝对不是一般的人才!
     
      “检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为,应该督促其纠正,探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”
     
      拜托!“不行使职权”,不是一种“行为”,而是一种状态。请问:检察机关有什么权力、有什么资格“发现行政机关违法行使职权或者不行使职权”?此处的“发现”,应该绝不仅仅只是看到或知晓的意思,而是确定或认定的意思。确认违法,如此大是大非的问题,是不是随便一个主体的随便一个行为即可完成的?众所周知:在行政诉讼中,如果不经过严格的诉讼程序,法院是无权确认行政诉讼的被告是否违法的。
     
      意欲建立检察机关提起行政公益诉讼制度,这恐怕也就是貌似有理,而确是似是实非。不错,如果行政机关违法行政侵害的是公益,往往会缺失权利主张者,从而使违法的行政机关得以逍遥法外。如果检察机关可以成为公益维护者,代表公益提起行政诉讼,确乎是一桩好事。实则不然!我们必须回到中国现有的行政体制中来。中国的行政系统具有天然的自我监督功能——层级监督——上级监督下级(其本质就是命令服从体制)。侵害公益的违法行政行为当然可以、也应该受到行政系统内部的层级监督(没有任何的体制机制障碍和操作实施困难)。可残酷的现实却是:无人监督。原因很简单:血浓于水。层级监督其实就是自我监督、挥刀自宫,何其难也!也许有人会说:恰恰是出于克服自我监督难以展开的考虑,所以才创新设计检察监督制度。但是,我要说的是:检察机关与行政机关“本是同根生,相煎何太急。”请诸位联想立法机关对行政机关的监督现状,恐怕就不需要我再过多啰嗦了吧。
     
      检察机关提起刑事公益诉讼和民事公益诉讼,其阻力和障碍就会小得多的多。
     
      第三节   行政机关的一般监督
     
      一、一般监督行政
     
      “备案和审查。”
     
      备案,估计是真备案了。可是审查呢?难道也真审查了吗?那就请回答:审查的结果到底是什么呀?总该不会是全都正确、全都没有问题吧?总该不会从来也没有改变或撤销过任何一个不合法或不适当的规范性文件吧?如果真的曾经“痛下杀手”的话,似乎应该公之于世、晓谕天下吧?
     
      难道所谓的“备案和审查”就是这个样子吗?我们对行政系统内部的层级监督还能寄予什么希望呢?
     
      左明对中国法律进行解读的系列文章就是对中国法律的检举和控诉!也许有人会问:你为什么不上书全国人民代表大会常务委员会请求其对相关中国法律进行审查呢?根据中国法律的规定,你有这样的权利,其也有审查的权力,那又何乐而不为呢?左明答曰:还是知趣一点儿吧!识相一点儿吧!还是别给全国人民代表大会常务委员会找麻烦、添恶心了。
     
      让别人左右为难,是一件很尴尬的事情。君子成人之美,不强人所难。
     
      挫败国家机关,远不如唤醒更多国民。
     
      国民不醒,国家无望!
     
      所有不直指人心、提升素质的改革,都注定只能是治标不治本的作秀!
     
      “国务院设立国家土地总督察”,请问:“国家土地总督察”,这到底是什么玩意儿?是行政主体,还是工作岗位?是依法设立的吗?是依据什么法律设立的?国家土地总督察“委托国土资源部实施国家土地总督察制度”,其中的“委托”肯定不是外部行政委托,而是内部行政委托。请问:这一“委托”有法律依据吗?依据的又是什么法律?
     
      不知道会不会有国家机关这样说:左明这个人可是真讨厌、真烦人,总是拿法律依据来说事儿!要是没有法律依据这回事儿,该有多好呀!想干啥,就可以干啥了!
     
      这样的国家机关有多少,中国距离法治就有多远。
     
      二、行政执法监督
     
      好一个“行政执法监督”!这可这是制度创新呀!难道在没有出现这个词汇之前,中国就没有行政执法监督吗?难道开展行政执法监督真的需要创造这一词汇吗?问题是:行政执法监督有法律依据吗?如果是有的话,到底是早就有呢、还是刚出台呢?为什么之前不大张旗鼓的渲染突出这件事呢?如果是没有的话,还是赶快歇一歇、停一停吧!
     
      行政机关既要行政执法,又要行政执法监督,如果是全程无死角进行监督的话,那么行政执法监督的工作量可能比行政执法的工作量还要大吧?行政机关忙得过来吗?一会儿是运动员,一会儿又是裁判员,此二者能够集于一身吗?
     
      自己监督自己,这听起来就不靠谱儿!
     
      如果所谓的行政执法监督能够落实到位的话,那么行政复议和行政诉讼就完全都是多此一举!
     
      是不是应该触类旁通、照方抓药,在立法机关内建立制定法律监督制度、在司法机关内建立司法裁判监督制度呢?
     
      这到底是哪一位天才的设计呀?
     
      也不知道打着依法行政的旗号,到底能够干出多少违法行政的勾当?
     
      我相当困惑:行政机关难免甚至必然会胡闹、瞎搞,但是,行政法学专家学者怎么也要跟着起哄、捣乱呢?实务界与理论界那可真是水乳交融、亲如一家呀!
     
      第四节   行政机关专门监督
     
      一、行政监察
     
      俱往矣!
     
      《监察法》一出台,行政监察制度就作古了。我也就不再占用篇幅、浪费时间了。锚点
     
      二、审计监督
     
      只不过就是情况介绍和法条摘抄罢了。
     
      既然建立了监察制度,愚以为:审计监督似乎完全可以、也完全应该被纳入到监察体制之内。
     
      结语:
     
      自己对自己,不可能进行监督。老子对儿子、兄弟姐妹之间,也不可能进行真正的监督。
     
      监督,具有主动性,尽管有时候启动监督是被动的。监督,集调查权与处理权于一身,没有处理权,便不成其为监督。具有居中裁判和权利救济性质的行政复议和行政诉讼均不是监督。没有责任追究,便没有监督。在行政复议或行政诉讼之后,对违法行政的行政主体及其工作人员的责任追究,是监督(十分遗憾:目前学界将行政复议和行政诉讼本身偷换为或误认为监督)。真正的焦点问题是:对无人申请行政复议或提起行政诉讼的违法行政,如何监督?难点如下:1.如何发现违法?举报,这似乎是最常见也最经常的发现途径。检查,抽查不解决根本问题,然而全面检查又根本无法实现;2.如何认定违法?认定违法,不是过家家,更不是开玩笑,必须经过严肃、严谨、严格的法定程序。监督主体和监督行为均需法律规定,均缺乏法律规定。
     
      数量庞大(可能每年要以百万来计数)的抽象行政行为应该都需要备案,可是审查的结果又是什么呢?皆大欢喜、全数合格!天文数字(至少每年要以亿来计数)的具体行政行为,难道也都需要个个过关——接受监督吗?看来,所谓的监督也只能是停留在口头和字面上了。
     
      思考题:
     
      1.如何理解监督行政的特征?
     
      答:监督行政的特征:P331—332。
     
      至于“如何理解”,那可就要看个人的悟性了。
     
      2.监督行政的类型有哪些?
     
      答:监督行政的类型:P332—337。
     
      3.如何实现上级行政机关对下级行政机关监督的常态化?
     
      答:该书的内容并没有对这一问题作出正面回应。
     
      愚以为:这明显是一个伪问题!具体理由请参阅本人之前的相关论述。
     
      4.行政监察机关和审计机关有哪些监督职责?
     
      答:监察机关的职责:P343—344。
     
      审计机关的职责:P346—347。
     
      2018-04-20于首都师范大学本部教师公寓
     
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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