关于我国知识产权司法保护战略实施的几点思考
2018/7/25 8:39:59 点击率[68] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】《法律适用》2018年第11期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】加强知识产权保护应当充分发挥司法保护的主导作用。目前我国知识产权专业化审判体制的建设方面,仍需进一步研究全国知识产权专门法院的合理布局方案;在简化确权程序方面也需要尽快研究和提出可行性建议。同时,还需尽快加强知识产权民事、行政与刑事程序的协调,进一步统一裁判标准和尺度。在知识产权专业化审判配套机制方面,需要完善适应知识产权案件的证据规则,建立适合中国国情的技术调查官辅助审判、专家证人、专业鉴定、非专业陪审团等多元化技术事实查明和审判辅助机制。这些改革目标均需要通过专门针对知识产权案件审理的法律加以推进。考虑到我国知识产权各部门法和相关程序法修改完善的难度,可考虑尽快研究制定针对知识产权案件的特别程序法。
    【中文关键字】知识产权;司法保护;专业化审判体制;专业化审判配套机制
    【全文】

      一、我国知识产权司法保护制度的历史与现状
     
      与其他国家或地区的知识产权执法主要指民事、刑事司法保护和海关执法不同,在知识产权执法方面,我国实行的是“行政保护+司法保护”的“双轨制”:即对侵害知识产权的行为,权利人可直接向人民法院民事诉讼,也可向国家主管知识产权行政执法事务的相关部门 (如国家知识产权局、国家工商行政管理总局、国家版权局及其在省、市、县各地方的相应机构)投诉,请求对侵权行为进行查处,[1]当然,这些行政执法部门的查处决定依法接受司法审查;同时,对于严重侵权的刑事案件,由公安机关、人民检察院、人民法院依法办理或权利人提起自诉。
     
      应该说,我国在引进知识产权法律制度之初,国内缺乏基础性的知识产权意识和自发性的保护需求,因此知识产权侵权现象大量存在,执法自始就面临着严峻的挑战;从“双轨制”实施的实效看,行政执法为改善我国的知识产权执法状况做出了贡献。现阶段,我国仍处于社会主义初级阶段,创新文化建设仍待加强,知识产权侵权现象在某些领域和某些地区仍然比较严重,因此,除海关边境措施之外的中国式知识产权行政执法仍有其历史使命。但是,在我国不断推进创新驱动发展战略实施的今天,人们的知识产权意识和产业的创新能力不断加强,那种显而易见的简单直接的侵权假冒会越来越少,代之而起的是隐蔽难断的相互抄袭模仿和与权利效力争议等多种复杂因素相纠缠的侵权纠纷;因此,除了海关边境措施为了防止侵权后果扩大而必须存在外,我国知识产权制度建立之初为快捷有效制止明显侵权盗版,由不同知识产权行政主管机关负责的行政执法将日渐淡出知识产权执法。当然,这是今后相当长一段时期再详细研究筹划和由决策者考虑的问题了。本文仅讨论在我国产业结构逐渐转型的这段时期,如何发挥知识产权司法保护的主导作用加强知识产权执法,促进创新成果的产生和应用,为贯彻创新发展理念,建设科技和文化强国提供有力的司法保障。
     
      知识产权司法保护,指司法机关依法适用法律对知识产权侵权纠纷进行审理和裁判,以及采取临时保护和其他相应的救济措施。知识产权司法保护是全球通行的国家为保护知识产权而设立的知识产权侵权救济程序,主要是民事诉讼程序和救济,也包括对严重侵权行为的刑事制裁和对行政裁决提供的司法程序救济。改革开放近40年来,伴随着《商标法》《专利法》《著作权法》等知识产权法律的颁布、实施和完善,我国逐步建立起以知识产权民事审判为基础、行政审判和刑事审判并行发展的知识产权司法保护体制机制。[2]
     
      考察我国知识产权司法保护体制机制建立和完善的历史,会看到一个明显的特征,即我国知识产权审判工作自90年代开始呈现专业化趋势。1993年8月北京市中、高级人民法院在全国率先建立了知识产权审判庭,1996年10月最高人民法院成立了知识产权审判庭。虽然在之后的司法改革过程中,应“大民事”格局需要,从最高人民法院开始,到各省高、中、基层三级法院,都将专门审理知识产权案件“知识产权审判庭”名称改为第三、第五等民事审判庭,但这些审判庭实际上集中管辖所有涉及知识产权的纠纷,即包括权属、侵权、合同、确认不侵权、救济程序纠正、不正当竞争和垄断争议等在内的所有民事案件。另外,考虑到社会经济的发展状况和审判资源分布问题,我国司法机关按需设置、合理布局集中管辖知识产权专业性强之技术性案件的中级人民法院。同时,我国司法机关还深入推进各级人民法院知识产权审判庭集中审理知识产权民事、行政和刑事案件的试点工作,完善知识产权民事、行政和刑事审判协调机制,发挥知识产权司法保护的综合效能。尤其需要指出的是,自国家知识产权战略实施以来,在社会经济相对发达、科技创新活动相对活跃的地区,我国司法机关注意从精通法律、学历层次高、审判经验丰富的人员中选拔知识产权法官,优化知识产权法官队伍结构,增强了审判力量、提高了专业化审判水平。特别是,2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》,启动了中国知识产权法院设置的试点方案;2014年11月6日、12月16日、12月29日,北京、广州、上海知识产权法院先后挂牌成立并开始运行。3年来,北上广知识产权法院建设取得了举世瞩目的成就和宝贵的经验,最高人民法院也就此向全国人大常委会作了汇报并提出了下一步建议。[3]可以说,我国的知识产权司法保护初步实现了《国家知识产权战略纲要》设立的“完善知识产权审判体制,优化审判资源配置,简化救济程序”之目标,在知识产权审判专业化发展方面取得了明显的效应。
     
      本文认为,设立北上广三个专门的知识产权法院是落实国家知识产权战略、稳妥推进司法改革、提升国际形象的一举多得之策。事实上,北上广知识产权专门法院的运行的确强化了知识产权司法保护的主导作用,特别是在统一裁判标准、完善侵权救济措施、合理分配举证责任、加重损害赔偿责任等方面做出了表率,为改善我国知识产权执法、加大知识产权保护力度做出了重要贡献。另外,北上广知识产权法院还在建立专业化的精英审判队伍,试行技术调查官、陪审员等制度方面取得良好效果。当然,作为国家司法体制改革的一环,这三个知识产权专门法院的运行除了实现知识产权案件专业化审判的公正与效率外,还承担着更多的期冀:比如在法院人员分类管理、员额制、法官的选任及专业化、与行政区划适当分离的司法管辖、主审法官和合议庭办案责任制、司法流程公开等方面进行尝试,其运作经验将成为推进中国司法体制改革的有益参考。
     
      二、我国知识产权司法保护战略实施需要考虑的问题
     
      (一)知识产权专门法院的合理布局
     
      应该说,我国在知识产权法律制度建立之后相当长一段时期内,甚至在由政府部门主导的国家知识产权战略实施的过程中,作为市场主体的企业缺乏有国际竞争力的核心技术、自主品牌和文化影响力,在知识产权的创设方面仍然处于受制于人的起步阶段,更谈不上对知识产权的自如运用,无法形成对严格的知识产权保护制度的自发需求。相应的,在国家大力推进创新发展战略、强调知识产权保护的大背景下,包括政府机构在内的社会各界对“创新”和“知识产权”的理解产生了流于形式的现象,最典型的是这种肤浅认识所导致的片面追求所谓创设或拥有“知识产权”的数字神话。近几年来我国直线上升的商标申请和注册量以及专利申请和授权量[4]所带来的问题虽然不是本文的研究课题,但也与我国知识产权司法保护的体制机制改革有一定的关系,比如因为商标、专利等知识产权之申请、注册和授权之行政程序要接受司法审查,那么受理此类案件的北京法院必然面临案件数量剧增的压力,同时,此类案件中行政部门审查人员和司法部门的法官对知识产权客体的实质性要件之认识和判定标准需要尽量一致,方可保持执法效果的相对稳定。本文想强调的是,国家知识产权战略实施中这种片面追求数量和速度的偏好,一度普遍发生在各个领域各个层面,即使是在单纯的教育和研究机构设置方面也未能幸免;比如,在能支撑机构运转的知识产权人才屈指可数的情况下,各地各部门各高校各机构的知识产权中心如雨后春笋,但人的精力是有限的,不可能分身于层出不穷的机构组织做出预想中不断扩张的知识产权教育和研究事业。
     
      毋庸讳言,我国司法机关在知识产权专业化审判机构设置的合理布局和专业审判资源建设方面也必然在某种程度上受到这一因素的影响。我们看到,近年来随着北上广知识产权专门法院的设立和成功运行,各地兴起了一轮争取在本区域设立知识产权专门法院的热潮;经济发展带来的知识产权案件数量增长固然是一个因素,各地将知识产权专门法院设立作为本区域知识产权事业发展兴盛的一个指标也是主要原因。事实上,设立知识产权专门法院的初衷,应当是为了尽量统一复杂疑难的技术性知识产权案件之裁判尺度、同时考虑跨行政区域以克服地方主义的干扰,而不是简单地将目前已经成为各地区各级法院庭室设置标配的知识产权民事审判庭直接转型。是否设置、在何处设置知识产权专门法院,要考虑的因素首先是较复杂的发明专利侵权等一审案件的数量和相关审判资源的分布;如果每个地区都“争办”知识产权专门法院,其结果是现有的具有技术性案件管辖权的中级人民法院之知识产权庭直接另外挂牌成为相对独立的专门法院,实际上是机构的扩张和相关审判资源配置的重复。此外,知识产权专门法院设置过多,特别是在缺乏足够疑难技术性一审案件的地区设置,并不利于培养树立知识产权专业化审判队伍的精英形象;而相关法官难以随时接触最新的技术性案件和积累经验,也极易造成当事人择地诉讼,使得这类知识产权专门法院机构空转。还有一个需要考虑的因素,是如果需要为知识产权专门法院制定特别程序,比如说在专利侵权案件中允许接受权利无效抗辩并据此进行审理、或者在证据规则和举证责任分配方面做出更灵活的运用,也需要这些法院的法官具有很高的专业素质和公信力、具有超越地域范围的权威性,并能与负责无效审查的国家行政机关进行密切的业务交流。总之,今后我国的知识产权专门法院设置需要慎重诸多因素,不宜过多过滥,避免冲淡近几年来北上广知识产权法院已经树立起来的专业化形象和司法权威,有损司法改革的成果。
     
      (二)侵权与确权程序的协调——提高无效诉讼审级
     
      知识产权司法保护周期长、成本高的问题,主要发生在知识产权侵权与确权诉讼的交叉而导致的程序拖延,以及由于权利状态长期不稳定给相关当事人带来的不利影响。
     
      确权纠纷是人民法院对当事人不服专利复审委、商标评审委 (简称“两委”)做出的决定所提起的诉讼案件的总称。在我国,关于专利权或注册商标专用权有效性引发的争议理论上可能需要经历3-4个裁判程序,即一级行政复审机关的准司法程序、再加上两级北京法院的司法程序,十分复杂的案件还可能要走到最高人民法院的再审程序。由于我国的现行法律没有规定在侵权诉讼中法院可以审理和判决关于专利权和商标权的效力问题,法院通常不会接受权利无效的抗辩,而是指出关于知识产权是否有效的决定只能由相关机构作出、并相应地中止相关民事程序以免造成不必要的裁判冲突。这样,就产生了侵权民事诉讼与无效行政诉讼的交叉问题。本来,相对于一般民事诉讼而言,知识产权民事案件由于涉及证据及财产保全、证据交换、专家鉴定、侵权赔偿额判定等环节,诉讼周期较长;如果再卷入确权行政诉讼而中止侵权民事诉讼程序,结案更遥遥无期,这常常会使相关当事人、尤其是知识产权人感到苦不堪言。不幸的是,这一程序还可能被滥用,即被控侵权人采用其作诉讼策略。以最典型的耗时最长的复杂的发明专利侵权纠纷为例,如果被告在答辩期内提出原告专利无效的请求,民事诉讼程序就会中止;在专利复审委员会作出维持专利权有效的决定后,被告还可以进入一审和二审两个行政诉讼程序,之后恢复原先中止的民事诉讼程序。民事案件也是两审终审制,更不用说,目前知识产权纠纷启动最高人民法院再审程序的情形越来越多。如此一来,知识产权侵权诉讼整个程序周期极长,对权利人而言,在自己的权利遭受侵害尚未解决之时,实际上受到了诉讼制度的拖累;当然,对于被控侵权者和其他利害关系人来说,知识产权长期处于权利不稳定状态,也不利于各自权利义务的明确和交易安全。要解决知识产权民事侵权和行政确权诉讼交叉造成的上述问题,迫切需要改进相关制度和完善相关程序。
     
      将两委的复审视为准司法程序、将其决定直接上诉到相当于高级人民法院的层级作为一审、最高人民法院作为二审,是最直接有效的简化程序措施;[5]但是,这一制度改造涉及部门多、职权划分和人员变动等关系复杂,还涉及知识产权部门法和相关程序法律的修改,因此也最不容易做到。这样,依托现有体制采取一些有助于减缓程序拖延的措施是最快捷的办法。值得注意的是,2016年4月1日起《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 (二)》实施,其第2条明确了在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后,审理专利侵权纠纷案件的法院可以无需等待行政诉讼的最终结果、先行裁定“驳回起诉”,并在行政诉讼最终结果出来后给予权利人“另行起诉”的司法救济。考虑到大多数专利复审委员会的专利权无效宣告决定走完行政诉讼程序最终被法院维持,上述司法解释的这一条款可以解决大多数侵权民事诉讼与无效行政诉讼纠缠造成的民事程序拖沓问题;但是,这种先行裁驳、另行起诉的方案仍然没法真正解决少数复杂疑难侵权案件的周期长问题,因为此类案件中如果专利权最终 (行政诉讼理论上可以由最高人民法院提审)被判决有效,虽然可以再启动侵权诉讼,但显然这种情形下经过相当长的周期权利人承受的损失和成本都会很高。因此,本文仍建议,在《专利法》以及相关程序法直接修改尚待时日时,可先通过与知识产权法院建设相关的制度,比如制定特别程序法、或者通过司法解释等,对现行《专利法》第46条第2款“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉”之规定中的“人民法院”进行指定,即将不服两委决定的案件直接指定到北京市高级人民法院 (或者另行设立的相当级别的专门法院)作一审管辖,以最高人民法院为二审法院。另一方面,由于目前商标驳回、撤销、无效等案件数量很大,都集中在北京知识产权法院,该院也在竭力探索相关解决方案,比如建立速审机制、简化审判流程等,当事人对商标确权诉讼程序的简化需求不如专利确权案件那么急迫。但是,商标授权确权行政诉讼也在理论上存在与专利一样的程序冗长问题,[6]因此也可通过特别程序法,将目前北京知识产权法院执行商标授权确权行政诉讼职能的部分直接划归高级法院统一进行一审管辖。
     
      (三)知识产权案件的“三审合一”
     
      我国知识产权侵权领域的假冒盗版屡禁不止,而能够进入审判程序的刑事案件不多,我国因此屡受国际社会指责,认为中国知识产权司法保护在刑事执法方面十分不力。虽然2004年底出台的“两高”司法解释将知识产权犯罪定罪量刑的标准具体量化,但在具体案件中如何确定数额、如何解决与生产销售伪劣商品罪和非法经营罪等罪的竞合、如何认定商业秘密与驰名商标及网络侵权犯罪等方面仍存在不少的问题。在程序方面,知识产权行政案件与民事、刑事案件的衔接可能出现的问题是“以罚代赔”“以罚代刑”“以赔代罚”“以赔代刑”。
     
      根据知识产权法律的规定,知识产权行政执法机关具有主动查处和接受权利人投诉后查处侵犯知识产权违法行为的行政职权,他们通常处在保护知识产权的第一线;对大多数侵权案件,虽然行政执法机关可以对侵权赔偿问题依法进行调解,但调解费时费力而可能不讨好,因为其调解结果并无强制执行力,行政执法机关可能只专注于罚款,而很多侵权人在缴纳罚款之后可能无力进行民事损害赔偿,权利人的利益得不到弥补。另一方面,即使在查处侵权案件时发现情节严重,但为便于结案,实践中知识产权行政执法部门也倾向于以罚款了事;虽然自国家知识产权战略实施以来,我国相继出台了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》《关于工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》等规范性文件,但不可能杜绝“以罚代刑”,行政执法机关移交给司法机关的追究刑事责任的案件比例有限。[7]
     
      另外,知识产权案件刑事程序还有与民事案件的衔接问题。首先由于侵犯知识产权案件多为刑事自诉案件,即使法院审理民事案件时发现被告的同一侵权行为可能达到犯罪的程度,但在原告自己没有提出刑事自诉的情况下,找不到将案件作为刑事案件移送公安机关处理的明确法律依据。其次中国历来司法实践中都有“先刑后民”的惯例,而在现实中许多案件都是权利人同时或者先启动了民事诉讼程序。这就会产生一个问题,即由于知识产权民事案件的复杂性,大多数严重的民事侵权和行政案件都在中级以上法院的知识产权庭或民事庭审理,而涉及最严重侵权的知识产权刑事案件却通常在基层人民法院的刑庭审理,这在审级上显然不相协调。另一方面,如果是刑事程序启动在先,则同一个刑庭还要负责刑事附带民事诉讼,难以采用诉前禁令等措施,还可能造成程序拖沓、达不到对权利人及时、充分、有效的民事救济,但若不移送到民事审判庭,则刑事审判庭的法官是否能胜任民事争议的解决又是问题。同样,知识产权侵权案件审判中民事审判庭一旦发现犯罪线索,本应主动与公安机关沟通并移送相关材料以便公安机关开展刑事侦查,但在实践中民事案件的法官很少主动过问刑事部分的问题,而只专注于审理民事部分。
     
      可见,知识产权侵权可能涉及三种程序,如果没有很好的衔接对权利的保护十分不利,也可能导致重复审理耗费司法资源,还有可能产生同案不同判的结果,为此我国司法体系在建立“三审合一”机制方面多年来做出了各种尝试。但无论是哪一种,因为目前在案件管辖方面,不服行政执法决定的案件和刑事案件都是按照行政诉讼法和刑事诉讼法进行的,尤其是涉及侦查、批捕、公诉、审判等各个环节刑事案件,目前的机制下很难突破级别和地域限制。为此,有必要研究制定专门的、类似我国台湾地区的“智慧财产案件审理法”,[8]统筹关于民事、行政、刑事三类知识产权案件审理程序的基本规定,并明确该法与民事、行政、刑事等其他现行相关程序法律的相互关系;同时,还需要根据该法制定相关配套细则、办法或司法解释等,进一步明确与审判为中心环节的、包括所有知识产权司法保护的操作性措施,尤其是刑事程序方面的,需要建立由高级人民法院统筹的协调、沟通机制。[9]
     
      (四)知识产权专业化审判配套机制的建设
     
      1. 建立完善针对知识产权案件的证据规则
     
      知识产权案件“举证难”是世界性难题,这首先是知识产权本身的特性使然。知识产权的客体均是无形信息,其受专有权保护的内容及与其他信息的边界范围本来就不容易划定,尤其是著作权网络侵权和商业秘密侵权案件,权利人很难举证说明侵权的严重程度和自己的损失。正因为知识产权案件中能证明侵权行为、侵权人和相关责任人、赔偿额的证据之获得、保存和披露,对法律的最终实施效果具有重要影响,各国家或地区在实践中都会有相应的措施来减轻传统民事诉讼中由原告承担主要举证责任的做法。比如欧盟在《知识产权民事执法指令》 (IPRED)中要求成员国为权利人提供某种便利措施,包括申请法院命令被告披露相关证据材料 (如侵权样品、财务记录文件等)、申请临时证据保全措施、从侵权人或牵涉制造和销售的第三人处获取某一信息,等等。又如,日本民法第709条对一般侵权责任的规定是原告要证明被告故意或过失侵害自己的权利,但其《特许法》第103条则明确了“推定过错”原则,即侵害他人专利权或专有实施权的,推定该侵权行为有过失;这样权利人就不必证明被告是否故意或过失而侵权,而只需证明自己有合法权利、权利的范围、被告的侵权行为及责任、自己受到的损失等,反之被告需要证明自己没有故意或过失、或有其他不构成侵权或承担责任的理由 (《特许法》第104条之二);此外,日本《特许法》第105条及其之二、三,还对原告为证明侵权或损失的相关证据在他方时可申请法院颁发文书提交令或做出相应说明,相关当事人无正当理由不得拒绝,若无法查清事实,法院可依据现有证据材料酌情判定。我国台湾地区则在“智慧财产案件审理法”和“智慧财产案件审理细则”对知识产权案件审理中的证据保全及其强制措施举证责任等作了规定。作为判例法国家,美国十分重视程序的正当性和程序性操作规则等具体问题,各州法院都有自己的证据法;而专利等知识产权侵权案件通常由联邦法院管辖,因此适用美国联邦证据法。在专利侵权案件审判中,美国法院通过长期的司法实践确立了“优势证据原则”,比如赔偿额判定时专利权人应当证明专利实施的市场规模、合理的使用费以及基于“若无则”标准 (but for test)的所受的损失,即证明损害时,权利人的举证责任负担并非为确定的损害、而是合理的可能性 (a burden of reasonable probability)。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准,这一来源于德国等大陆法系国家的民事诉讼举证规则之运用强调法官的心证,而这一要求在知识产权这一无形财产的相关证明义务中显得过于严苛。目前我国《商标法》和前述专利法司法解释 (二)均设置了类似欧洲各国和日本先后在知识产权诉讼中采取的举证妨碍制度,但相关细则还需要进一步完善,以有效化解知识产权保护“举证难”带来的不利于我国知识产权保护形象的弊端。
     
      2. 建立技术调查官、专业鉴定、法庭之友、非专业人员陪审等制度
     
      知识产权诉讼具有特殊性,特别是其所涉及的大量技术性问题,作为一般法律背景的法官难以把握,这个问题在各国(地区)都存在。如何解决此问题,与我国大陆的法律传统一脉相承的台湾地区,在知识产权案件特别程序配套机制设计方面的经验值得关注。台湾地区的知识产权专业化审判机制受到日本影响较大。为保证审理程序顺畅、促进知识产权案件的快速解决,从而达到有效保护知识产权的目的,日本在知识产权案件审理中实行技术调查官辅助审判制度,我国台湾地区在“智慧财产案件审理法”和“智慧财产案件审理细则”中借鉴日本经验对作为司法辅助机制的技术调查官制度及其运行做了详细规定。[10]比如,台湾一方面在其智慧财产法院中配备相应的技术调查官 (主要从台湾专利局借调)辅助法官对技术问题进行判断,技术调查官在诉讼中依法执行相关的职务,但其陈述并不能直接作为证据;而且,除了技术调查官,台湾的知识产权审判同时也善用专业鉴定人和专家咨询等制度来协助解决尖端技术问题,避免全部依赖技术调查官的意见。我国北上广知识产权法院也开始建立技术调查官制度,但仍有许多问题需要进一步研究。[11]
     
      知识产权案件涉及的技术问题除了可以通过技术调查官制度辅助法官审判外,还可以采用专家证人和专业鉴定。这两种证据采集方式在传统的民事诉讼中均普遍采用,在知识产权案件中也不可或缺,因为技术调查官虽然依专业领域而设置,但通常是相关领域的一般技术人员,难以保证其能解答所有尖端前沿的技术问题,因此有赖于相关领域的顶尖专家提供协助。目前,在知识产权技术类案件审理中,法院在查明复杂的技术事实时主要依靠司法技术鉴定、辅之以专家咨询,或者聘请技术专家担任人民陪审员直接参与审理;但现实中,普遍采用这些制度存在一定障碍,比如司法鉴定有周期较长、费用过高,而符合条件的陪审员并不多、时间精力有限,接受咨询的专家可能不愿意出庭,等等。因此,我国的知识产权审判中可借鉴和尝试采用专家证人制度。“现代专家证人制度是一项起源于欧洲、产生于19世纪、在英美法系国家得到广泛应用的证据制度”。[12]专家证人的证言与鉴定人的鉴定意见一样属于可采信的证据,而且具有一套比较成熟的关于采信、开示、法庭质证、对专家证人的责任追究等规则。我国《民事诉讼法》及相关司法解释和配套办法中虽然有关于鉴定人和“有专门知识的人”之规定,[13]但是,“有专门知识的人”,毕竟是由当事人一方申请出庭的专家辅助人而非专家证人,其在法庭上的陈述视为当事人的陈述。另一方面,法院在行政诉讼中则采用的则类似于专家证人制度,比如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条规定,“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明,法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时,法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的,可以进行询问,由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”可见,我国知识产权案件若采用专家鉴定和专家证人制度,须进一步研究民事、行政和刑事诉讼法的相关规定,细化相应的规则,以真正帮助知识产权审判的顺利推进。
     
      知识产权案件除了所涉及的技术性问题高端外,还因为知识产权不同于一般民事权利的特殊性,可能在其他事实和法律问题的判断上也十分复杂,即使是有经验的专业法官,在不断变化的知识产权疑难纠纷面前,也不时面临着如何适用法律解释新问题的挑战。这方面,美国法院在案件审理中采用的“法庭之友” (amicus curiae)制度值得关注。“法庭之友”是指对案件的疑难问题陈述意见并善意提醒法院注意某些法律问题的临时法庭顾问,是协助法庭解决问题的人;该制度的核心是允许当事人以外的个人或组织利用自己的专门知识就与案件有关事实或者法律问题进行论证,并提交书面论证意见书。[14]近些年来,日本在疑难的知识产权案件中也开始借鉴此制度。[15]我国的知识产权案件呈现数量不断增多、案情日益复杂的趋势,而另一方面配合国家的员额制等司法改革措施的实施,法官面临的审判工作负荷负担极重,因此在我国的知识产权审判中引入法庭之友制度,可以有助于解决案件疑难问题,减轻法官的重负并帮助法官理解案件从而公正审判。当然,“法庭之友”制度须谨慎适用,比如应当选择权威性、有公信力的本领域专家,充分征求各方当事人意见,公开书面意见书等。
     
      陪审团不同于我国现行的人民陪审员制度。陪审团制度是英美法系国家传统上采用的审判辅助制度,其利弊和借鉴意义我国学界多有论述。[16]本文不再详述。我们看到,知识产权案件往往涉及复杂的事实和法律判定问题,美国的法官倾向于将此难题交给陪审团以超脱自己的代入性判断,避免遭受有失偏颇的指责。事实上美国采用陪审团制度极大加强了对知识产权的保护,越来越多的专利案件采取陪审团审理,主要原因是陪审团审理的案件中专利权人赢得诉讼的比例高、确定的赔偿金也高于法官审理的案件之平均值;近年来虽然陪审团的判赔额有所下降,但仍然明显高于法官判赔额,比如在举世瞩目的苹果与三星专利侵权系列案中,加利福尼亚的陪审团就外观设计侵权纠纷做出判定,认为三星公司应当基于被控侵权产品的全部利润赔偿苹果公司。[17]虽然我国研究者很早就关注到陪审制在知识产权审判中的应用,指出该制度可以弥补法官专业技术知识方面的不足,保证知识产权案件审理的客观和科学,最大限度地实现陪审制有利于司法公正的价值;[18]但是,我国目前讨论的知识产权案件的陪审仍局限于专家陪审员、并非英美法上的陪审团制度。囿于陪审团制度与我国整个司法体制的兼容仍需要探讨和研究,在实践中至今鲜有法院采取相应的试行措施;在我国知识产权司法保护中,为了使裁判程序更加公开透明、裁判结果更加为大多数人所遵从、同时也为了减轻法官的裁判负担,可考虑适当引入和发挥陪审团的作用。
     
      3. 尝试实行大合议制度
     
      大合议制度来源于日本。为配合日本的知识产权立国战略,2003年日本《民事诉讼法》作了大量相关修改,包括设置知识产权高等法院、实行专家咨询委员会等制度,以及主要运用于专利等技术性案件审判的由5名法官组成的大合议制度。[19]迄今为止,东京知识产权高等法院采用大合议制度审理的案件已有10件 (可在日本法院网http://www.courts.go.jp/上查阅所有裁判文书),均为复杂疑难的知识产权案件。从采用大合议制度的案件来看,判决基本得到执行,即使是上诉到日本最高法院也基本得以维持,因此在统一裁判尺度、建立示范性判例效应方面取得较好效果;当然,也有日本学者对大合议制度运用的缺点提出质疑。[20]对此类制度,如果我国引入或借鉴,需要仔细研究相关适用细则。
     
      三、初步结论
     
      根据最高人民法院发布的《中国知识产权司法保护纲要 (2016-2020)》,为公正高效审理各类知识产权案件,除了本文前面提到的几个方面,还包括积极推行知识产权案例指导制度、推动建立知识产权多元化纠纷解决机制等措施,因篇幅所限、研究有待深入,本文不再展开论述。改革开放以来,特别是上世纪90年代以来,随着经济全球化的迅速发展,我国的知识产权制度与知识产权国际保护制度日益接轨,中国知识产权司法保护制度也逐渐成为国际经贸往来中举世瞩目的焦点,我国的知识产权司法审判也像所有发达国家一样呈现专业化趋势,国家知识产权战略的实施更使得我国知识产权司法保护制度不断完善。目前,我国正在深入实施创新驱动发展战略,作为激励创新的基本法治保障,知识产权法律制度的作用日益凸显;面对现实中存在的“周期长、成本高、举证难、赔偿低”问题,我国司法机关需要探索如何进一步健全和改善知识产权专业化审判体制和配套机制,切实加大知识产权司法保护力度,有效遏制知识产权侵权行为,不断提升司法公信力。
     
      考虑到设立的知识产权专门法院在审判资源优化和相关配套机制的完善方面具有重要作用,我国已经建立了北上广三个知识产权专门法院;在今后如何按照经济和科技发展的实际需要布局规划相应的知识产权专门法院是值得研究的问题。本文认为,为确保北上广三个专门法院运行三年来为整个司法体制改革积攒的宝贵声誉,也为真正实现知识产权案件裁判尺度的相对统一,不宜过多过滥设置中级法院层级的专门法院,但应尽快研究考虑和落实知识产权审判的“三审合一”和简化确权程序、设立专门的知识产权高级法院的问题。
     
      在知识产权专业化审判的配套机制方面,要仔细研究和出台具体措施,包括法律及配套法规、细则的修改、颁布司法解释或司法政策、发布指导性案例等。比如,鉴于2013年修改的《商标法》率先设立了“举证妨碍制度”,专利司法解释 (二)即跟进采用类似的证据规则,有效减轻权利人的举证负担。关于适用于复杂的技术类案件的辅助审判制度,《国家知识产权战略纲要》第46条早已明确提出,要针对知识产权案件专业性强等特点,建立和完善司法鉴定、专家证人、技术调查等诉讼制度;考虑到修法的复杂、长期和困难,目前借鉴我国台湾地区的专门立法方式有助于尽快确立技术调查官、专业鉴定、法庭之友、非专业人员陪审、大合议等制度,对此需要尽快研究制定针对知识产权案件的特别程序法。
     
      总之,在知识产权案件所涉及的技术事实和法律适用问题日益高深复杂的今天,加强我国的知识产权司法保护面临着机遇和挑战;为进一步树立知识产权司法保护的权威性、发挥司法审判的主导作用,需要建立多元化的事实查明机制和多渠道的法律问题辅助解释机制。健全完善中国特色知识产权司法保护体系,也需要坚持国际视野,借鉴有益的国际经验,尊重国际规则,相信不断完善的中国特色知识产权司法保护体系,终将为建设知识产权强国、世界科技强国提供有力司法保障。

    【作者简介】
    管育鹰,女,中国社会科学院法学研究所研究员,博士生导师。
    【注释】
    [1]我国现行的主要知识产权法律,如《著作权法》第47条、《专利法》第60条,以及《商标法》第60条,都无例外地规定权利人可以向相关行政管理部门请求查处侵权行为,而行政执法部门在查处知识产权侵权纠纷案件时,还可以依法对侵权赔偿问题进行调解。
    [2]参见最高人民法院:《中国知识产权司法保护纲要 (2016-2020)》,2017年4月20日发布。
    [3]参见最高人民法院院长周强2017年8月29日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上所作的《最高人民法院关于知识产权法院工作情况的报告》。
    [4]根据世界知识产权组织 (WIPO)2017年12月6日发布的《2017年世界知识产权指标报告》 (World Intellectual Property Indicator 2017),中国专利申请量连续6年位于全球第一。商标申请量连续第16年位居世界第一,该报告载https://www.wipo.int/pressroom/zh/articles/2017/article_0013.html,2018年3月4日访问。
    [5]相关论述在我国已讨论多年,参见中国社会科学院知识产权中心:《中国知识产权保护体系改革研究》,知识产权出版社2008年版。
    [6]《商标法》第45条第2款规定:“当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉”,这里“人民法院”目前也像专利一样专属于北京知识产权法院管辖。
    [7]比如2013年,全国行政执法机关共立侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件26.2万件,移送司法机关4550件,参见《2013年中国知识产权保护状况》。
    [8]参见我国台湾地区“智慧财产案件审理法” (2007制定、2014年修正)。
    [9]参见最高人民法院:《中国知识产权司法保护纲要 (2016-2020)》,2017年4月20日发布。
    [10]李菊丹:“中日技术调查官制度比较研究”,载《知识产权》2017年第8期。
    [11]朱理:“我国知识产权法院诉讼制度革新:评价与展望”,载《法律适用》2015年第10期。
    [12]周湘雄:《英美专家证人制度研究》,中国检察出版社2006年版,第3页;转引自易健雄:“知识产权诉讼中的专家证人制度”,载《人民司法》2009年第11期。
    [13]参见我国《民事诉讼法》第76-79条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26-29条、第61条,以及司法部发布的《司法鉴定人登记管理办法》第21、22条。
    [14]“法庭之友”制度介绍,参见翁国民:《法庭之友制度与司法改革》,法律出版社2006年版。
    [15]加藤範久:“特許訴訟に「裁判所の友」は必要か”,载日本tokugikon (《特技懇杂志》)第272号,第77-89页,2014年1月24日。
    [16]例如,李爱玲:“英美法系陪审制度对我国的借鉴价值”,载《法制与社会》2009年第14期;周莳文、黎建辉:“英美陪审制度的功能比较与借鉴”,载《法律适用》2006年第7期。
    [17]参见普华永道:《2017专利诉讼研究》,Pw C“2017 Patent Litigation Study”,Authors:Chris Barry、Ronen Arad、Landan Ansell、Meredith Cartier、Hye Yun Lee。
    [18]参见孙永红:“陪审制在知识产权审判中的作用评析--兼谈专家陪审制的完善”,载《科技与法律》2008年第5期。
    [19]参见日本特許庁:《日本の知的財産高等裁判所》中关于大合议制度及其运用的介绍,载https://www.jpo.go.jp/torikumi/kokusai/kokusai2/training/textbook/pdf/Intellectual_Property_High_Court_of_Japan_2013_jp.pdf,2018年1月23日访问。
    [20][日]田村善之:“日本知识产权高等法院研究”,何星星、巢玉龙译,载《科技与法律》2015年第3期。

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