违法所得打赏女主播是否应退还和善意取得制度
2018/7/13 13:39:20  点击率[783]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】违法所得;打赏女主播;善意取得
    【全文】

      据报道,近日,江苏镇江会计王某侵占公款打赏女主播一案作出宣判,29岁男子王某因犯职务侵占罪获刑7年,并处没收财产20万元,责令退赔所有侵占款项。被告人王某系镇江一房地产公司的会计,月薪3000多元,王某沉迷网络直播,侵占公司款项930万元,以打赏的方式博取网络女主播的欢心。王某每周都瞒着妻子,以出差为借口到上海与女主播线下开房“幽会”,最多一晚就花费数十万元。王某当庭表示无力退赔。
     
      巨额打赏是否应当退还法律没有明确规定
     
      本案牵涉多名知名网络女主播,每人被打赏的金额都在100万元以上。尽管视频被打码,还是被网友认出其中有“直播一姐”之称的冯提莫。冯提莫正式回应,承认与涉事的会计王某见过面,不过对他并不是很了解,希望执法单位联系她退还礼物。冯表示,因为需要交税,最后拿不到(160万元)那么多。有网友计算,160万元的打赏,直播平台分走一半,经纪公司再分走一半,缴纳个人所得税后,冯的实际收入在30万元左右。
     
      对于女主播是否应当退还巨额打赏,网络舆论(包括法律界)呈现两极分化。有人认为女主播是在不知情的情况下接受打赏,属合法收入,不能强制女主播退还;有人认为用赃款进行打赏,女主播应当退还。
     
      这看似只是一则娱乐版上的八卦新闻,实际上却蕴藏着很大的法律问题。随着网络直播经济的兴起,此类案件势必呈现多发态势。但对使用赃款在直播平台充值打赏女主播如何处理,却尚未有明确规定。这极易造成“同案不同判”的不公现象。
     
      笔者在最高人民法院所办的中国裁判文书网查询,2017年之前不存在相关刑事判例,2017年发生7起,2018年截至4月,已有3起,被告人或侵占、或盗窃、或抢劫、或诈骗财物后在网络直播平台充值打赏女主播,法院均判决责令被告人退赔被害人,或对剩余赃款继续予以追缴,发还被害人或被害单位,但并未明确是否向直播平台和女主播追缴。仅在2017年4月天津市滨海新区人民法院高某、李某职务侵占案中,判决书载明网络主播吴某退缴赃款人民币18万元。
     
      其实,女主播是否应当退款,关键法律问题在于:用赃款打赏女主播,到底是属于购买服务?还是赠与行为?如是购买服务,且女主播不知情,则适用“善意取得”原则,可以不予退还。如是赠与行为,不论女主播是否知情,都应当作为赃款退还。
     
      打赏女主播不宜定性为购买服务
     
      有人认为,打赏女主播是购买服务,即对女主播提供歌舞、互动等服务的购买。我认为这种理解不妥。
     
      首先,网络直播平台多采用免费的方式吸引观众,并不需要购买门票才能进入。对于不特定网友而言,无需承担交费的硬性合同义务就可以围观,打赏与否完全随意,那可能还是定性为赠与行为更为合适。这好比街头卖艺,有人给钱,但不给钱也可以围观。
     
      另有一种专业性的直播,如网络直播课程,即所谓“知识付费”,需要事先付费才能进入直播界面,这才是购买服务。而网红女主播显然不是。
     
      其次,如是购买服务,应当有一个被市场认可的合理对价范围,而打赏却没有。被告人会计王某说,他一开始打赏一两百元,女主播对他爱理不理。而他开始侵占公款打赏,金额加大,女主播就主动联系他了。也就是说,打赏根本不存在合理对价范围,不能认为是对女主播线上互动服务的购买。假设会计王某给女主播打赏1万元,女主播就主动联系他,但如果当天有个真的富二代打赏10万元,女主播极可能不再搭理王会计。而如果当天有土豪打赏100万元,女主播更大的可能连富二代都不搭理了。
     
      因此,我认为将打赏定性为赠与行为更为妥当。即赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人,受赠人同意接受的行为。
     
      网络虚拟礼物目前不具有财产属性
     
      现在的各个网络直播平台打赏,基本不会直接打赏现金,而是网友先在直播平台充值,购买虚拟礼物,如鲜花、火箭、游艇等等,再打赏给主播。主播接受虚拟礼物后,和直播平台分成。如果女主播接受打赏的行为被定性为赠与,那么,由于存在牵连关系,网络直播平台销售虚拟礼物,也应随主播行为的性质来界定,而非简单的认定为买卖行为。我认为定性为预付款更为妥当。类似于超市的商业预付卡(购物卡)。
     
      对于虚拟礼物的定性,直接关系到网络直播平台是否也有退还赃款的义务。这涉及到极具争议性的网络虚拟财产是否属于法律意义上的财物的问题。
     
      我国台湾地区,在1997年修正“刑法”时,曾将“电磁记录”增设为动产,但在2003年修正时,又将其删除。我国的《民法总则》则对虚拟礼物的财产属性采取了回避态度。
     
      目前,确实存在多个将游戏装备等网络虚拟财产定性为财物的判例,但也有更多将此类犯罪定为非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚。我认为,目前不宜将虚拟财产定性为法律意义上的财物,否则将面临一系列难以解决的难题。
     
      首先,虚拟财产不具有稀缺性。虚拟财产本质上是服务器的电磁记录,可无限复制,其价格由发行商自行确定,而非市场交易形成。假设打赏女主播的鲜花一束100元、火箭一个1万元、游艇一艘10万元,但实际上这些虚拟礼物可以无限产出,不具有流通价值。否则,有人通过黑客手段盗取某平台1000艘虚拟游艇,如果按照盗窃1亿元财物定罪量刑,岂不荒唐?
     
      其次,虚拟财产没有稳定的价值。网络虚拟礼物并不通用,对于甲平台使用者价格高昂的虚拟礼物,在乙平台使用者那里一文不值。对于不玩网络直播者而言,无法变现,更是毫无价值。因此,不存在能够被普遍接受的虚拟礼物价值计算方式。
     
      实际上,在2013年最高人民法院、最高人民检察院起草《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号)时,就研究过这个问题,但被否定。
     
      当然,随着技术的迭代,也许将来会出现具有稀缺性、高度流通性、被公众认可的网络虚拟财产,但目前显然条件还不具备。
     
      善意取得制度是为了保证交易稳定性
     
      赃款赃物应当追缴或退赔,这是法律通行的原则。《刑法》第64条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”。
     
      但是,法律明确规定了追缴赃款赃物的例外情形。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第11条:“第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。”
     
      “善意取得”制度成立的条件,一是无权处分,二是出于善意(即不知情),三是支付合理对价,则第三人即依法取得对该财产的所有权。善意取得制度的存在,是为了保护交易的稳定性,促进市场经济的安全便捷。因为在交易过程中,不可能要求详细考察对方的钱款或标的物是否合法,否则就会造成市场交易成本太高。试想一下,如果每次交易都需要证明款物是合法所得,还怎么保证交易效率呢?
     
      直播平台和女主播应当退还赃款
     
      赃款打赏女主播是否要追缴,取决于对打赏的法律定性。
     
      善意取得的财物,也可以是一种服务。如果把打赏定性为购买服务,则适用善意取得,即使是赃款也不能追缴。因为打赏的赃款是对女主播提供服务的对价。假设王某巨额打赏是对女主播提供线下陪同服务的购买。160万元并不能说是不合理对价。市场合理价格是由市场行情、交易习惯等决定的。和巴菲特共进午餐的价格早就超过了100万美元,没有人觉得昂贵。上海某养成系的女团,严禁成员和粉丝私下会面,因为见面会是要付费的,握手则要额外付费。这就是购买服务。
     
      当然,前提是合法服务,如果女主播提供的是非法服务,就不受法律保护,违法所得应当收缴。
     
      但是,如果按照前述理由,将打赏定性为赠与行为,由于赠与是无偿的,没有支付合理对价,且是赃款,不适用善意取得,应当追缴。不仅是女主播应当退还赃款,由于直播平台的虚拟礼物不具有财产属性,且与对女主播的赠与行为存在牵连关系,也应当退款。
     
      直播平台和女主播,分别缴纳了企业所得税和个人所得税,一旦均需追缴,则所得不存在了,已经缴纳的所得税自然也应当退还。当然,这在司法实务中存在难度,亟需相关的法规予以明确。
     
      女主播是否应退赔共同挥霍的财物
     
      除了巨额打赏之外,如果会计王某还用赃款购买房产、汽车、奢侈品(而非虚拟礼物)赠送给女主播,该奢侈品作为赃物,当然应当追缴。那么,办案机关能否以上述物品系用赃款购买为由,要求商家退款呢?
     
      基于前述善意取得制度,商家没有审查资金来源的义务,对是否赃款并不知情,且以市场正常价格交易,答案当然是否定的。所以通常的做法是,办案机关追缴赃物后,予以拍卖变现后再发还被害人或被害单位。
     
      但是,如果会计王某用赃款购买豪华大餐、旅行等非实物服务,和女主播共同挥霍了呢?对于餐厅和旅游公司,已经提供服务,且对赃款不知情,已经善意取得,不可能退款,对于被告人,当然应当责令其退赔,而女主播有退赔一半费用的义务吗?
     
      尽管这种情况女主播存在不当得利之嫌,但在司法实践中,还要考虑是否具有可操作性。现金和实物容易追缴,但大餐和旅行怎么追缴呢?在共同挥霍中,钱款的实际支配人还是被告人,如果责令接受赠与的女主播退赔一半费用,于情于理并不合适。
     
      结论
     
      直播平台作为商业公司,通过网民的赠与行为而非交易行为获得营业收入,这是一种全新的经营模式,目前我国法律对此还存在很多空白,如随着用违法所得打赏的案件增多,直播平台和主播是否应当退还,亟需尽快立法或出台司法解释加以明确。
     
      如果为了绝对保护交易安全,则规定绝对保护善意第三人,如意大利法律规定,不论第三人是有偿还是无偿取得动产,都适用善意取得;如果为了绝对保护原物主的所有权,则规定一切赃款赃物不适用善意取得,如俄罗斯法律规定,取得人从无权转让的人有偿取得,不论是否知情,财产所有人都有权要求返还。抑或在两者间找到平衡点。这取决于立法者的价值取向。

    【作者简介】
    周筱赟,作者系广东广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长。

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