我是药神:把天价进口药的价格降下来
2018/7/10 22:07:45 点击率[367] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2008年
    【中文摘要】什么是自由?自由也来自社会个体与社会整体之间的交易和契约。契约赋予公民,而国家法律没有确认的个人正当权利,就是自由。一句话,自由就是法律之外、契约之内的个人正当权利。
    【中文关键字】专利;药神;供给侧;需求侧;政府采购
    【全文】

      最近,《我不是药神》一剧火了,剧中治疗白血病的印度仿制药和正版进口高价药的差距,令人震惊,以至于观众怒问,陆勇在印度购买的200元一盒的救命药,正规进口货却卖到2万一盒,难道没钱就得死?。值得注意的是该剧火的背景:第一、国家关税降了,但天价进口药的药价却没有相应降低。第二、今年4月份,国务院办公厅印发了《关于改革完善仿制药供应保障及使用政策的意见》,首次提出了“明确药品专利实施强制许可路径”的指导意见, “在国家出现重特大传染病疫情及其他突发公共卫生事件或防治重特大疾病药品出现短缺,对公共卫生安全或公共健康造成严重威胁等非常情况时”,为了维护公共健康可实施强制许可。值得一提的是,我国已经把许多天价进口药列入医保,由国家和患者分担,但多数患者依然负担不起,而且国家承担大部分,其实也是做冤大头。
     
      天价进口救命药的价格究竟能否打下来?怎样打?能!以下两条措施,单独或组合实施都能把天价药降格为百姓药!
     
      一、需求侧,把需求侧做成与供给侧同等的市场对手,增强需求侧的谈判能力
     
      第一、统一全国医药采购,赋予其非政府性质,使其成为代表全国人民医药需求的财团法人,统一对国内外的专利药进行采购,以国别药价最低为谈判目标,同时授权消协严把政府采购门槛,消协有权提议禁止高药价的国内外企业进入政府采购的准入名单。消协可以建议禁止某生产商进入政府医药采购的名单,也可以禁止某生产商的某些药品进入政府医药采购的名单。这样,如果被消协建议禁止进入中国市场,不但专利药不准卖,而且非专利药也不准卖,外国药业巨头,顾及中国大市场的准入,必然会应消协的要求,主动降价或者在与政府采购机构的谈判中放低身段。
     
      第二、允许患者进口未进入政府采购名单的企业生产的救命药的仿制药。
     
      效果:通过上述第一条措施,可以让大部分国内外药业巨头服从中国消费者的要求,降低专利药和非专利药的价格,因为我们的市场巨大,而且印度市场他们已经不能卖高价了,一旦失去中国市场,则意味着失去中印26亿人的市场。通过第二条措施,可以逼迫负隅顽抗的药业巨头就范,因为负隅顽抗没有用,患者可以从印度进口低价的仿制药。
     
      经济学机理:
     
      本建议的经济学机理是政府代表社会整体进行市场交易。政府代表社会整体进行市场交易,既属于市场的决定作用,又属于更好地发挥政府作用,是市场的决定作用和更好地发挥政府作用的结合部位,不仅优化了后两者,而且是后两者协同作用的基础,为解决中国经济顽症提供了有效手段--强化需求侧,使需求侧成为供给侧的同等交易对手。药品的供求,旧的市场机制就不能有效调节,必须形成新的市场机制和市场结构:成立全国统一的、国资的、药品代购机构,代表全国的公立医院和自愿加入的其它医院,面向国内外市场招标,集中采购药品,在合格供应商中采用合格药品价低者中标的方式,降低药价,附加必要的代购成本后卖给医院,然后低价卖给患者。另外,与专利药生产者的协商、谈判定价,是通过招标集中采购药品措施的补充。
     
      法学机理:
     
      (一)、政府通过招标、协商定价等措施集中采购药品,满足的是社会需求,在这里,形成的是法定的民事代理关系,政府只是全体消费者的代理人,有义务接受委托人的指令,按委托人的要求办事。而消协则代表需求的整体,在这里则是全体消费者的医药代表,有资格代表全体消费者向消费者的代理人发出指令。
     
      (二)、把相关政府采购机构,从政府采购机构中独立出来,赋予其非政府性质,可以绕过TRIPPS对政府采购的限制。
     
      (三)、允许患者进口未进入政府采购名单的企业生产的救命药的仿制药,是政府的天然义务。不管政府间协议如何规定,政府既然不能通过政府手段来保证危难中的公民以合理市场价格取得救命药,当然也就无权阻止其通过交易自力获得。在这里,国际协议的相关规定是无效的,因为国际协议不能约定违反一方当事国的社会公共利益和公序良俗。
     
      二、供给侧,变革知识产权制度和理念,同时鼓励国内创新,打压专利药价格
     
      (一)、针对高价药实施新计划许可,降药价
     
      西方至今一直在把财产、物权、知识产权和自由等等的概念搞错,因此,他们主导的国内法、国际条约和法学往往是无效和荒谬的。
     
      什么是财产?本质上,财产是社会个体与社会整体之间体现其交易关系的契约。交易内容是,社会个体拿自己的劳动交换社会整体的自然资源,交易的结果是社会个体取得合法的个人财产,社会整体的资产获得增值。因而财产这个契约的内容是,社会整体承认社会个体通过交易获得的、他对自己交易所得自由支配的权利,并保证其他社会个体也不侵犯他这一权利。财产的逻辑是,必要劳动归社会所有,剩余劳动归自己所有。据此,社会个体通过竞争用必要劳动换取社会的资源后,把自己的剩余劳动注入买到的资源,形成自己的财产。然而,西方以洛克劳动价值论为基础的财产概念,却以自然资源是无主物而且无限丰富为正当性前提,前提错了,其科学性和正当性就不成立了,但他们仍然以法律和法学的老祖自居。
     
      什么是自由?自由也来自社会个体与社会整体之间的交易和契约。契约赋予公民,而国家法律没有确认的个人正当权利,就是自由。一句话,自由就是法律之外、契约之内的个人正当权利。这个概念,西方人懂吗?
     
      什么是知识产权?知识产权的本质是知识法律关系,即权利人、其他民事主体、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第一个层次上理解,是指权利人、社会、国家和人类整体之间在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。在财产权的第二个层次上理解,是指权利人与其他民事主体在知识产品的支配上,相互之间的权利义务关系。本质上,知识产权,不是天赋人权意义上的私权,也不是传统的私权,是知识产权人与中国社会交易的产物,是协议的产物,因此,外国知识产权人在中国行使知识产权,也必须以有利于中国国家和社会的方式进行,比如,为满足我国产业发展和社会公共利益的需要,他负有充分实施其专利等的义务。如果他违反了他与中国社会的协议,我国政府完全可以用正当的措施逼他履行自己的义务。一般来讲,通过实施专利法第50条规定的强制许,可以部分解决问题,但是根本解决问题,还需要知识产权法的创新,建立新计划许可制度。
     
      新计划许可是指,当我国知识产权(并非全部)和国家授予的外国人所有的、与国计民生有紧密关联的知识产权超过一定期限仍存在较为严重的实施不充分情况时,我国政府依申请或依职权,通过拍卖或招标等市场方式,对该知识产权实施的许可。当然,拍卖和招标的底价是保证知识产权人合理利润的。
     
      新计划许可具有充分的正当性依据。知识产权实质上是知识法律关系,是围绕重要知识产品的支配所形成的、知识产权人、相关公众、社会、国家以及人类整体之间的权利义务关系,也是上述主体在重要知识产品的生产、流通和分配上相互之间的权利义务关系。从相关主体对重要知识产品的支配上看,知识产权人的权利和利益对应着其他主体的义务和负担,反之,知识产权人的义务和负担对应着其他主体的权利和利益。权利的享有者必须履行自己的义务,因而知识产权人在享有知识产权这一排他性权利时,负有在条件允许时充分实施自己知识产权的义务。因此,新计划许可对于不具备充分实施自己知识产权的知识产权人来说,是帮助他实现自己的最大化正当利益;对于具备充分实施自己知识产权而不充分实施的知识产权人来说,则即是帮助他实现自己的最大化正当利益,又是督促和帮助他履行对其他主体的义务。由于是以实现重要知识产品支配关系的各相关主体的最大化正当利益的科学方法,实施知识产权的许可,新计划许可是完全正当的。从上述主体在重要知识产品的生产、流通和分配上相互之间的权利义务关系来看, 重要知识产品的高效生产、流通和公平分配,是实现知识产权人、相关公众、社会和国家的最大化正当利益,并增进人类共同利益的充分必要条件,因而,充分实施是知识产权人对其他主体的义务,不充分实施条件下的计划许可是完全正当的。用公平的眼光来看,保障知识产品的生产、流通和分配高效满足社会公众和国家对知识产品的需求是知识产权作为正当私权的存在前提。唯此国家才应承认和保护知识产权。在承认和保护知识私权的基础上,利用政府调节职能,保障知识产品的生产、流通和分配在充分的自由和良好的秩序中,以充分竞争的方式进行,保障知识产品的生产、流通和分配高效满足社会、相关公众和国家对知识产品的需求,实现知识产权人、相关公众、社会和国家的最大化正当利益以及增进人类共同利益五赢,才是正当的立法目的。新计划许可恰恰是实现这一正当立法目的的科学手段,因而是正当、科学的。另外,对我国授予的外国人所有的、与国计民生有紧密关联的知识产权实施许可,另有以下法律依据:
     
      1、善意推定:我国政府有权推定,我国授权的外国知识产权的权利人是以有利于我国国家和国民的善意取得和行使其知识产权的。
     
      2、一国政府无权根据条约要求另一国政府以牺牲该国国家和国民的正当利益为代价保护该外国国民的知识产权,也无权要求另一国政府授予并允许该外国国民行使这种不利于对象国的知识产权。这与主权平等的国际法原则相违背。因此,相关条约的规定在国际法上也是无效的。
     
      3、该外国知识产权人的非垄断利益即正当利益已经最大化实现。如果该外国知识产权人认为他的专利产品在中国市场上没有饱和,因而断定他的非垄断利益没有最大化实现,他可以在国内扩大生产或继续许可,但不得侵犯被许可人的合法利益。
     
      新计划许可制度,赋予有条件的知识产权人充分实施其知识产权的义务,可以有效降低专利药的价格,使国内外的药品专利都服务于我们的国计民生。因此,我国知识产权法应该确立新计划许可制度。
     
      (二)、政府扶持国内研发替代进口
     
      政府扶持力度大,是美国创新优于西欧的原因。中国体制的优势就是一定程度上的政府代表社会整体进行市场交易,我们更容易做到有效市场和有为政府,更具有创新优势。扶持医药创新,是中国制造2025的重要内容。扶持手段可以有,国家风投基金扶持、国家参股企业创新工程、政府采购扶持、政府科技公司做创新工程的项目经理和扶持中医药的创新等等。通过以上措施,再加上市场巨大,可以尽快用中国专利替代外国专利,降低药价。
     
      三、结语:体制优势让中国能
     
      市场不但是有边界的,而且是有结构的,市场结构决定市场边界:有社会整体的市场,其边界就是社会整体管辖的边界,不仅微观有效,而且宏观上也有效;没有社会整体的市场,微观交易在哪里进行,就在哪里微观上有效,原则上宏观上是无效的,因为社会整体的存在,是保障市场宏观上有效的前提条件。由于现实社会中社会整体是不存在的,市场只能微观上有效,宏观上原则无效,有效是特例,即对符合特殊条件的部分国家在特定的时期有效。
     
      我国也不存在完整的社会整体与社会个体的交易构成的一级市场,也不能在此基础上形成科学的二级市场--社会个体之间交易形成的市场。幸运的是,公有制的主体地位,使得中国政府可以一定程度上模仿政府代表社会整体的市场交易。这是中国模式优越性的根源和基础。因此,我们可以从供给侧和需求侧两端入手解决困扰国计民生的重大问题。本文所述的措施,可以就把天价救命药的价格降下来。

    【作者简介】
    李东宏,单位为山东泰诚律师事务所。

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