中国家事法改革要点
2018/7/19 8:44:25 点击率[550] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民商法学
    【出处】中国民商法律网
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】民法典;继承法;婚姻;亲属
    【全文】

      各位老师、同学和朋友们:
     
      大家下午好!
     
      我今天有幸来跟大家一起交流民法的问题,谢谢大家来听我的讲座。
     
      我今天想给大家介绍关于我国家事法改革的要点。在编纂民法典中,改革现行的家事法,和我们每一个人的生活都息息相关。当然,整个民法都和我们每一个人的生活息息相关,然而家事法这一部分应该说与我们每一个人更加息息相关。因为每一个人都要生活在家庭当中,生活在婚姻当中;然后,在去世之后,你的遗产怎么分配,也是家事法的问题。家事法的内容,规定在民法典分则的婚姻家庭编和继承编中,都是家事法的内容。现在好多学校在授课的时候,把这一部分叫婚姻家庭继承法,不过,现在使用家事法这个说法的,可能更多了。很多人都是说我是研究侵权责任法的,怎么又研究齐了家事法呢?原因是,原来我在法院工作的时候,在民事审判庭当法官,在民事审判庭审理的案件中,家事纠纷案件是数量最多的。后来,我到最高人民法院工作时,还当过最高人民法院婚姻家庭继承组的组长,这个组长其实跟他们现在的合议庭审判长是一样的级别。因此,我是专门搞过婚姻家庭继承这一部分法律研究的,在实务上对于家事法比较有经验,再加上我参加家事法的立法,并专门进行过理论上的研究,所以,我对家事法确实还是有一定的研究的。
     
      我想在下面的时间,给大家介绍三个问题:第一,我们现在家事法基本的立法情况;第二,制定民法典分则对婚姻家庭编和继承编的改革意见;第三,现在家事法改革中还存在的一些缺陷,能不能再继续努力把家事法规定得更好一些。
     
      一、我国家事法立法的基本情况和存在的问题
     
      (一)我国现行家事立法的基本情况
     
      我先说一下我们现在家事法立法的基本情况。大家看到,我们现行的家事法立法,都是1980年代的立法。《婚姻法》是1980年通过,2001年修订的,《继承法》是1985年通过的,《收养法》是1991年通过的。这些法律现在都已经适用了30多年了,《收养法》的时间稍微短一点。《婚姻法》有过修改,但是修改后仍然还是1980年代的法律。在这样一个过程当中,我国社会发生了很大的变化,无论是在经济状况方面,还是在个人的收入状况方面,都有了很大的变化。在这种情况下,1980年代制定的这些法律,与我国今天的社会实际情况,其实还是有很大的距离的。
     
      还有一个问题,就是我国过去的家事法,特别是婚姻家庭法这一部分,都是受苏联婚姻家庭法的影响,特别是受到列宁思想的影响。列宁有一个说法,就是认为婚姻法不是民法的组成部分,不是一个私法的问题,民法是民法,婚姻法是婚姻法。其实,列宁就不承认私法这个概念。一直到今天,在《俄罗斯联邦民法典》中,也没有婚姻家庭这一编。它的婚姻家庭法是单独的一个法律。此外,我国的继承法基本上仿照的是苏联1960年代继承法的立法内容,这一部分的继承制度也是比较落后的。总的说起来,要看到,我国现行继承法,存在的第一个问题,是它的思想基础比较陈旧,立法年代比较久;第二个问题,是它远离了当代社会生活的现实,看看1980年代,基本上还是处在计划经济的后期,还没有向市场经济进行彻底的变革。我们现在自己都说我们是市场经济国家,基本上是符合市场经济要求的经济生活现实,因此,那些建立在计划经济基础上的婚姻家庭制度、继承制度,与我们今天市场经济所要求的家事法制度,差距实在是太大了。
     
      除了这些问题以外,我觉得还有一点,就是我们在几十年中研究婚姻家庭法、继承法理论和实践的学者,相对来说思想还是比较保守的,几乎张口闭口提到的就是社会主义婚姻价值观、社会主义的遗产继承观念,而缺少从民法的立场、从民事法律关系的角度进行深入的研究。从整个民法来看,传统民法讲财产关系、讲物权关系、讲债权关系、讲亲属法律关系和继承法律关系,这是民法的基本研究方法。专门搞民法研究的人,相对来说,思想解放的程度要好一点。最典型的表现,大家看到在2007年制定《物权法》的时候,我们齐心合力,能物权平等保护原则写进《物权法》中,是对全国人民的一个很了不起的贡献。应为从过去一直到现在,《宪法》中规定了社会主义公有财产神圣不可侵犯,《民法通则》也规定了社会主义公有财产神圣不可侵犯。可是,在《物权法》立法的时候,我们主张规定物权平等保护原则,某些学者就否定我们的《物权法》,说这样的规定是违宪的,《物权法》规定物权平等保护原则,就是违反了《宪法》共有财产神圣不可侵犯原则规定的,因为公有财产和私有财产不是平等的地位,共有财产是神圣的,《物权法》说物权平等保护,就违反宪法规定。民法专家的一致意见,得到了中央和立法机关的支持,最终写上了物权平等保护原则,从2007年到现在经过了十几年,在基本的物权制度和物权保护上,真的是得益于《物权法》做出了这样的规定。要不然,全国老百姓的物权保护,是真的达不到这个程度的。所以,从这一点上来说,在婚姻家庭这个领域当中、在继承法这个领域中,思想相对比较保守。不像传统民法的研究那样比较开放,比较能跟上时代的发展。
     
      (二)我国现行家事法立法中存在的主要问题
     
      1.法律的名称不太科学
     
      我国现行的《婚姻法》和《继承法》,存在许多问题,我在以下的说明中简要列举几个。
     
      首先,《婚姻法》说起来,好像就是解决婚姻关系的法律,但在实际上,其我们说的《婚姻法》就应该是亲属法,它是确定相对的亲属之间身份地位和权利义务的法律,婚姻关系仅仅是亲属中的一种民事法律关系。1950年制定《婚姻法》的时候,把它叫做《婚姻法》了,所以几十年来就一直叫《婚姻法》。原来的苏联,还不叫婚姻法,而是叫《婚姻家庭法》,不仅包括婚姻,也包括家庭。但是,我们就简单地叫《婚姻法》。为什么在1950年,所有的民法都没有规定,就规定出了一个《婚姻法》呢?在1985年以前,民法只有一部法律就是《婚姻法》。有人说,1949年在夺取了政权以后,老革命、老前辈现在搬到城里了,掌握政权了,都面临着一个娶妻生子的问题。还有一些要面临告别原来的农村的老婆、娶城里的新老婆问题,这都要有一部《婚姻法》来调整。当然,我们在1950年制定《婚姻法》,最重要的立法思想,是反对封建婚姻、反对包办婚姻、反对买卖婚姻,与这些传统的封建婚姻制度做彻底的决裂,实行社会主义的婚姻家庭制度。当时这个思想是正面的,也是当时的真实想法。我在这里是说,《婚姻法》的概念太狭窄了,包不住亲属法的全部内容。
     
      2.法律观念比较落后
     
      其次,《婚姻法》和《继承法》的法律观念比较落后,是现行家事法的主要问题。在2009年,我提出了一个口号,我说1985年的《继承法》是一部穷人的继承法。今天的继承法所面临的继承问题,绝对不是全部面对穷人的,而是有很多的富人、有钱人。在1985年的时候,今天在座的各位,可能都不是1985年以前生的,你们对那个年代的生活没有真正的体验过。1985年的那个时代,一个人有多少财产呢?我记得,我在1985年的时候,工资是60.50元,那在我们那个年龄的公务员中,算是高工资了。为什么我比同年龄的别人的工资高呢?我们那个年龄的人,当时的工资一般是48元,而我有两次获得奖励工资的机会,就比其他同龄人高了两级工资,因而我就算高工资了。那个时候,60块钱工资能做很多事情,夫妻两个人每月赚100块钱,再养一个孩子,三个人基本上就维持较好的生活了。最多的时候,我的小金库攒到了400块钱,我就觉得当时很富有。那个时候,大家就有这么多钱,再富裕的人十万元户,而在我眼睛里看到的富裕的人,就是我们地区的专员和书记,一个月150块钱工资,我就觉得那是太多的钱了。那时候党员交党费,100元以下不包括100元的,是交工资的0.5%的党费,100元以上的,就交1%的党费。我们天天都盼望能交1块钱的党费,但是没有这样的条件去交1块钱的党费。
     
      在这样一种情况下制定的《继承法》,会有什么样的先进继承制度呢?没有先进的继承制度的原因,除了苏联继承法的影响之外,还有我们在那个时代的落后观念,就是这种穷人的社会的经济基础所决定的。到今天,我在这些年中接触的10亿以上的继承案件,大概有5件。凡是涉及10亿以上遗产的继承案件,我们在电影里看到的那些故事情节都会发生,什么杀人的,篡改遗嘱的,采取种种手段抢夺遗产的,等等,这些问题都存在。
     
      这样一些问题说明,到了今天,在市场经济条件下的社会现实生活中,我们现行法规定的继承制度是落后的,是不够用的,必须进行改革。
     
      各位知道对继承制度改革最大的阻力是来自哪里吗?是在法院。法院的主流意见是说,现在继承法挺好的,完全可以应对现在的继承纠纷案件,其实法院也没有受理更多的继承案件,因此说明现行的继承制度是正确的。
     
      其实依照我的看法,这正是因为现行继承制度的限制所致,很多继承纠纷进不到法院,所以才给法院造成继承案件法律适用的虚假的、平静的局面。真正说起来,很多几十亿的继承纠纷,都是在暗地里进行,都没到法院去。一些起诉到法院手里的案件,很多还都给判错了。所以,这些问题都比较严重。
     
      3.相应的家事制度不甚合理
     
      再次,我国现行的《婚姻法》和《继承法》中的一些制度是落后的制度。我要简单举几个事例来说明。
     
      我国现在的《婚姻法》中没有规定非婚生子女认领,没有规定婚生子女否认。这些制度都是亲子关系中非常重要的亲子制度。非婚生子女认领,是在婚外性行为中生育了子女即非婚生子女,子女或者生母要生父认领该子女为子女。这就有两种认领制度,一是强制认领,二是任意认领。比方说,非婚生的小朋友的生活需要抚养,其生母又解决不了全部的抚养费,他就有理由去确认那个是他生父的人为父亲,然后要求他承担抚养义务。这种事情不是没有的,但是我们的婚姻家庭法一直到今天都没有这样的规则。就是因为我们是社会主义婚姻价值观,不可以搞婚外恋,不可以有非婚生子女,规定了这样的制度,就等于承认了这种行为的合法性。婚生子女否认,就是两个人结婚,并在婚姻存续期间生了孩子,后来有证据证明这个孩子不是男方的子女,就可以否认这个孩子是自己的婚生子女,否定自己的抚养义务。这也是很重要的亲属制度。这样类似的亲属制度,我们的现行家事法统统都没有规定。
     
      大家都知道我们规定了遗嘱继承制度,在遗嘱继承的方式中规定了五种,即自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱、口头遗嘱和录音录像遗嘱,其中规定了一个公证遗嘱优先原则。在讲一个遗嘱人生前留有多份遗嘱,且其内容相冲突的时候,应当有一个遗嘱效力的规则。世界通行的多份遗嘱效力内容冲突,确定遗嘱效力的规则,就是立遗嘱时间在后者效力优先。为什么有这样一个原则呢?就是因为,最接近遗嘱人真实处置遗产意思的遗嘱,当然是遗嘱人最临近死亡的时间所立的那份遗嘱。但是,我国现行《继承法》却规定了一个公证遗嘱效力优先原则,就内容发生冲突的一个人的数份遗嘱中,经过公证的遗嘱才是效力优先的遗嘱,而不管所立遗嘱的时间先后。这样就存在一个问题,当一个遗嘱人一旦要是做了公证遗嘱以后,他要再想改变遗嘱的内容,就必须再去做一个公证遗嘱才行,否则休想另做改变。为什么要说这个公证遗嘱效力优先原则是错误的,就是因为,遗嘱人现在马上就要死了,他想改变自己曾经立过的那个公证遗嘱,但是时间来不及了,怎么办呢?公证人员解释这个问题时说,我们马上派公证员到现场去公证最新的遗嘱。可是,如果在公证员来的路上,遗嘱人就死了,又怎么办呢?他就不能再改变自己的公证过了的遗嘱了。这样,就限制乃至于剥夺了遗嘱人的遗嘱自由,违反遗嘱自由原则。如果是这样,对于遗嘱继承人的损失,公证处是不是要给予赔偿呢?我们在2011年讨论继承法改革的时候,都知道公证处在解决遗嘱继承问题当中发挥了很大、很大的作用,这是不可否认的。但是,公证遗嘱效力优先原则,确实争论的焦点。公证机构的代表每次参加讨论,都要进行辩论,到底公证遗嘱优先原则要不要撤销,他们坚决反对撤销这个规定。我说,其实不用吵,最后还是要给你拿掉这个原则的,因为公证遗嘱效力优先这个规则是个反动的制度,不能真正的、很好的保护遗嘱人的遗嘱自由。
     
      4.现行家事法的法律条文数量过少
     
      最后,我们婚姻继承法的法律条文数量实在是比较少,太少了。看一看《婚姻法》和《继承法》的条文数,继承法现在一共才三十几个条文,但是要知道,德国的继承法有200多个条文,就因为继承法是一个财产法,不仅仅是财产法,而且是带有身份性质的财产法。凡是涉及财产流转的规则,都是非常复杂的,必须详细规定。但是,我们就学苏联的继承制度,而且比苏联的继承法规则还简单,因而造成了我国家事法条文数量特别少的现象。为了简单而简单,甚至形成了一些比较奇怪的制度。
     
      综上,1980年代和1991年制定的这三部家事法,存在许多问题,必须对这样的家事制度进行改革。现在有编纂民法典这样一个良好的机会,应当把婚姻家庭制度和继承制度进行一个比较深入的改革,最好有一个比较彻底的改革,以使其能够和我们当今时代的观念和市场经济相适应。
     
      二、民法典分则婚姻家庭编和继承编改革家事规则的基本设想
     
      接下来,我想给大家介绍第二个问题,就是编纂民法典分则婚姻家庭编和继承编提出的新的家事法改革意见,我把这部分的初步设想介绍给大家讨论。这部分的改革涉及我们每一个人。
     
      (一)婚姻家庭编改革亲属制度的基本设想
     
      我先说民法典分则婚姻家庭编对这方面的一些改革设想。我介绍十几个新的内容。
     
      1.简要规定亲属制度
     
      第一个方面,就是简要地规定亲属制度。大家知道,我国的《婚姻法》不叫《亲属法》。所以,从1950年到1980年的《婚姻法》中,都不规定亲属基本制度。但是,实际上我国的《婚姻法》就是亲属法,绝对不是只调整夫妻两个人之间的关系的。夫妻两个人在一起结合,就有了后代了,一有后代,在婚姻关系当事人的上边和下边,亲属关系一下就都展开了。整个亲属关系,就是以夫妻之间的这种配偶关系为基础展开的人际关系,以血缘的作为连接纽带的人际关系,这就是亲属关系。所以,在婚姻家庭领域,亲属关系才是最根本的法律关系。可是,我们现行的婚姻法律中没有亲属的概念,没有亲属相应的制度,这是一个最大的缺点。人家一看,你这个婚姻法不是个亲属法。
     
      婚姻家庭编草案在这一次规定了亲属的概念,不过也仅仅是规定了血亲、姻亲的概念,没有展开太多,因此是简单地规定了亲属制度,还缺少更具体的亲属规则,还需要进一步努力。
     
      2.有条件地承认事实婚姻效力
     
      第二个方面,这次家事法改革,也是我们强烈要求的,是有条件的承认事实婚姻。大家知道,我国过去是认可事实婚姻效力的。两个异性在一起同居生活,对外以夫妻相互称呼,还有了子女,就形成了事实婚姻,如果要想分开,解决相互之间的纠纷,那是要走离婚程序的。因为认可事实婚姻的效力,只有走离婚程序,才能够彻底解决事实婚姻关系当事人之间的纠纷。但是,后来的政策就发生变化了。民政部和最高人民法院在这个问题上逐渐采取严格的态度,要维护婚姻登记制度的严肃性,不登记的事实婚姻就不认可是婚姻关系。刚开始的时候,认可只有登记的婚姻的效力,在符合必要条件的时候,有条件地承认事实婚姻。到后来,婚姻登记办法重新修订以后,干脆对没有经过婚姻登记的,一律不承认婚姻关系。这样一来,就在民法领域中彻底废除事实婚姻的概念。但是,特别矛盾的是,在刑法上却承认事实婚姻是婚姻关系,有法律登记的婚姻关系以后,再去建立事实婚姻关系,或者顺序想法,都构成重婚罪。这完全就是立法和司法上的极端主义、实用主义,要制裁当事人的时候,就认可事实婚姻关系,在承认权利的时候,就不认可事实婚姻关系。这完全是矛盾的法律适用态度。我们说,既然如此,就应该废止事实婚姻能够构成重婚罪的刑法规范,但大家不同意,要是废除了这样的规范,一个人本来有婚姻关系,然后又跟人家建立事实婚姻关系,却因为不承认事实婚姻的效力而不能治罪,那是不行的,会造成婚姻关系的混乱。可是,既然如此,为什么民法又不承认事实婚姻关系的效力呢?就是因为没去登记,两个人在一起共同生活,生了孩子,互相还称之为老婆、老公,是真正以夫妻名义在一起同居,共同生活,这才叫事实婚姻。
     
      我认为,应当有条件地承认事实婚姻关系的效力,让没有办理结婚登记的双方补办登记即可。婚姻关系的效力,从双方以夫妻名义共同生活且符合亲属法规定的结婚条件时起算。就是说,虽然前边双方当事人成立的事实婚姻关系未经登记而不认可,但是一经登记了以后,就把这个婚姻关系的效力往前推,一直到双方开始同居共同生活的时候,就发生婚姻关系的效力了。这算是有条件的承认事实婚姻关系的效力,尽管还不是特别的好,但是仍然还算是有一定的进步。
     
      3.增加规定亲权平等原则
     
      第三个方面,就是增加亲权平等原则。亲权是什么权利?就是身份权中的一个权利,是未成年子女与父母之间的身份地位和权利义务关系。每一个人在没满18周岁之前,与父母的关系就是亲权关系。亲权平等原则,就是配偶双方即父和母,对自己的未成年子女都享有亲权,这个亲权是平等的亲权。亲权平等原则不仅仅表现在父母要一起商量对子女如何行使身上照护权和财产照护权,特别是要强调发生意见冲突的时候应该怎么办的规则。比方说,一方就是大男子主义或者另一方就是女权主义,两个人对子女的抚养、教育问题说不到一起,就干起来了。这总是要有一个解决的办法的,当行驶亲权发生冲突的是哦户,如何进行协调,也是亲权平等原则在起作用。因此,婚姻家庭法规定亲权平等原则是很重要的,以前我们没有规定过,现在有了这样的内容。
     
      4.增加规定家事代理权
     
      第四个方面,婚姻家庭编草案这一次特别规定了家事代理权。以前,我们在《婚姻法》中根本就没有规定过家事代理权,后来讲家事代理权,都是在理论上说的,在实践中说的。在实践当中,关于家事代理权的问题,也有很多很多纠纷,确实需要规定家事代理权,就是夫妻两个人在一起共同生活,它是两个主体,又是一个共同体。这两个主体在行使权利的时候,原则上应该双方协商一致,但是两个人在一起共同生活,不是什么事情都是要商量好了共同意见,然后去怎么办的。如果其中一个人单独去办了,那么,对另一方就没有代理的性质吗?一方能否说我不知道,就推翻这个这样一个行为的效力呢?是不应该这样的。所以夫妻的生活共同体,其中一方做某件事情,只要是在家事代理范围之内,就代表另一方的意思表示了。婚姻家庭编的现在这个写法,我觉得还是挺好的。这个条文斟酌好多次了,夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为,对双方发生效力;但夫妻一方与相对人另有约定的除外。这个另有约定的除外,是说什么呢?假如说,夫妻两个人和相对的那个人说,这个仅仅代表我自己,这个时候,要说仅仅代表自己的时候,对方就排除了家事代理权的行使,这是为了保护善意相对人。
     
      立法草案这次对家事代理权这部分的规定,基本上规定得的比较好的。要特别强调家事代理权,仅仅讲的是家事问题,范围就是家事,它不是说所有事情都是可以代理的。如果一方一下子去借了一百万、一千万、一亿,说这也是家事代理权,就有一定的问题。所以,这就涉及夫妻共同债务的问题。夫妻共同债务的认定问题,主要还是司法实践的问题,而不是立法的问题。前一段,法工委开了一个会,专门讨论夫妻共同债务应该怎么去规定,我们都说,立法机关最好不要去做规定,因为这是一个司法实务问题,让最高人民法院去解决。那么,这一次草案,对共同债务的规定也没有改变,没有把最高人民法院的那些规则拿到立法里面来规定,那都是具体操作问题。
     
      5.规定子女的姓氏权
     
      第五个方面,就是规定了子女的姓氏权。这其实讲的也是亲权的内容,即子女到底姓什么,原来《婚姻法》规定可以选父姓,也可以选母姓。后来改为子女可以岁父姓,可以随母姓,去掉了中间那个 “也”字。这个“也”字怎么给去掉的,就是很多女性主张,既然可以选父姓、可以选母姓,为什么还要加一个“也”字呢?选母姓为什么就得也呢?解释说,这是民族习惯问题,这个理由说服力不够,所以最后把这个“也”字就去掉了。可以选父姓、可以选母姓,其实也还有问题,那就是,为什么母姓要放到后边,应该放到前边不是更好吗?但是,这真是民族习惯问题,绝大多数还是选父姓,只有少数人才选母姓,因此,这么排列还是有道理的。
     
      这次关于选父姓、选母姓,有些具体的规则。最高人民法院有一些司法解释,还有可不可以选第三姓的问题,立法机关还做了一个立法解释,草案的规定,把这些内容都被吸收进来了,规定:“子女原则上应当随父姓或者母姓。有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:(一)选取其他长辈直系血亲的姓氏;(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。”这样的规定是好的。
     
      6.增加婚生子女确认与否认制度
     
      第六个方面,就是刚才我说的那个问题,草案增加了婚生子女的确认和否认的制度。对于这个问题,我接触了好多典型案例。第一个案例,是在最高人民法院工作的时候,遇到的第一件涉及婚生子女否认的案件。这个案件是四川的,男女双方结婚已经七八年了,生了一个儿子已经六岁了。这个女方是个比较花心的老婆,没结婚之前就很花心,后来结婚以后还是很花心,最后等到孩子六岁以后,外边还是彩旗飘飘。老公规劝她这样不好,她说干脆我们俩离婚吧。两个人就离婚了。离婚的时候,女方也没要求分财产,自己净身出户,孩子也由男方抚育,当时就走了。但是,作为一个母亲,她想孩子,就三天两天回来看孩子。一个六岁的孩子,一看到妈会闹多少天,刚哄好,妈妈又回来了,又要闹。男方说,你不能天天来看,要限制你的探望次数,女方就火了,说凭什么你还不让我看,那是我儿子。男方说,那也是我儿子。女的说,什么你的儿子?根本就不是你的儿子。男的说,怎么能不是我儿子呢?后来就去作鉴定,结果一鉴定,真不是这个男方的儿子。男方就问这个孩子到底是谁的,她说也不知道到底是谁。男方就让女方把她儿子领走了。男方越想越生气,让人家给骗了六年,这孩子白养了六年,还付出了费用,向法院起诉,要求女方返还男方付的6年抚养费。后来我写了一篇文章,把这种法律关系界定成一个规则,叫做欺诈性抚养关系,我是觉得挺贴切的哈。这欺诈性抚养关系案件,本来是可以让女方承担赔偿责任的,但是,由于这个案件中的女方离婚的时候一分钱都没要,最高人民法院认可这个案件可以不赔偿,是挺公平的。人家一分钱不要,是净身出户,你还跟人家要抚养费,讲不出道理来。这个案件,其实就涉及一个婚生子女的否认问题。
     
      这里说到了亲属法的一个规则,这就是:母子关系的确认,是有事实证明的,因为这个母亲生这个孩子,她是有事实在那里;但是父亲的身份都是推定的,几乎所有国家的民法典当中,在亲属法这一部分,都有一条规则叫“父之推定”,就是母亲生这个孩子的时候,在这个生孩子之前的一定时间内,与这个母亲共同生活的那个男人就是推定为孩子的父亲。父之推定,可以依据一定的事实而推翻。婚生子女否认,就是在父之推定的基础上,推翻这个推定,否定子女的婚生子女地位。在今天,要说推翻婚生子女的地位,是挺容易的,拿一个亲子鉴定就可以了,但是过去不行。过去不是有好多古代的戏,就叫滴血认亲,这孩子到底是你的,还是他的,取在一起生活的父亲、传说中那个奸夫,还有小孩的血,把三滴血往水里头一弄,看看到底孩子的血会跟谁的血合在一起,跟他合在一起的那位,就是亲爹。所以,建立婚生子女认定和否认的这些制度,都是实事求是的,是必须建立的。非婚生子女的事实必然会出现,应该有相应的制度。草案规定:“对亲子关系有异议时,利害关系人可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。”“生父确认未成年子女的,应当征得子女生母同意;生父确认成年子女的,应当征得子女本人同意。”“未成年子女的生母可以请求生父确认亲子关系,成年子女可以请求生父确认亲子关系。”这里规定的就是非婚生子女认领,以及婚生子女否认。这里还缺少一个非婚生子女准正的制度。
     
      7.规定对婚内的夫妻共同财产分割
     
      第七个方面,是规定在夫妻关系存续期间对夫妻共同财产的适当分割。对这个制度,以前我也写过文章,在实践当中也有这样的实际需求。这一次把它写到婚姻家庭编草案中,还是很重要的。过去,学理上讲,一个共同共有的关系,在共同关系存续期间,是不可以分割的,特别是在夫妻之间。那什么时候才能分割呢?在两个条件下,一是一方死了,这是要分割;二是离婚,也是要分隔的。但是,在现实生活当中,还有很多问题,需要在夫妻共同生活期间进行分割的。前些年,也有一些案例提出了这样的要求。这次草案做的规定,在夫妻关系存续期间对夫妻共同财产的进行适当分割的规则,有两种情况:第一,是协议分割,只要夫妻双方达成分割协议,两个人要在婚姻关系存续期间对部分财产进行分割,就可以。第二,是裁判分割,具体规定了两个条件,符合其中一个条件就可以分割。一是一方负有法定抚养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的,比方说,女方的父母得了重病要钱来治,男方又不让她拿家里的钱,就可以对共同财产分割出来一部分,拿出属于自己那一部分的钱去给自己的爹妈治病,是没有问题的;二是一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的,也可以进行分割。这种规定是比较合适的,应当肯定。
     
      8.规定了对离婚协议的要求
     
      第八个方面,是规定了登记离婚对离婚协议的要求。以前的规定是,向民政部门去提出登记离婚即两愿离婚,去进行离婚登记的时候,法律没有特别强调要有一个离婚协议,草案对离婚协议做了特别明确的规定。这说明一个什么问题呢?结婚、离婚,都是民事法律行为,结婚是双方合意,离婚也是双方合意。但是,现在强调的是,婚姻男女双方结婚,不是双方的意思表示一致,而是国家认可,经过登记才产生婚姻的效力。其实,结婚仍然就是契约行为,如果说契约不太合适的话,那就是一个民事法律行为。两个人要合意,合意以后,到政府去登记,仅仅是确认双方的这个结婚和合意是有效的。但是,我们现在不是这么讲,不管你怎么协议,最后必须要确认那个登记行为才产生婚姻的效力。但是,问题在于,为什么离婚就要有离婚协议了呢?既然离婚是协议,结婚也是协议,为什么结婚没有要求有结婚协议呢?所以,对这部分我提的意见是,应该采纳亲属法律行为这个概念,就是在民事法律行为当中,有一种类型就是亲属法律行为。结婚、离婚、收养、解除收养,这些都是民事法律行为,都是亲属法律行为。它的后果,就是产生了或者消灭了亲属关系。
     
      9.规定登记离婚的冷静期制度
     
      第九个方面,是讨论了很长时间,最后定下来这么一个新的规则,即登记离婚的冷静期制度。
     
      现行登记离婚的程序太简单了。两个人结婚后,一打架就说离婚,第二天两个人去就离婚了,回来过了一天,不行,还得再回去恢复。所以,这次草案要增加一个登记离婚的冷静期制度,这个冷静期到底多少天,有的主张一个月,有的说三个月,有人说六个月。大家都认为六个月太长了,三个月也有点长,就认为应该是一个月。所以,现在这次提出的意见,登记离婚的冷静期为一个月。采用这样的办法,就是两个人去民政部门登记离婚,要有离婚协议。协议的内容是想要离婚吗?即离婚是否合意了。财产分割是不是有合意?有没有一致意见呢?孩子怎么抚养有合意吗?这三个方面都要有合意。写好了离婚协议,就应当发给离婚证了。这一次规定冷静期,采取的办法,就是把这些手续都办完了,请离婚协议的当事人先回去,过一个月以后,再来取离婚证。两个当事人回去以后,因为所有的事情都说完了,但是没给发证,那还是夫妻关系,两个人回去以后,感情又好了,说不离婚了,那就不来领证就行了;如果说不行,还得离,那到了下一个月的这一天,就来领离婚证了。
     
      规定登记离婚的冷静期制度,是有好处的,可以减少草率离婚。给一个时间,也没太限制离婚的权利,对离婚自由也没有太大的限制。所以,这个制度是挺好的。现在我国的离婚率在全世界是属于前列的,原因之一,是登记离婚的程序太简单了。对比了几个国家的离婚制度,像韩国就有这种冷静期制度。
     
      10.完善诉讼离婚制度
     
      第十个方面,就是草案新增加了一个诉讼离婚的规则。过去,一方起诉离婚,对方不同意,如果达不成协议,第一次通常是判决不离,六个月以后再起诉,一般就判离了。这次草案把实际裁判中的六个月,规定的时间再长一点,是一年。时间再长一点,有利于家庭关系的稳定,婚姻关系的稳定。这也是一个变化。
     
      11.明确规定男方在哺乳期不得提出离婚制度
     
      第十一个方面,是草案规定了哺乳期这个概念,就是子女出生以后,哺乳期究竟应该是有多长。原来最高法院在司法解释中大体上确定的是两年,是通过一个方法来确定的,就是女方生了孩子两年之内,男方是不可以提出离婚的。这就是因为在哺乳期的两年期间内,如果要是男方提出离婚,会对女方身体造成影响,同时影响后代的健康。所以设置两年这样一个哺乳期。即使女方同意离婚,也要通常要把孩子判给女方来抚养。草案对此做了一个明确的规定。
     
      12.增加了祖父母外祖父亩的探望权
     
      第十二方面,是增加了一个祖父母、外祖父母探望权的规定。离婚以后,对于子女可以进行探望,这是讲的父母权利,是亲权的内容。过去只规定了父母有探望权,没有规定祖父母、外祖父母有探望权。各位如果关注我研究的问题,会发现,我可能是最早提出来祖父母、外祖父母要有探望权主张的。因为法院判了一个案件,说夫妻两人离婚以后,儿子归女方抚养,爷爷、奶奶把孙子送走了以后特别想念,经常上女方家里去看孙子。女方就火了,说你们凭什么来看,你们没有探望权。后来,老头老太太向法院起诉,要求他们也要探望孙子。法院认为,探望权是父母的去建立,祖父母、外祖父母没有探望权,驳回了他们的诉讼请求。因此,爷爷奶奶就再也看不到孙子了,想孙子,就上前儿媳妇家的附近,在远处偷偷远望。这样的结果,是多么残忍啊!说起来,可能祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的感情,要比父母对子女的感情还要深,这种亲情可能更重要。所以祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女也应该有适当的探望权。这次草案做了一个肯定性的规定。
     
      13.完善离婚过错损害赔偿制度
     
      第十三方面,是关于离婚过错损害赔偿制度。对于离婚过错损害赔偿,过去规定比较窄,而且特别严格。比如在婚姻关系存续期间与他人同居,大家在理解这个同居,与婚外性关系是完全不一样的。婚外性关系哪怕有一次,这也叫过失,但是要达到最高法院解释同居的程度,就差不多要在一起共同居住、共同生活了。两个人在离婚时,要主张对方婚外同居要达到那样一个程度,才可以要求精神损害赔偿,显然是要求太严格了。这次在列举家暴、婚外同居这些事由以外,还增加了一个“其他重大过失”的事由。这样,就可以在离婚的时候要求过错损害赔偿,适用的范围就比较宽泛一些了。这样,对夫妻离婚后,无过错的这一方要求过错一方承担损害赔偿责任,相对就比较容易了。
     
      14.完善收养制度
     
      最后一点,要介绍收养中的问题。过去,只规定可以收养一名子女,现在规定可以收养两名子女。可能过不久还可以规定收养三个呢。因为这些年来的计划生育政策,已经把我国的后备人口弄得远远不够社会需求了。国家面临着断代的危险。在这样一种情况下,计划生育法首先修改,规定可以生二胎。但是规定可以生二胎以后,人口增长率不但没有增长,反而还是在下降。现在是不是要规定三胎,是不是还要规定奖励妇女生育,都不一定的。现在整个世界上,有这样一个趋势,就是国家进步、文明程度越高,生育率就越低。前几天,日本说,他们很快就要跌破一亿人这个大关了,变成九千万了,再过多少年就剩了八千万了。一个国家对于后备人口,是必须要特别注意的。过分的计划生育政策,导致严格限制生育,强制流产,是太过分了,后果就是后备人口不足。莫言写的那个小说《娃》,再看一看,还是挺有先见之明的,人家得诺贝尔奖还是有道理的。
     
      上面这些,说是的婚姻家庭编傲岸中,大概有这么多新的有关系的制度的设想。这些部分的内容,都是改革家事法中最先要解决的问题。
     
      (二)继承法改革的新进展
     
      家事法中的继承制度这一部分,也有好多问题需要解决。对于这一点,学者主张的改革意见与立法机关想要做的改革之间,差距太大,完全不在同一个对话的焦点上。再加上法院在改革继承制度上的态度保守,所以,现在的继承制度改革的进展并不是特别明显,不过也还是有一些进展的。我想介绍这么几点。
     
      1.对遗产概念的界定采用概括式
     
      第一个方面,就是对遗产概念的界定采用概括式的方法做出规定。《继承法》在第3条规定遗产的时候,对工资、收入、经营所得等遗产项目一个个进行列举,列举完了以后,再加上一句“以及公民死亡时遗留的其他合法财产”。这种做法,就叫做列举式加概括式的遗产界定方法。国外继承法在规定遗产的时候,不采取这种方法,直接就规定被继承人生前所得的财产就是遗产。这两种方法相比较一下,哪一种方法好呢?当然是概括式的方法好,有一定的弹性。我们为什么会采取这种列举式加概括式,就是一直想要把遗产的概念,让老百姓都能够听懂、听明白究竟是是指哪些财产,因此才去做这样的遗产列举。
     
      2001年,我们在修改继承法的时候,就提到这个问题,要保持现在的这样对遗产的界定方法,针对新的社会财富问题,怎么讨论都拿不出统一的意见来。例如讨论网络虚拟财产是不是可以作为遗产,还提到的廉租房、经济适用房是不是遗产,等等。一旦要这么讨论遗产的界定问题,就必须一项一项去讨论,一项一项地确定它是不是遗产。其结果,不仅是立法上可能规定得不对,而且会限制遗产的范围。所以,我们主张对遗产的概念一定要把它改过来,就纯粹讲被继承人死亡时遗留的所得财产,就是遗产。现在的条文中,有一个概念是“一切合法所得的财产”。我们继承法修改小组在讨论这个问题时,我们都希望将来能够把那个合法二字拿掉,其实个人所得的财产就是合法财产,哪有不合法的呢?不合法的就不是你的财产,干嘛非得一定要说合法的呢?加上合法二字,可能会对人民权利做出了限制。
     
      2.增加继承人丧失继承权后的宽宥制度
     
      第二个方面,是增加了一个新的规定,是过去没有的,即继承人丧失继承权以后的宽宥制度。
     
      这个继承权丧失的宽宥制度是什么呢?比方说,现在规定有哪些事由,继承人就丧失了继承权。但是在继承人丧失了继承权以后,被继承人说,尽管你丧失了继承权,但是我还谅解你,还是要把遗产给你,这可不可以呢?其实是可以的呀。特别是现在我们有这么多的独生子女,要不给他,那给谁呢?他是第一顺序继承人,不给他,如果有没有第二顺位的继承人,就成了无人继承遗产,然后就收归国有了。所以,我们一直建议要规定宽宥制度。
     
      这次的草案规定了宽宥。第8条规定,继承人有下列行为之一的,丧失继承权:第一,是故意杀害被继承人的;第二,是为争夺遗产而杀害其他继承人的;第三,是遗弃被继承人的、或者虐待被继承人情节严重的;第四,是伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重的;第五,是以欺诈、胁迫手段迫使或者妨害被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重的。有这样五个方面的事由之一的,继承人就丧失了继承权,就不可以去继承遗产了。在这五种情况下,哪种情况可以适用宽宥呢?下面这个规定说,被继承人知道继承人有前款第三项至第五项,就是遗弃被继承人、虐待被继承人、伪造篡改隐藏或者隐匿销毁遗嘱或者以欺诈胁迫方法迫使他人设立变更遗嘱情节严重的,这三种情况下可以予以宽宥。被继承人宽宥之后,继承人丧失的继承权就恢复。这个规定应当是没有问题。但是有一点,我一直主张,杀害被继承人后,也是可以适用宽宥的。杀害了被继承人,怎么还能宽宥呢?问题是,故意杀人这个词,刑法上是分三种情况的,即既遂、未遂和预备。当然杀死了被继承人,这种情况还宽宥,是天理不容的。为了爹的遗产不被别人抢去,把爹给杀了,然后把财产都继承过来,当然不可以。但是,如果是未遂或者干脆就是预备,这也是杀害。那么在这样一种情况下,没被杀死的那个被继承人说,那毕竟是我儿子,我的遗产还是给他吧,不行吗?没有什么不行的。现在的规定,似乎这个杀害就不是那个意思。将来这个条文如果不改的话,这一个杀害的概念你,一定要既遂,一定是杀死了才不可以宽宥,没杀死的应该还是可以宽宥的。
     
      3.扩展代位继承人范围
     
      第三个方面,是扩展了代位继承人的范围。大家都知道,现行的代位继承人,一直是规定孙子女、外孙子女,他们才可以代位继承。孙子女、外孙子女实际上本来就是法定继承人,但是继承法没有采用孙子女外孙子女在法定继承顺序中去继承,而是用代位继承的方法来进行继承。我们一直主张,干脆就把孙子女、外孙子女直接规定到第一顺序的继承人中,保证遗产向下流转。开始立法机关也接受了我们的意见,最后还是推翻了,恢复了原状,还是现在继承法规定的两个法定继承人的顺序。孙子女、外孙子女也是仍然放到代位继承里去继承,既不是第一顺位法定继承人,也不是第二顺序法定继承人,还是代位继承人,用这种方法来保护孙子女、外孙子女的继承权。
     
      这次草案仅增加了一个新的代位继承人,就是增加了外甥、外甥女、侄子、侄女这一个层次的代位继承。说的是这个意思:被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。这就等于放宽了法定继承人的范围,把外甥和侄作为了法定继承人当中的代位继承人。
     
      我们主张,现行的中国继承法,法定继承人的范围太窄。我们民法典分则各编的建议稿中的继承法组和婚姻法组,在讨论这个问题的时候,两个组的意见是一致的,就是把近亲属界定在四亲等以内的血亲。但是,立法机关一直不接受,因为要有了四亲等以内的亲属发生亲属关系以后,四亲等以内的亲属就都是法定继承人。这样规定,法定继承人的范围就放宽了。我们当时设计了法定第四顺序或者第五顺序,就是法定继承有四个顺序或者是五个顺序,就可以尽量少地出现无人继承的遗产,法定继承人的范围越宽,无人继承的遗产就会越少,就避免把私人的财产收归国有。这个部分的建议没有实现,但在范围当中,增加了代位继承人,也算扩展了一点。
     
      4.增加打印遗嘱为遗嘱形式
     
      第四个方面,是增加了打印遗嘱这种遗嘱形式。在今天,各位在书写中,真正用笔来书写的,其实是很少了,特别要写一个文件,通常都是用电脑来写的。在这种情况下,就出现了一个问题,即打印出来的遗嘱,承不承认它的效力。在司法实践中,对打印遗嘱是否确认其效力,一直是一个重要的问题。去年,法国一些搞继承的律师、公证员,到中国人民大学访问,我们在一起座谈了半天,我就问他们,法国承不承认打印遗嘱。他们说,坚决不承认打印遗嘱,因为打印遗嘱没有办法确定它的真实性。我们现在的司法实践中,对于打印遗嘱经常出现,好多人在写遗嘱的时候没有采取手写的方法,是用电脑打字,写完了再打出来。这是现在大家的书写习惯。
     
      在实践当中,怎样去对待打印遗嘱,就出现不同的后果,认可其有效力的很少,有的干脆就不认可打印遗嘱的效力,因为法律没规定。有的法院认为,如果打印遗嘱每一页都有被继承人、遗嘱人的签名的,就认可它的效力。我们在讨论继承法时,认为应该实事求是,尽管它不符合原来规定的那些遗嘱方式,但是大家认为,符合一定条件的打印遗嘱,应该确认其遗嘱效力。这次草案采取这个办法,打印遗嘱应当有两个以上见证人的见证,遗嘱人和见证人应当在遗嘱的每一页签名,最后要签名并注明年月日。如果有两个见证人,在每一页都有见证人的签名和遗嘱人签名的时候,就应该确认它的真实性。既然能确认它的真实性,为什么不承认这种遗嘱是有效的呢?
     
      5.废除公证遗嘱优先原则
     
      第五个方面,是刚才说的,废止了公证遗嘱效力优先原则。这样的改革,对公证处的工作不利,但是没有办法,不能再继续维持这样的规则,这是牺牲了遗嘱人利益的规则。因为被继承人在最后的弥留之际要改变遗嘱,公证机构又不及时公证,最后就没有办法让遗嘱人按照他真实的意思去分配遗产,这是违反遗嘱自由原则的。其实现在说起来有一个情况,我不知道大家了不了解。中华遗嘱库存在一个问题,我跟他们的法律顾问说过好多次,一定要想到这个问题。他们认为,中华遗嘱库受大家欢迎,现在来申请要立遗嘱的人都排到明年了。就是今天去申请立遗嘱,得排号排到明年来写。可是,如果立遗嘱人就在这个等待的期间里死了,谁来承担这个不能实现立遗嘱的损害后果责任呢?有人说,那和我们有什么关系呢?怎么会没有关系呢?遗嘱人现在要立遗嘱,你让他明年来立,遗嘱人现在处理遗产的意思就没有办法确定下来。这个事情绝不是小事情,是要牺牲遗嘱人以及遗嘱继承人的利益的。
     
      6.增加遗产管理人制度
     
      第六个方面,是增加了遗产管理人的规定。过去没有完善的遗产管理人,就有一个规定,谁占有遗产谁就负责管理遗产,这种做法是不负责任的。现在有五个继承人,谁占有遗产,谁就是遗产管理人,这是有利害关系的。所以,应当设置遗产管理人制度,遗产管理人还应当有他的权利,有他的义务,才能够把这个遗产管理好,真正使他的遗产能够按照法定继承或者按照遗嘱继承去流转。
     
      草案的规定,有一点是对律师利好的事情,即规定遗产管理人有两种类型;一种类型是无偿的,比方亲戚来做管理人,就是无偿的;还有一种是有偿的,有偿的找谁好,最好是找律师啊。一找律师,律师就增加了一项业务,从中就可以收费了。把遗产管理人确定可以是有偿的,也可以是无偿的,就可以解决一个专业遗产管理人的问题。如果碰到一个几十亿的遗产继承案件,去做这个遗产管理人,遗产管理人很辛苦,而且还必须公证,要去作遗产登记、核对遗嘱各方面事情,最后怎么去分配遗产,都是遗产管理人来处理的。这里,遗产管理人要按百分之多少收费,就可以赚好多钱,合理合法。
     
      7.承认遗嘱抚养协议
     
      草案还有一个新的改革进展,就是承认继承人和被继承人之间的继承抚养协议。大家知道,原来只有遗赠扶养协议,即被继承人和没有继承关系的人,签订一个协议,约定扶养人承担遗嘱人的生老病死扶养义务,遗嘱人死了以后,遗产就遗赠给扶养人。实践当中有这样的情况,就是被继承人和继承人当中的一个人或者几个人,签一个协议,被继承人死了以后,遗产由一个或者一部分继承人来继承。这种情况在现实生活当中有,但是在法律上从来没有规定过。这次把它规定进来,适应实际生活的需要。
     
      现在讨论的另一个问题是,被继承人和继承人之间订了一个继承扶养协议,这个没有问题。现在是与被继承人无关,三个哥们都是继承人,他们之间签订一个协议,说老大去扶养老爹,老爹死了,遗产都给老大。这样的协议有没有效力?我们想,是不是能够有条件的承认这也算是继承扶养协议呢?这个条件怎么去设计,我们还在研究。
     
      继承法这一部分的改革,总的说起来,好像进展不是特别大,就这几个方面来看,我觉得还算是做的比较好的。总的说起来,是立法机关在修订民法分则中有一个思想,就是不要使调整迷失法律关系的规则有太大的变化,尽量保持稳定,如果过去的制度没有特别严重的问题,就尽量不要改它。我们学者特别想要改的,就是遗产、法定继承的继承人范围和法定继承顺序这些部分。前一段本来有挺好的前景,现在看来还是很难实现的。
     
      三、我国家事法改革还需要进一步完善的问题
     
      (一)婚姻家庭制度改革需要进一步完善的问题
     
      在第三个部分,我就想再说一说我国家事改革中,还有哪些方面可以尽量去进一步完善的问题,也分两部分来讲。先说婚姻家庭制度这一部分的问题,然后再说继承制度的问题。
     
      在婚姻家庭制度中,需要进一步完善的改革,可以考虑这么几个重要的问题。
     
      1.关于虚假婚姻关系问题
     
      第一个问题,是关于虚假婚姻关系的问题。
     
      在《民法总则》中规定了虚假民事法律行为是一律无效的。虚假行为在民事法律行为部分写了这个规则以后,在实践当中的婚姻家庭制度中,会有什么样的体现呢?我觉得,虚假法律行为无效的规则,在婚姻家庭制度中,最重要的恐怕就是假离婚的问题。我国可能是全世界假离婚最多的国家,当然外国也有假离婚,不过,我国出现这样的情况,外国人是不能理解的。比如说,明天、后天商品房就要限购了,这一天开始,夫妻就要连夜去排队,乐滋滋的拿着结婚证去离婚,就是为了能够再多买一套房。离婚后,绝大多数人都是离了婚,买了房以后又恢复婚姻关系了。但是,也有确确实实是早就想离婚了,终于借机离了,然后就说拜拜了。对方就说,不对呀,不是说假离婚吗?怎么真离婚啦?所以,就有一个问题,假离婚也是要经过登记的,一旦虚假离婚经过登记以后,其实就是真离婚,因此,假离婚到底是有效还是没有效,可不可以适用《民法总则》的规定,请求法院依法宣告无效呢?比如,能够证明这是虚假离婚的,法院能不能就把它撤销了呢?对这种情况,如果要想主张是虚假离婚的话,必须首先要有证据证明当时商量就是假离婚,即通谋的虚假行为,其次还必须赶在对方没有再婚之前来主张无效,因为对方一经再婚,身份关系就不可以因为这种情况而被撤销,否则,就把法律关系弄乱了。当然,也有一个问题,其实已经到这种份上,就是恢复了婚姻关系,也没有太大的好处。但它毕竟是一个问题,而且这个问题不仅仅是一个离婚的问题。还有虚假的房屋登记行为。一个虚假的房屋买卖合同,去登记了,难道不产生物权转移的效力吗?要想撤销这个登记,也要证明买卖行为是虚假的,确认是虚假的以后宣告无效,才能去把登记变更过来。我觉得这个道理应该是一样的。
     
      2.关于撤销婚姻关系的主体
     
      第二个方面,还提了一个想法,就是现在规定,胁迫结婚的另一方可以向婚姻登记机关要求撤销婚姻关系。《婚姻法》把这一部分权力给了民政机构,只要能证明是胁迫的话,就可以去撤销原来的婚姻登记。我们都认为,这种撤销的权力应该是法院的权限,一个行政机关怎么能够撤销一个登记行为呢?不过,这部分还没改,我们都觉得这是应该经过诉讼才能够解决的问题,而不是行政权力的问题。
     
      3.关于亲属的种类
     
      第三个方面,婚姻家庭编应该规定详细的亲属种类和亲属制度。对于亲属的规定,虽然草案中规定了简明的亲属制度,但是规定得太简单。这就像《民法总则》也规定了物的制度,但是规定得太简单了一样。物就规定包括动产和不动产,这种话说不说都行。要规定物,就一定要规定什么样的物,用什么样的规则。这样才能对这些不同的物去进行规制。现在这种规定算什么呢?没有办法解决实际问题。
     
      仅仅规定了亲属,但是不规定什么样的亲属、什么样的亲属类型,以及不同亲属的关系远近,也是不行的。
     
      我国在亲属关系的远近上用了一个词,就叫代,以代来算。三代以内的亲属不可以结婚。这个代,是特别含糊的概念,所以一代,爷爷、父亲、子女,就是三代。“代”不是一个严格的亲属关系远近的概念,直系亲属用“代”来界定,可以看出来远近,但是在旁系血亲就看不出来了。所以,用亲等制度来解决,就能够算出来几亲等。所以,我们的这个世代亲是一个特别笨的方法,而且这么多年就拿着这个落后的制度不放。
     
      4.应当规定“家”的概念
     
      第四方面,就是应当规定“家”的概念。有亲属,就要有家。我国过去一直不讲家制。民国民法就专门规定了家制,规定“家”有家长,家长主持家庭会议,家庭会议决定家庭的重大问题。这是很好的制度。我们就骂有家长就是封建主义的猪肚。其实家长的权力不过就是召开一个家庭会议而已,有什么封建主义呢?并不是说,家长还可以打骂家属。当然,现在的家,都是小家,但是如果要是个大家,几代人在一起生活,这时候就需要有一定的亲属生活秩序,家制就十分必要了。
     
      这一次的草案用了一个“家庭成员”的概念,但是还没有“家庭”的概念。既然有家庭成员,那就一定就有家,没有规定“家”的概念,就是不完整的家庭制度。
     
      2017年9月份,我在北京西城区律协给讲课,将《民法总则》。讲完课后在马路边等车回家。有一个律师跑的满身大汗,找到我,问一个问题:“你们写《民法总则》为什么不写家呢?”我说,我也想写,但是立法机关不写,也没有办法。他说,我就想问你一个问题,中央领导在外国访问回来以后,第一个上哪儿去?我说:回家呀。他说,对呀!那为什么就不写家呢?家的问题,婚姻家庭编是应该考虑规定的。
     
      5.关于法定婚龄问题
     
      第五个方面,我们有一个建议,没有被采纳,就是关于法定婚龄的问题。
     
      法定婚龄,现在规定的是男22岁、女20岁。上一次在法工委讨论这个问题的时候,大家都主张男女平等,女20岁,为什么男的就要22岁呢?男的也可以早点嘛。要特别考虑的一点,就是现在欠缺后备劳动力,后备人口不够,尤其年轻人不够。在这种情况下,很有可能再过几年人口增长率还是继续下降,那就该采取刺激人口增长的做法了。是不是规定男20岁、女18岁就可以结婚呢?或者都是20岁也不错啊!
     
      6.关于同居问题
     
      第六个方面,应当规定同居关系,是太有必要了。现在的同居,主要有两部分,一部分是老年人同居,丧偶老年人再婚的麻烦太多,现在大量的都采取同居的办法。在这样一种情况下,对他们这种同居会产生什么样的后果,发生纠纷应该怎么去处理,应该有规定。还有一部分,是青年人的同居。过去说,两个人要是没有结婚偷偷住一宿,就有道德品质问题了,就可能要检讨,现在哪还有这么严格啊!都是先住在一起试试再说,孩子都差不多了,才开始要结婚的。
     
      同居应该有一定的规范。对于同居关系,世界很多国家的民法都做了规范。它既然是一种社会现象,就一定会产生纠纷;有纠纷,就一定要有一定的规范来解决。现在采取不理的方法,是有问题的。
     
      7.关于同性性伴侣的问题
     
      第七个方面,是不是要对同性婚姻或者同性性伴侣作出规定。解决同性婚姻关系,有两种方法,一种是采取同性伴侣的方法;一种是承认同性婚姻合法化的方法。我们都觉得采用同性婚姻的方法可能有一定的问题,所以比较倾向采用同性性伴侣的方法。同性性伴侣的家庭也可以收养子女,也可以有哪些共同生活规则。
     
      同性恋是一个社会现象,并非病态,社会应当尊重他们,法律应当保护他们的权益和诉求。我去年写过一篇文章,讨论给同性恋者治疗的侵权责任问题,评论采用电击的方法治疗同性恋的案件。北京有一个小伙子是同性恋,他看到成都某处诊疗所可以治疗同性恋,就打电话联系,能治疗同性恋吗?对方说能。他说那我要去的话,能接受我吗?对方说能。这个人就去了,治疗中确实给他电击了一次。把这些证据都弄好了以后,这个人向海淀法院起诉,主张侵害了同性恋的合法权益要求,要承担赔偿责任。最后法院采取折中态度,确认是侵权,但是不判决赔偿。
     
      世界卫生组织明确规定,同性恋不是病,不准采取任何方法对同性恋进行治疗。我国卫生部也确认这个世界卫生组织的规则,不可以给同性恋治疗。我们应当尊重同性恋者的权利,但是,目前规定同性性伴侣的制度,好像距离比较远。
     
      8、关于人工生育子女问题
     
      第八个方面,应当规定人工生育子女视为婚生子女。现在有两种情况:一种情况是过去讲的人工受精所生育的子女,最高人民法院已经有司法解释了,视为婚生子女。第二种情况,是代孕所生的子女。上海法院去年做了一个判决,征求过最高人民法院的意见。案件情况是,两个人都是再婚,女方说自己不能生育,男方说没关系,两个人就结婚了。结婚以后还想要孩子,就去找代孕。现在我们不去讨论人家在哪儿代孕的问题,就说子女问题。想办法代孕,用别人的卵子和丈夫的精子培育出了人工胚胎以后,又找了一个孕母怀孕,生了两个孩子给他们了。夫妻两个人和两个孩子生活的挺好的。后来这个丈夫交通事故死亡了,两个孩子由女方抚养。婆家说,那根本就不是你的孩子,是你的卵子吗?是你生出来的吗?什么都不是你的,你和我们这俩孩子一点血缘关系都没有,你留下孩子走吧。女方不同意,发生了争议。
     
      在人工受精方面,一是丈夫本人的精子;二是丈夫的精子和他人的精子混在一起,因为丈夫的精子质量不合格,与健康人的精子搀在一起去授精;三是纯粹为别人的精子。不管是用这三种情况中的哪种人工授精方法,所生的子女一律视为婚生子女。因为是双方自愿的。如果去做亲子鉴定,鉴定出来肯定就不是丈夫的,那怎么办呢?所以,就视为婚生子女,不可以再去鉴定推翻。
     
      现在的问题是,人工受精所生子女是这样的结果,为什么到了卵子的问题时,怎么就采取相反的政策,就变成视为继子女了呢?这是没有道理的。有的解释说,主要是考虑到卫生部有一个禁止代孕的规定,一旦说代孕所生子女视为婚生子女,是不是会影响卫生部规章的权威性。我说,这完全是两码事,所以,我写了一篇文章,批评法院的这个判决。对于这两种人工方法生育的子女,都应当视为婚生子女,应该写到婚姻家庭编中,要不然的话,这些问题还是解决不了。
     
      (二)继承制度改革需要进一步完善的问题
     
      对于继承制度的进一步改革问题,我主要提以下几个意见。
     
      1.关于规定继承权的概念
     
      现在的立法草案中,没有规定继承权的概念,应当对继承权有一个界定。
     
      2.关于继承权恢复请求权
     
      刚才我提到,草案第2条规定,国家依法保护自然人的私有财产继承权。这和《民法总则》第120条的规定是重复的,建议在这个条文中规定继承权恢复请求权。
     
      在保护民事权利的制度中,有两个请求权系统,最典型的就是保护物权的物权请求权和侵权请求权。一个物权受到损害,有一个物权请求权的保护系统,有一个侵权请求权的保护系统,这两个权利保护系统相当于什么呢?我理解是这样的,物权请求权是绝对权的请求权,它相当于权利本身自己带有保护自己的方法,就像每一个人依靠自身的免疫力可以抵抗病毒的侵害一样。比方说,感冒了,喝水、好好休息,照样可以好,这就是物权请求权的方法。感冒了,吃药打针也能好。吃药打针就是侵权请求权的方法。这两个请求权,一个是权利本身内在的保护方法,一个是权力之外的外在保护方法。
     
      继承权恢复请求权就相当于物权请求权,就相当于人格权请求权,所以这部分应该规定。
     
      3.关于“合法遗产”的表述
     
      草案第4条规定,遗产是自然人死亡时遗留的一切个人合法财产。在界定遗产的时候,是不是一定要规定为“合法”财产呢?我们认为是没有必要的,遗产就是自然人死亡时遗留的一切个人财产,合法去掉就最好了。
     
      4.关于继承权的丧失与宽宥
     
      关于丧失继承权,前边说过了。一是,杀害继承人丧失继承权,也是对的。但是,杀害继承人是有不同情况的,对于未遂、预备,应当可以宽宥。二是,伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,现在规定要有情节严重的,才丧失继承权,其实只要做了这个行为,就应该丧失继承权,用不着规定为情节严重。在什么情况下,才能够判断伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱是情节严重呢?把遗嘱给烧毁了,就应该丧失继承权。
     
      5.关于父母的法定继承顺序
     
      在法定继承顺序方面,涉及父母的法定继承顺序的问题。遗产的流转顺序,一定是向下流转的,应当减少向旁流转,尽量不要向上移转。这里就有一个问题,现在规定是第一顺序法定继承人有配偶、子女、父母。父母作为第一顺序法定继承人,遗产的流转方向一定是向上流转的。什么时候才能出现法定继承人是父母呢?那就一定是儿子先死,儿子死在老子的前边了。这本身就是一个小概率事件,正常的规律肯定是父母先死,然后子女才死。出现意外了,才可能造成子女先于父母死亡的这种情况。如果子女出现意外先死亡了,由父母来继承,父母继承了这一部分遗产以后,很快父母就死了,父母的法定继承就会向旁流转了。所以,规定父母是第一顺序法定继承人是不符合遗产流转自然规律的。
     
      父母应该是第二顺序继承人。这个部分也是有好多人都不赞同的,包括我们民法学界不搞继承法的人也有反对,说这就是不孝子孙。法国的继承法改革,父母不仅仅列在第二顺序,而且他列在第二顺序时,他实际取得的遗产叫“虚的所有权”,就是父母一旦发生继承,他继承了这个子女的遗产,是虚的所有权,真的所有权并没有到他手里。等到他死了以后,就回到孙子女的手里去了。这是保证遗产向下流转的一个的规则。
     
      怎样才能够说服大家赞成父母排在第二法定继承顺序,其实,我们现在每一个人积极努力工作去多赚钱,除了现在的生活和养育家庭以外,最大的心愿是给将来自己的孩子留下一些财富。有没有这样的,说要好好赚钱,死了好让我妈来继承!?有人如果这么想,那就是一定预料到自己比妈要先死。每一个人在努力的时候,其实都是想让子女在今后生活会更好一点,这才是多数人的想法,是符合规律的。所以,这么去想问题,可能就会想得通。立法机关没有才按我们的这个意见,我觉得我们的意见还是对的。
     
      6.关于配偶的法定继承顺序
     
      我们一直主张配偶不应该作为第一顺序法定继承人。我在写这个文章后,有一天就被头条给转载了,结果好多网友都骂,说什么狗屁法学家,都不知道配偶是第一顺序法定继承人,就这种也配叫法学家。
     
      说起来,配偶作为第一顺序法定继承人,绝大多数国家不是这样规定的,而是规定配偶作为无固定顺序的法定继承人,我给起个名,叫零顺序,就是有第一顺序的,配偶跟第一顺序继承;有第二顺序的,配偶跟第二顺序继承;也有的规定有第三顺序的,跟第三顺序继承。一、二、三顺序都没有的时候,配偶自己继承。其实这样规定配偶的继承,配偶偶的权利能够得到更好的保护。比方说,配偶和第二顺序法定继承人一起继承的时候,配偶自己要独自继承固定的比例份额,不管第二顺序(父母)有多少人,都只能继承剩余部分的遗产。其实,这是最能保护配偶继承权的一个做法。
     
      7.关于遗赠问题
     
      关于遗赠的问题,现在规定遗赠要遗赠给国家、集体以及他人。我建议,把国家、集体删掉,因为遗赠是私人的问题,干嘛要把国家、集体放到第一位呢?反对者说,我们首先应该想到国家,但是,私人的财产问题,应该听凭人家自己的意愿,干嘛去引导要先给国家,再说国家要私人的财产干嘛呢?民法就是私法,是保护好私人权利的法,保护国家的权利,那是公法的问题,不是民法问题。在民法中,民事权利永远是第一位的权利,怎么能够保护好每一个人的私权利,才是我们应该去做到的事情。
     
      我在四川师范大学讲人格权问题时说,我们在立法当中,能给老百姓争取一个权利,我们就争取多规定一个权利,能给老百姓多争取一个条文,我们就多写一个条文。因为这样就会给全国老百姓增加一个权利,增加一个保护他们的条文,有什么不好呢?
     
      8.关于是否要规定特留份问题
     
      在遗嘱继承中,必须要规定特留份制度。可是直到今天,仍然没有规定特留份。我们的继承法从来就没有规定特留份。
     
      特留份说的是,有法定继承人,但是遗嘱人想要在自己死了后,不把遗产给法定继承人,而是想给法定继承人以外的其他人。这种处遗产的方法当然可以。但是,遗嘱人必须要给自己的法定继承人留出一定的份额,才可以去做这样的处分。庐州二奶遗赠案,大家都知道。当时法院认为,这个案件的遗嘱是违反公序良俗的,因而判决遗嘱无效。但是,必须要看到,对此一旦适用公序良俗原则的时候,就整个否定了遗嘱的效力,否定了遗赠制度。如果法律规定了特留份,遗赠人只有在特留份意外的遗产,才是可以自由处置的。这样规定了特留份,又没有侵害到法定继承人的权利,同时又能满足了权利人处分自己遗产的自由,是更好的方法。但是,对这个问题,无论如何也没有说服立法机关。这是一个遗憾。
     
      9.关于遗产清单问题
     
      最后说一个问题,继承制度改革中还是缺一个问题,就是仅仅规定了遗产管理人,但是没有规定遗产清单的具体规则。这个遗产清单太重要了,不仅仅是一般的老百姓继承时,这个遗产清单很重要,那些标的大的遗产继承案件中,遗产清单就更为重要。其实,遗产继承到遗产分配这一段,有点像破产,要有破产管理人,要申报债权。因为遗产处理不仅要保护继承人的利益,更重要的还要保护被继承人的债权人的利益。要制定遗产清单,明确其效力,同时规定清单如何制定,由谁来保管,然后按照这个清单和相应规则一点一点地去分配这个遗产,才能够真正做到在保护好继承人合法权益的同时,保护好被继承人的债权人的权利,真正做到公平合理,符合司法的要求。
     
      以上这些问题,都应当在法律中进行规定,我也努力尽职尽责,表达自己的立法建议,采取立法措施,把民事主体的民事权益保护得更好。

    【作者简介】
    杨立新,天津大学法学院卓越教授,中国民法学研究会副会长。

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