挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十二章)
2018/7/11 10:16:06 点击率[117] 评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      第十二章行政程序
     
      第一节行政程序概述
     
      “程序是法治的基石。”
     
      此言颇有几分道理。所谓程序,不过就是有所规范的行为过程罢了。
     
      法治的核心要义是——国家遵法!!!而不是国民守法。
     
      国家遵法,体现为国家机器遵法、国家机关遵法、国家权力主体(即公法主体)遵法。公法主体遵法的突出表现(并非全部表现)就是公法行为程序合法。判断公法行为是否合法的最基本、最常规标准就是程序规范。只有通过了程序规范的检验,才会面对实体规范的衡量。
     
      程序的法律规范,通常仅针对公法主体。倒不是私法主体无需程序规范,而是私法主体的程序规范主要表现为意定或约定规范,而非法定规范。
     
      意思自治,这是私法主体的私法行为的基本原则。
     
      遵从法律,这是公法主体的公法行为的基本原则。
     
      “法律程序通常被视为人治与法治的分水岭,是法治进步的时代标志和基本推动力。”
     
      程序规范,其实质和表现就是行为规范。法律程序主要针对公法主体的公法行为。
     
      所谓人治,就是权力不受约束、没有规范的国家治理模式;所谓法治,就是权力受到约束、有所规范的国家治理模式。
     
      因此,法律针对公法主体的程序规范的有与无、多与少,就成为了“人治与法治的分水岭”。所谓的“分水岭”,有比喻的意味、甚至夸张的成分,因为程序规范的有与无、多与少,没有绝对标准,往往只是相对而言。
     
      程序规范,显然具有标志价值,但却肯定没有推动功能。法律是死的,而人则是活的。如果人心不向往法,那么再美妙绝伦的法律也只是具文。法律是现实世界的镜像,法律是被动的,而人则是主动的:是人制定法律,而不是相反;是人的进化缔造了法律的进步,而不是相反。
     
      面对那些具有实效的内容邪恶的法律规范,大可不必大呼小叫、大惊小怪,因为呼叫或者惊怪不仅无益,而且无效。实效,是法律的生命。具有实效的法律规范,就是现实世界的真实写照。至于邪恶与否,那根本就不是法律的属性。判断法律的高低优劣:别看正邪,看实效。再烂的法律,如果好使,那就是好法律。
     
      有太多的法学学人醉心于、致力于法律的外观样态或内部机理,而忽略、忽视了法律的真正价值所在——实效性。请淡化法律的主观评价,而重视法律的客观效果。当然,法律的微观技术层面的问题,不属于主观评价。
     
      法律的价值取向,可以讨论或争论。脱离现实的价值取向,实不足取;法律的微观技术,无需讨论或争论。违背技术标准的法律,必须完善。
     
      “程序的控权作用受到推崇,通过程序控制权力是人类社会的重要经验。”
     
      控制权力,主要应该是指权力的有无或大小(静态的初始控制)。当然,如何运用权力(动态的过程控制)也可以被视为控制权力。在很多情况下,怎么干比干什么,更为重要。
     
      “可以说,没有行政程序,就没有行政行为。”
     
      不好意思,这只是应然,但却不是实然。在法治缺失的年代,没有行政程序,居然就有行政行为。即使是在今日中国,依然有大量的行政行为没有行政程序规范。
     
      “行政程序既有制度化程度高低的不同,更有正当性足够与否的差别。”
     
      此言精警!恰如有无法律、法律多少与有无良法、良法成色的关系一样,前者是事实判断,而后者则是价值判断。法律的价值判断,往往是纸上谈兵、徒劳无益的。
     
      不同的法律价值取向,无疑具有指引方向的作用。
     
      一、行政程序的概念和特征
     
      “它(即行政程序——笔者注)保证了行政行为具有过程性、行政过程具有开放性、行为过程具有正当性。”
     
      所谓的行政程序,当然应该是指经过规范的行政行为的过程。其中可能会包括其他相关主体(如行政相对人)的行为,但是,行政行为一定是行政程序规范的重心。行政程序规范除了针对主体的行为之外,也必然会涉及其他相关因素。
     
      任何行为都具有过程性,而不论是否经过规范。因此根本就无需行政程序予以保证。行政程序的核心要义就是进行规范,而不是行政行为任意展开的过程。
     
      规范的行政程序不必然具有开放性。所谓的开放性,似乎应该是针对行政行为各相关主体以外的其他主体而言的。
     
      规范的行政程序应该具有正当性。这是对行政程序规范自身属性的要求。
     
      “信息公开是行政程序民主化的体现,而信息对称是行政程序公正性的表现。”
     
      此言似是实非。信息公开,既可以是实指一种行为过程,也可以是虚指一种价值取向。民主化并非行政程序的价值追求。信息公开与民主仅仅具有十分缥缈的关系。
     
      信息不对称,这是一种客观现象,通常是专业分工而非信息垄断的必然结果。信息公开与信息对称并不具有必然关系,在绝大多数情况下,信息公开都不能够使信息不对称变为信息对称。信息对称的追求并不理性,是一个伪命题。
     
      “不是所有的行政程序都必须法律化。”
     
      此处的“法律”,似乎应该是指广义的法律,即《立法法》所涉及的各种规则形态,包括法律、法规和规章。
     
      规范行政程序显然不必须以“法律”的形式来实现。行政规范性文件,当然也可以规范行政程序。甚至,不具有法律效力的告示、通知、提示等等,都可以规范行政程序。
     
      从无程序到有程序,这是一次质的飞跃。有非正当程序与无程序相比较,也是进步。立法不作为,至今还不被认为是一种违法状态;而立法胡作为,则完全有可能被认定是一种违法状态。
     
      还有太多的行政行为或行政事务,都是没有程序规范的。
     
      二、行政程序的类型
     
      “外部行政程序是指调整和规范行政主体与行政相对人之间程序关系的规定。”
     
      程序即规定。换言之:无规定,便无程序。这倒也可以算是一家之言吧。其中的“程序关系”,这一措辞着实深奥,令我等凡夫俗子实在费解。
     
      “行政程序法治的重心是具体行政行为程序。”
     
      此言或可成立。但是,理由却绝对不是“具体行政行为程序直接关系到行政相对人的权益,具体行政行为程序违法将对行政相对人权益产生不利影响”,当然更不会是“违反抽象行政行为程序不会直接对行政相对人权益产生影响”,而是现有规则体系对抽象行政行为违法几乎无可奈何、无计可施。
     
      三、行政程序的功能
     
      如果说“行政司法程序突出公正价值要求”还可以勉强说得过去的话,那么说“行政立法程序突出民主价值要求”那可就完全是自欺欺人了。关于行政立法虚假民主的本质,本文在该书第六章“行政立法”部分已经进行了充分揭露,此不重复。
     
      好一个“民主行政”,简直就是胡乱弹琴!该书作者可是真能招呼呀,但凡发现一个“好词”,就敢往行政的脸上贴,也不怕行政患上皮肤过敏。到底什么是民主?什么是行政?该书作者可能需要深刻反思一下。
     
      行政程序“维护行政相对人的主体地位”,这话说得怎么那么高深莫测呢。难道行政相对人的主体地位还需要进行维护吗?难道行政相对人的主体地位还会受到威胁吗?
     
      “与组织法治偏向立法作用、诉讼法治偏向司法作用不同,行政程序法治更加突出了行政相对人的地位和作用,形成了行政相对人程序性权利对政府权力的监督和制约。”
     
      这都哪儿跟哪儿呀!所谓的“组织法治”似乎应该是指行政组织领域的法治,这怎么就“偏向立法作用”了呢?所谓的“诉讼法治”似乎应该是指行政诉讼领域的法治,这分明就是司法,怎么会是“偏向司法”呢?而行政程序法治,对象则是行政过程,主要针对的是行政主体的行政行为,即使是不可避免的涉及了行政相对人的地位和作用,也只能算是映衬红花的绿叶。在行政过程中,微不足道的行政相对人程序性权利与强大无比的行政权力根本就不在同一个档次上,前者又怎么可能对后者进行“监督和制约”呢?
     
      “无论是立法正义、司法正义还是行政正义,都需要程序的支撑和保障。”
     
      请看:正义这个“好词”,也是在劫难逃,又被该书作者当作包治百病的狗皮膏药到处乱贴。
     
      法律是统治阶级意志的体现,与正义何干?
     
      行政是执行已经制定的法律,与正义何干?
     
      唯有司法才可能在一定程度上与正义结缘。
     
      “与民主、公正等同步的效率是正效率,以牺牲民主、公正为代价的效率是负效率。”
     
      真乃笑话!效率注定会与民主、公正等相矛盾、相冲突,必定难以兼容、无法兼得。
     
      四、行政程序的原则
     
      “行政公开主要包括行政过程开放与行政信息公开。”
     
      公开,顾名思义,向公众开放。行政信息公开,内涵清晰、表达准确;而行政过程开放,则明显词不达意、表达欠妥。行政过程没有也不可能向公众开放。在行政过程中,行政相对人确实可以知悉、了解某些相关情况,但却远远不是全部情况;而局外人则根本就没有理由知悉、了解行政过程的情况。
     
      司法公开,那是因为以追求公正为目的的司法应该被置于公众的视野之下,通过任人评说来检验司法的质量。
     
      该书所“比如”的行政相对人的“阅览卷宗权”,根本就与行政公开无关。
     
      所谓的参与原则,这有可能是行政程序原则中最严重也最流行的荒谬之处。
     
      到底什么是参与?出现、现身,这到底算不算是参与呢?那要看出现、现身干什么。观众倒是出现、现身在体育场馆中了,可是,能够说他们参与比赛吗?恐怕只能说他们是参与观看比赛吧。行政行为是权力行为,当然应该由具有特殊身份的主体去实施。行政相对人在行政过程中出现、现身了吗?当然出现、现身了(没有行政相对人,就不可能会有行政行为)。那么他们这就算是参与行政了吗?被警察抓住的小偷,难道也参与行政了吗?真是天大的笑话!在有的情况下,非行政相对人也会出现、现身在行政过程中,例如作为顾问的专家学者等等,他们起到的是出谋划策、建言献策的作用。他们可以影响行政行为,但是,他们绝对不可能作出行政行为。他们的参与也是行政行为本身以外的参与,是与行政有关的参与。此种参与也不应该被称为行政参与。
     
      行政相对人(也包括其他与行政相关的主体)在行政过程中应该享有必要的、恰当的程序性权利,这种权利与参与无关。参与的前提是存在集体行动,单独行动无所谓参与。而他们则都是“本色出演”,自己代表自己,根本就不存在参与的可能。
     
      行政这出“大戏”,非要有行政主体和行政相对人这两方面的角色出演不行,二者缺一不可。在这个意义上,行政相对人确实是——参与——行政了。但是,此种参与是势所必然、无话可说的,纯粹就是多余的废话。即使是在人治时代,这种参与也是必然出现的。因此也就根本没有道理去人为设计什么参与原则。人类社会的进步、法治时代的来临,并没有改变和改进这种意义的参与。真正的法治文明标志不是是否参与,而是行政相对人的程序性权利是否得到了确认和落实。
     
      请不要不分场合泛滥使用参与一词。在这个世界上,根本就没有行政参与这回事儿,行政参与完全就是一个伪概念。同理,也一定没有立法参与和司法参与。
     
      “抗辩制度是行政相对人依据事实和法律针对行政主体提出的不利指控进行反驳,以从程序上消灭或者从实体上减轻不利指控的制度。”
     
      这话是从何说起呀?该项制度的适用场合到底是什么呀?在什么情况下行政主体会对行政相对人提出不利指控?向谁提出不利指控?为什么是“从程序上消灭或者从实体上减轻”,而不是从实体上消灭或者从程序上减轻呢?
     
      “公正是行政主体与行政相对人之间的关系准则”,这话可真是醉的不轻呀!公正,是一种价值追求,是一种目标状态,而根本就不可能是什么“关系准则”,更不可能是“行政主体与行政相对人之间的关系准则”。
     
      五、行政程序法典化
     
      读者诸君,敬请观看:
     
      在该书的第302页第三行有这样的表述:“我国行政法规、规章制定程序比较接近于立法程序,但实质上它们属于行政程序范畴。”
     
      在该书的第312页第十五行有这样的表述:“行政法规、行政规章的制定程序有专门条例加以规定,通常将其视为立法程序而非行政程序。”
     
      特别说明:这两句话出自同一位作者之口(均是该书第十二章“行政程序”的内容)。
     
      恰值时过正午,我一边阅读该书,一边昏昏欲睡。看到这里,我不禁为之一振、困意全无。这可比最精彩的小说还要引人入胜、令人叫绝!
     
      请不要嘲笑该书的该位作者在自我拌蒜!不是作者太无能,而是现实太复杂。行政立法,请读者诸君都来说一说:到底是立法行为,还是行政行为??????恰如:马驴生骡,骡子,到底是马,还是驴?可以肯定的是:骡子一定会断子绝孙!
     
      “从规范社会公权行为的角度看,行政程序立法应当将社会公权行为程序纳入调整范围。”
     
      必须将国家行政与社会行政清晰区别、划清界限。切切不可张冠李戴、鱼目混珠:将社会组织的“行政”行为程序纳入到行政程序立法之中。
     
      不可否认,社会行政与国家行政具有相同的原理,恰如家规与国法也具有相同的原理一样。但是,恐怕任何人都不会把国法与家规混为一谈以至于熔于一炉吧。
     
      第二节行政程序制度
     
      一、职权分离制度
     
      行政处罚中的“罚缴分离”,根本就不能够算是职权分离。因为接受缴纳罚款的机构根本就不是行政主体(而是金融机构),根本就没有行政职权,因此也就不存在职权分离。
     
      “防止过于集中、强势的权力破坏权利与权力的制度平衡”,敢问:权利与权力之间存在制度平衡吗?应该存在制度平衡吗?平衡的样态到底是什么?
     
      职权分离的基本目的就是分权制衡。请注意:是此权力与彼权力之间求取制约和平衡。
     
      平衡,也许是一个“好词”,但是,也不能拿过来乱用。
     
      二、行政回避制度
     
      “回避制度在我国是比较成熟的一项法律制度。”
     
      这也许是事实。但是,回避制度很可能也是最中看不中用的一项法律制度。公开的回避,谁都必须做到,谁都可以做到。但是,这却绝对不意味着也杜绝了私下的勾结。
     
      “在行政处罚过程中,主持调查的人员不得参与处罚决定的制作,这从某种意义上说也构成了行政回避的一种情形。”
     
      这分明是职权分离制度的内容,怎么又同时“客串”了一次回避制度呢?回避制度的基本目的就是避免因利害关系而产生的违法行为,而职权分离制度的初衷则不突出利害关系的因素。
     
      三、行政公开制度
     
      “现代行政贯彻公开原则,要求行政过程公开和政府信息公开。”
     
      作为原则和制度的公开,请务必先要搞搞清楚其两层含义:1.在通常情况、一般语境下,不是仅仅面向特定个体或群体开放,而是面向社会公众普遍开放,也就是周知的意思;2.除此之外,公开,还有针对特定个体或群体不隐藏的意思。
     
      公开,当然应该成为法治背景之下(而与是否“现代”关系不大)所有公法行为的基本属性。除了行政,立法和司法,当然也都应该公开。
     
      公法行为过程公开与公法行为结果公开,显然不同。除了法律的相反规定之外,公法行为结果公开应该成为通则。至于公法行为过程公开,有的是面临是否应该的问题,而更多的则是面临必要性和可行性的问题。投票是否应该署名、评议过程是否应该公开,诸如此类的问题也许都会存在分歧。对所有的公法行为二十四小时不间断、无死角进行实时监控录音、录像,这是做到行为过程公开的基础性条件,其成本之高,难以想象。
     
      无色透明,这就是对公法主体(包括其工作人员)和公法行为的最佳期待。
     
      四、禁止单方接触制度
     
      在行政裁决中,行政主体的工作人员不单方接触案件当事人,这一点相对容易做到。但是,是否也能够做到不单方接触案件当事人的利益“代言人”(其含义大家都懂的),那可就很难说了。
     
      要命的问题是:谁来发现单方接触?如何发现单方接触?是另一方案件当事人吗?是用尾随跟踪、偷录偷拍的方法吗?
     
      在一般的、通常的行政行为过程中,只有行政主体与行政相对人两方,行政主体的工作人员不私下接触行政相对人(或其代理人、代言人),自然也应该成为一项重要的制度。
     
      对私下接触(并不存在直接的利害关系人)的监督,那可就更是难上加难了!
     
      在行政裁决中,单方公开接触和私下双方接触,都应该禁绝。在一般的、通常的只有两方主体的行政行为过程中,只有私下接触应该禁绝。至于公开接触,因为只可能是单方接触,所以并不存在禁止单方接触的问题。
     
      “适用证据排除规则,禁止采信单方接触接受的证据。”
     
      这一表述,值得商榷。是否采信某个证据,其前提应该是经过双方现场举证和质证。至于该证据是否为“单方接触接受的证据”,并不重要。
     
      “行政程序主体或者行政程序参加人”,这一表达,明显欠妥。因为前者包含后者(另外还包含行政程序参与人。说明:关于参加人与参与人的区别,搜索一下,您就知道),所以此二者之间不应该用“或者”来连接。
     
      “对行政主体来讲,在行政程序外接触当事人,轻者属于失职行为,重者构成行政程序违法,甚至可以归于行政腐败范畴。”
     
      这显然不是“对行政主体来讲”,而是对行政主体的工作人员来讲。“在行政程序外”,表述过于委婉、悠远,清晰、明确的表述应该是:违反行政程序规范。“失职”,明显应该是不作为,而怎么可能会是积极作为的“接触”呢?更何况,不作为违法与作为违法,根本就无所谓孰轻孰重。“行政腐败”,当属典型的“法盲”词汇——非法学专业术语。
     
      “在当事人为复数的情形下”,如此表达,不清不楚。应该引入共同行政相对人的概念。其含义就是:处于相同地位、利害一致、不能分割的复数行政相对人。“当事人为复数”,似乎并不是指共同行政相对人,而是指当事人为多方。多方行政相对人是指处于不同地位、利害不一致、可以分割的复数行政相对人。
     
      “在行政听证程序中,禁止单方接触制度可以视为职能分离制度的延伸,它要求听证结论所依据的事实完全来自争议各方都在场的听证,禁止在听证之外、其他当事人不在场情形下的‘单方接触’。”
     
      那就让我们以《行政处罚法》所确立的听证制度来对号入座(当然,还可以以任何其他法律所确立的任何其他听证制度来进行检验)。在该项制度中,确实是确立了“职能分离制度”,但是,却绝对没有确立“禁止单方接触制度”。听证活动是由主持人、调查人员和行政相对人三方共同参与的。该法规定:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”。换言之:主持人与调查人员是同一个行政机关里的“兄弟(或姐妹)加战友”。在听证之外,他们(或她们)的身份使他们(或她们)注定会单方接触,而且一定会频繁单方接触,甚至频繁单方接触就是他们(或她们)的重要工作内容。也不知道“职能分离制度的延伸”的结果会是什么?难道是使他们(或她们)不再频繁单方接触吗?难道是禁止他们(或她们)继续频繁单方接触吗?恐怕包括立法者和他们(或她们)在内的众多人士都会忍俊不禁、哑然失笑。
     
      拜托该书作者!在这样的听证结束后,有所谓的“听证结论”吗?“听证结论”到底长啥样儿呀?我咋就没见过呢?我咋就那么想见一见呢?
     
      听证的过程,就是获取信息和证据的过程,就是澄清事实的过程,听证本身就是事实的体现。
     
      所谓的单方接触,其实与迟早需要“见光”(目光而非阳光)的证据或事实之间没有多大关系。单方接触的主要目的不在于伪造证据或编造事实,而在于影响公正作出行政决定。
     
      该项制度在今日中国根本就没有相应的法律规范。
     
      五、行政听证制度
     
      “行政听证制度是从司法听证制度中引入的,是行政程序制度中司法性最强的制度之一。”
     
      拜托该书作者,请先给我等孤陋寡闻者扫一下盲:何谓“司法听证制度”?在司法过程中,听证制度到底是指什么?
     
      该书作者认为:“行政听证制度包括行政规范制定听证制度、行政决策听证制度、行政处理听证制度、行政争议听证制度等。”倒要请教该书作者:在行政规范制定和行政决策过程中,如何体现“司法性”呢?“最强”又是从何说起呢?难道所谓的行政听证制度的本质就是“司法性”吗?
     
      “听证程序有正式听证程序与非正式听证程序之分,其主要区别在于听证结果与行政决定的关系密切程度不同,因此也就决定了它们的具体环节、步骤、形式以及适用范围不同。”
     
      此言大谬!1.正式听证程序与非正式听证程序,这明显是非法律、非法学用语,是标准的外行话。正确的表达当然应该是:有法律规范的听证程序与没有法律规范的听证程序;2.“听证结果与行政决定的关系”,这一表述貌似有理,实则荒唐。简单事实:听证根本就没有结果!!!听证仅仅是一种过程,是一种行政行为的某个中间环节。听证本身并不是一种独立的行政行为,并不以形成具有法律效力的结果为目的。如果说听证并非无用之功的话、并非无功而返的话,那么听证的收获也就仅仅是:收集了信息、听取了意见、查明了事实、了解了情况。这些都不是“结果”,更不是结论,只不过就是为在之后作出的行政决定而预设的辅助条件。所谓的听证程序其本质就是调查、收集证据程序。行政决定的性质决定“听证结果与行政决定的关系”,行政决定的性质决定行政决定对“听证结果”的依赖程度,也就是行政决定与“听证结果”的“密切程度”;3.同理,决定听证程序“具体环节、步骤、形式以及适用范围”的,不是听证程序的性质,而是行政决定的性质。
     
      “我国目前听证程序存在三种状态:一是行政决策、立法中的听证,属于非正式听证,更多的是从决策、立法民主的角度考虑;二是我国《行政处罚法》规定的听证制度,听证结果作为作出行政处罚决定的参考而非依据;三是我国《行政许可法》规定的听证制度,听证结果作为作出行政许可决定的依据。”
     
      第一种状态,显然属于“非法”状态。别误会,不是指违反法律规范而是指没有法律规范的状态。在此种状态之下,听证的目的仅仅是广开言路(也不知道是否真的会有不同声音)、接收意见(并非异见),听证并不能对决策、立法产生实质作用。这样的制度与民主何干?古代帝王尚且知道并能做到让臣民集思广益、建言献策,难道他们的决策和立法也是民主的吗???
     
      此种状态目前还没有形成正式的制度——有法律规范的制度,至少还不能称为法律制度,最多也就可以称为政策制度。
     
      第二种状态,该书作者的“听证结果作为作出行政处罚决定的参考而非依据”的结论,也不知道到底是依据《行政处罚法》的什么规定而得出的?《行政处罚法》对听证程序的规定一共只有两条,压根儿就没有涉及“听证结果”的任何内容。《行政处罚法》第四十三条规定:“听证结束后,行政机关依照本法第三十八条的规定,作出决定。”能够因此而认为“听证结果作为作出行政处罚决定的参考而非依据”吗?
     
      第三种状态,《行政许可法》第四十八条第二款规定:“行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。”请注意:听证并没有“结果”,听证只有“笔录”。“笔录”的本质就是证据。根据证据作出行政许可决定,那简直就是再正常不过的了。
     
      六、证据排除制度
     
      证据排除制度,似应改为:非法证据排除制度。
     
      “证据排除制度是行政证据制度的重要内容”,此言颇有道理。因此,该项制度到底是否属于行政程序制度,遂可疑问。
     
      七、说明理由制度
     
      说明理由的本质就是自证合法。因此,必须做到清晰、完整、充分。说明理由绝对不是走过场、摆样子,切切不可草草了事。仅仅“说明事实根据、法律依据以及行政机关裁量的理由”远远不够,还应该把事实根据与法律依据、裁量理由之间的融合、匹配关系进行详尽阐述。
     
      “行政主体作出行政决定,应当说明理由;行政主体作出对行政相对人权益产生不利影响的行政行为,必须说明理由。”
     
      该书作者的法学修养在下实在是不敢恭维。在法律中,“应当”与“必须”,根本就是没有本质区别的。后者不过就是前者的加重语气罢了。在正常情况下,“应当”一词完全可以胜任。在法律中,应该尽最大可能避免出现“必须”一词。
     
      正确表达:说明理由是行政行为生效的必要条件。
     
      请千万不要误认为:负担行政行为比授益行政行为更容易引发行政纠纷。换言之:多吃亏与少占便宜,区别不大。
     
      判断说明理由的合格标准,绝对不是能够说服行政相对人(而该书作者的表述则是“行政相对人接受”和“获得行政相对人的信服和信赖”),而是使无利害关系的局外理智之人能够心悦诚服。
     
      八、案卷排他制度
     
      此项制度与该书之前所谓的“证据排除制度”,明显存在交叉重叠。非法证据排除制度应该已经涵盖了该项制度。
     
      “我国案卷排他制度主要应用于行政听证程序”,哇塞!这话是从何说起呀?难道除了行政听证程序之外的其他行政程序就不应用或少应用案卷排他制度了吗?
     
      请千万不要忘记:行政听证程序只占全部行政程序的微乎其微的比例。
     
      该项制度在今日中国根本就没有相应的法律规范。
     
      九、行政时效制度
     
      “期间顺延”与“期限延长”。愚以为:该书作者恰恰是张冠李戴、黑白颠倒了。期间,明显应该是一段时间。例如:三十天的期间。期限,明显应该是一个时点。例如:期限截止于6月30日。因此,当然应改为:期间延长与期限顺延。
     
      “行政主体在法定期限内不行使权力,在法定期限外不得再行使”,果真如此吗?非也!只有当在超过法定期限后再行使权力成为不可能或不必要之时,行政主体才会不再行使权力,而断然不是“不得再行使”权力。
     
      第三节政府信息公开
     
      “政府信息公开是将行政主体掌握的信息公之于众的活动。”
     
      此言大谬!需要公开的当然不应该是也不可能是“行政主体掌握的信息”,而应该是也必然是——行政主体生成的信息。因为行政主体掌握海量的私人信息,而这些信息则断然没有公开的道理。
     
      一、政府信息公开的概念
     
      “统计信息”,怎么可能是“抽象性的政府信息”呢?分明是相当具体的嘛!恰恰相反,“行政收费的项目、依据、标准”,却应该是“抽象性的政府信息”。看来该书作者对行政法学之中的抽象与具体的界分,那是相当模糊。
     
      “我国于2007年发布了《政府信息公开条例》,与《保守国家秘密法》《档案法》等法律相协调,基本实现了政府信息公开制度体系化。”
     
      请问:区区行政法规与法律之间能够被认为是“相协调”吗?难道不应该被认为是极不协调吗?更为重要的是:信息公开当然不应该仅限于“政府”,而当然应该同样及于立法机关和司法机关。
     
      《国家公务信息公开法》,千呼万唤不出来。
     
      二、政府信息公开的类型
     
      “面向行政相对人的信息公开与面向社会公众的行政公开”,如果此处的行政相对人是指具体行政行为的行政相对人、此处的信息是指关于该行政相对人个人的信息的话,那么根本就不存在对其信息公开的问题。知悉信息不等于公开信息!政府信息公开意义上的公开,当然仅指面向社会公众的公开,当然不包括面向特定行政相对人的告知。
     
      行政相对人申请政府信息公开,此处的信息当然不是指该行政相对人自己的个人信息,而是指可以面向社会公众公开的公共信息。行政相对人向行政主体申请查询个人信息,应该另行立法规范,与行政信息公开无关。
     
      “应申请的政府信息公开还必须充分权衡各种利益。”
     
      此言差矣!按照规定,涉及商业秘密和个人隐私的政府信息不得公开。如果当事人(即商业秘密和个人隐私的利益所有者)不同意公开的话,那么受理申请政府信息公开的行政机关不予公开即可;如果当事人(即商业秘密和个人隐私的利益所有者)同意公开的话,那么受理申请政府信息公开的行政机关顺水推舟即可。无论哪种情况,都不存在“充分权衡”的必要和可能。
     
      三、政府信息公开的原则
     
      “当政府信息公开请求人为复数时,不得厚此薄彼,以避免信息不对称造成的不公。”
     
      这都哪儿跟哪儿呀?此处的“请求人”似乎应该是指提出相同请求的请求人(而且受理请求的行政机关也应该相同),提出不同请求的请求人是复数(或者受理不同请求的行政机关是复数),那简直就是再正常不过的了。怎样做才能做到“厚此薄彼”呢?至少愚以为:“厚此薄彼”与一视同仁相比较,更难做到——多麻烦呀、多费心呀。天呐!敢情著名的“信息不对称”是这样造成的呀???!!!真是让人大开眼界。
     
      能否对行政机关的政府信息公开行为提起诉讼?这是《政府信息公开条例》没有正面回应的问题。该条例第三十三条第二款规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”请读者诸君都看清楚:能够提起诉讼的对象是“行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为”,而不是——行政机关的政府信息公开行为。此二者存在本质差异:行政机关的政府信息公开行为,只是事实行为,而不是法律行为。《行政诉讼法》第二条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”其中的关键词是“行政行为”,而行政行为必定是法律行为,而不包括事实行为。
     
      如果严格按照法学理论和法律规定来理解和适用的话,这无疑是一个令人心情沉重的答案。除非曲径通幽:1.把政府信息公开定性为行政机关保护行政相对人知情权的法定职责,从而适用《行政诉讼法》第十二条第一款第六项规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”;2.把政府信息公开的知情权定性为行政相对人的合法权益,从而适用《行政诉讼法》第十二条第一款第十二项规定:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。
     
      因此,《行政诉讼法》第二条第一款的规定似可改为:公民、法人或者其他组织认为行政机关的职权行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。说明:所谓的职权行为包括法律行为和事实行为。行政法律行为包括行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。如果按照合乎法则和理性的法学理论来判断的话,那么能够被提起诉讼的,应该仅限于行政执法行为和行政事实行为。
     
      四、政府信息公开制度
     
      这一部分内容几乎都是法条摘抄。乏善可陈。
     
      结语:
     
      行政程序的坚强内核是行政行为。无行为,必无程序。而该书对行政程序的界定则过于宽泛,好似一个无所不包的大口袋。该书对行政程序原则的归纳,更是移花接木、偷梁换柱,完全就是行政原则的表现。该书对行政程序制度的总结,也是东拉西扯、东拼西凑,言不及义、不得要领。至于政府信息公开,就更是与行政程序没有必然关系的内容了。
     
      该书众多作者的看家本领和拿手好菜就是——大杂烩!
     
      思考题:
     
      1.如何理解行政程序的功能?
     
      答:行政程序的功能:P305—306。
     
      该书对行政程序的功能内容进行了介绍。至于“如何理解”,并没有表述。理解,似乎应该是非常主观的事情,完全可以乐山乐水、见仁见智。左氏对该书相关内容的“挑战”,也可以算是一种“理解”吧。
     
      2.如何认识职权分离制度的意义?
     
      答:职权分离制度:P313—314。
     
      其中包括职权分离制度的“主要功效”这一内容。也不知道这与“意义”之间到底是什么关系?至于“如何认识”,并没有表述。愚以为:认识的方式多种多样,例如通过亲戚朋友、婚介公司介绍,就是常见的一种认识方式。读者诸君可以选取任意方式去“认识”其意义。
     
      3.如何理解案卷排他制度的意义?
     
      答:案卷排他制度:P319—320。
     
      情况与上一题完全相同。
     
      4.如何理解政府信息“以公开为常态、以不公开为例外”的原则?
     
      答:公开为常态、不公开为例外原则:P325—326。
     
      哇塞!我顿时恍然大悟:如何理解、如何认识,该不会是请您默写、请您复述的意思吧?
     
      2018-03-22于首都师范大学本部教师公寓
     
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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