“大午粮液”商标案:商标侵权判定应当重点审查混淆或淡化可能性,而不是仅仅呼叫要素近似
2018/7/8 11:38:56 点击率[126] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商标法
    【出处】无讼
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】商标;呼叫要素近似;商标近似;混淆可能性
    【全文】

      在商标侵权案件中,人们往往关注的是两个商标在文字构成、呼叫等方面的近似,如果构成近似则跳过对混淆可能性或淡化可能性的判定,而简单粗暴地直接认定构成侵权。实际上,商标作为商业标识的一种,其主要目的是为了在商业活动中用以区分商品或服务来源,而商标侵权的目的是为了混淆商品或服务来源,进而使消费者产生商品或服务来源误认,从而为侵权者带来不正当利益。因此,商标侵权判定最终决定性因素是混淆可能性或淡化可能性,而不是仅仅呼叫要素近似。
     
      一、基本案情
     
      宜宾五粮液酒厂是第160922号“五粮液”和第9828847号“五粮”商标的注册人,核定使用的商品范围为第33类(包括酒等)。河北大午农牧集团下属的各子公司自1995年开始,申请并在其产品上使用“大午”文字及图商标。2001年11月28日,河北大午集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册;2009年5月21日,河北大午农牧集团食品有限公司取得第29类“大午”文字及图商标注册;2009年10月14日,河北大午农牧集团肥业有限公司取得第1类“大午”文字及图商标注册;2014年4月7日,河北大午农牧集团饲料有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册;2014年4月14日,河北大午农牧集团有限公司取得第31类“大午”文字及图商标注册;2015年3月7日,徐水县大午釜山合符酒业销售有限公司取得“大午孙氏家酒”的商标注册。河北大午酒业在其生产、销售的白酒包装盒、容器上使用“大午粮液”,在其网站展示及网络销售中使用“大午粮液”,在《鲁中晨报》的报道、广告宣传中使用“大午粮液”。
     
      二、二审判决思考
     
      二审法院认为,以我国白酒产品相关公众的一般注意力为基准,商标的呼叫标识是消费者首要关注的标识内容,起着主要的来源识别作用,“大午粮液”标识与“五粮液”商标的呼叫要素极为近似;通过整体比对、要部观察和隔离比对,“大午粮液”标识与“五粮液”商标的文字内容虽有区别,但一般消费者不会拆分“大午粮液”整体标识,将其识别为“大午”,二者文字要素亦较为近似;“五粮液”白酒产品在中国享有较高的知名度,显著性较强,应当获得相对较强的商标权保护。综合以上分析,应认定“大午粮液”标识对“五粮液”商标构成近似商标,容易导致混淆。正如国家工商行政管理总局商标评审委员会所述,“大午粮液”与“五粮液”商标的文字构成、呼叫等方面相近,因此二者已构成近似商标。将二者使用在同一种或类似商品上共存于市场,易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。
     
      河北大午酒业为宣传其“大午粮液”产品使用的“五粮品质百姓价格”、“咱喝得起的五粮佳酿”等广告用语均标注在广告首部或者文章题目等醒目位置,突出了“五粮”标识,足以引起相关公众的关注,属于识别商品或服务来源的商标性使用行为,并非河北大午酒业所述仅起到辅助作用的普通广告文字。基于“五粮液”商标在中国白酒市场享有的高知名度,河北大午酒业上述广告用语表达方式具有明显的攀附意图,意欲借助五粮液公司已有的市场声誉宣传其“大午粮液”产品,属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定所规制的商标侵权行为,侵犯了五粮液公司对“五粮液”享有的注册商标专用权。
     
      笔者认为,二审法院存在以下几点忽略:
     
      1、五粮液名字的由来:明末清初,宜宾酿酒业已形成一定的规模; 1928年,“利川永”烤酒作坊老板邓子均,又采用红粮、大米、糯米、麦子、玉米五种粮食为原料,酿造出了香味纯浓的“杂粮酒”,他认为此酒是用五种粮食酿造而成使人闻名领味。从此,这种杂粮酒便以五粮液享于世人,流芳至今。
     
      2、“粮液”作为商品名称的使用情况:(1)宋河酒厂于1968年建立,于1970年生产宋河粮液,1979年“宋河粮液”被评为河南名酒;(2)甘肃滨河食品工业(集团)有限责任公司成立于1984年,2008年“滨河九粮液”成为继黄河、《读者》、莫高窟、牛肉面之后的“甘肃的第五张名片”;(3)江西全良集团创建于1958年,1984年在秉承宋代酿酒工艺的基础上酿制出“全良液”酒;(4)郑州国之中酒业有限公司、河南省中港贸易有限公司于2011年开始生产“郑州粮液”白酒……
     
      3、“五粮液”商标的显著性。作为商业标识的一种,是指在商业活动中用以标示商品或服务来源的标志,故要求其具有显著性便于识别。我国商标分为四类:臆造型商标、任意型商标、暗示型商标和描述性商标。臆造型商标的显著性最强,任意型商标、暗示型商标的显著性依次减弱,而描述性商标由于使用了公有领域的标志(“第一含义”),只有在经过使用取得显著性(“第二含义”)并便于识别的情况下才可以作为商标注册。“五粮液”本意是指用五种粮食酿造而成的液体及酒,因此用“五粮液”作为商标属于直接表示商品的主要原料是不具有显著性的,只是经过广泛使用取得显著特征并便于识别的才得以作为商标注册。
     
      4、“五粮液”商标保护范围的界定。首先,“五粮液”商标属于直接表示商品的主要原料,不具有固有显著性,只是通过广泛使用才与商标权人之间建立了唯一、稳定的联系并使相关公众通过该标志能够区分商品来源的情况下,才能弥补该标志缺乏固有显著性这一先天不足,其保护范围仅限于在使用过程中产生的第二含义使其产生的区分和识别作用;其次,通过上述使用情况,我们可以得知“粮液”已经作为一种白酒的通用名称在全国范围内广泛使用,意思是指用粮食酿造而成的液体即白酒,“五粮液”商标的保护范围不包括他人对“粮液”的合理使用,“五粮液”商标权人对商标中通用名称部分不享有专用权;其次,在白酒行业中存在使用注册商标+粮液作为商品名称的现象,虽不普遍但长期存在;最后,“五粮液”商标的保护范围应当综合考虑构成商标的标志本身(含义、呼叫和外观构成),商标指定使用商品的相关公众的认知习惯和商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素,来确定商标的保护强度,而不应该仅仅关注是否为驰名商标。
     
      综上所述,“五粮液”商标虽为驰名商标,但其保护范围仅为“五粮液”三个汉字的整体使用,并不延及“五粮”和“粮液”的单独使用。
     
      三、再审判决思考
     
      最高院认为:首先,河北大午农牧集团有限公司下属子公司自1995年即开始在其多种产品上申请并使用与该集团创始人孙大午名字相同的“大午”文字及图商标。河北大午酒业享有在白酒产品上使用第9480721号“大午”文字及图商标的权利。其次,在白酒行业中,存在其他含有“粮液”字样、使用注册商标+粮液作为商品名称的产品,“粮液”并非五粮液白酒的专有名称。再次,河北大午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识,与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同,不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系。因此,河北大午酒业在其生产、销售的白酒产品容器及包装上使用“大午粮液”,不符合商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形,不构成侵犯五粮液公司涉案商标专用权。
     
      以“五粮品质百姓价格”“咱喝得起的五粮佳酿”作为宣传用语,如前所述,其具有与五粮液公司产品的品质和价格进行对比、突出大午粮液白酒质优价廉的意图,但上述广告均有较为突出的“河北大午集团酒业有限公司”字样,足以表明商品来源系河北大午酒业,不致相关公众对商品来源混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系,不符合商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形,不构成侵犯商标专用权。
     
      再审判决亮点:
     
      1、河北大午酒业在产品容器及包装上使用的“大午粮液”标识,与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同,不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系。商标法所要保护的,是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能,而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。本案中,仅仅“大午粮液”标识与“五粮液”商标存在一定近似;但商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素,“大午粮液”标识与“五粮液”商标字数、字形、含义、视觉效果均不相同,该使用行为并未损害涉案“五粮液”商标的识别和区分功能,亦未因此而导致市场混淆的后果,该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。
     
      2、以“五粮品质百姓价格”“咱喝得起的五粮佳酿”作为宣传用语,其具有与五粮液公司产品的品质和价格进行对比、突出大午粮液白酒质优价廉的意图,该使用属于对比使用。本案中,“五粮液”商标虽为驰名商标,但基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则,其保护范围和强度仅为在使用过程中产生的第二含义使其产生的区分和识别作用——即“五粮液”三个汉字的整体使用,并不延及“五粮”和“粮液”的单独和合理使用。上述使用过程中标注有较为突出的“河北大午集团酒业有限公司”字样,足以表明商品来源系河北大午酒业,不致相关公众对商品来源混淆误认或者认为其来源与五粮液公司产品有特定联系,属于合理使用。
     
      四、实务思考
     
      商标法所要保护的是商标上承载的商誉,而不是商标标识本身,因此无论是“商标混淆”还是“商标淡化”引发的商标侵权,最终判定标准都是是否损害了商标上承载的商誉。知识产权的保护范围和强度与特定知识产权的创新和贡献程度相适应,同理商标的保护范围是弹性的,其保护强度应当与其应有的显著性和知名度相适应。在“商标混淆”侵权中,商标标识近似判定是认定侵权行为是否成立的必要而非充分条件,只有混淆可能性才是构成“商标混淆”的必要且充分条件。
     
      商标侵权判定步骤:
     
      1、商标性使用判定
     
      商标性使用是指在商业活动中并作为区分不同商品或服务来源的使用。商标性使用应当具有真实性和指向性,即商标性使用是使用人控制下的使用,该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性,能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。构成商标性使用至少要满足以下三个条件:(1)将商标标识用于商业活动中;(2)使用的目的是为了说明商品或服务的来源;(3)该使用使相关公众产生商品或服务来源的认识。商标性使用不包括指示性使用、象征性使用、描述性使用。指示性使用是指指示自己商品或服务源于他人的商品或服务;象征性使用是指偶尔少量的使用,其目的仅仅是维持商标的有效性,没有承载商标所有权人的商誉;描述性使用是指对描述性商标“第一含义”的使用。判断商标性使用主要考量以下因素:善意非突出性使用,是说明或描述商品特点还是标明商品或服务来源,被使用商标的显著性和知名度。
     
      2、确定“商标近似”判定的主体
     
      法律规定“商标近似”判定的主体为“相关公众”,我们通常认为相关商品或服务的消费者为“相关公众”,该“相关公众”具有普通智力、注意力及接受能力,购买时应当具备“一般注意力标准”,该“一般注意力标准”是指消费者在选购商品或服务时所施加的普通注意程度为标准。
     
      3、商标显著性及保护范围的界定
     
      我国商标分为四类:臆造型商标、任意型商标、暗示型商标和描述性商标。臆造型商标的显著性最强,保护范围最广;任意型商标、暗示型商标的显著性依次减弱,保护范围次之;而描述性商标由于使用了公有领域的标志(“第一含义”),只有在经过使用取得显著性(“第二含义”)并便于识别的情况下才可以作为商标注册,保护范围仅限于该“第二含义”的使用。商标显著特征及保护范围的判定应当综合考虑构成商标的标志本身(含义、呼叫和外观构成),商标指定使用商品的相关公众的认知习惯和商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。
     
      4、商品和服务类别近似的判定
     
      《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品是否类似的参考,但不是判断类似的唯一参考标准。判断商品与服务是否类似应考虑下列因素:商品与服务在性质上的相关程度,在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性,即在商品和服务中使用相同或者近似商标,是否足以造成相关公众的混淆、误认。
     
      5、商标近似度判定
     
      商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似,商标图形的构图、着色、外观近似,或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似、立体商标的三维标志的形状和外观近似,颜色商标或者颜色组合近似。在判定商标近似时,还应当考虑商标的字数、字形、含义以及给相关公众的整体视觉效果等。
     
      6、注册商标知名度的引入
     
      注册商标知名度大小决定了商标权保护范围的大小。注册商标知名度越高,被诉商标也更容易产生来源混淆、关联关系混淆及淡化可能性。
     
      7、混淆或淡化可能性判定
     
      商标标识近似判定是认定侵权行为是否成立的必要而非充分条件,只有混淆可能性才是构成“商标混淆”的必要且充分条件。在判定商标标识近似后,应当重点审查商标标识使用的位置和环境、商标标识给相关公众的整体视觉效果、消费者的注意力程度、是否标注有较为突出的企业字号、实际混淆证据等,同时对上述层级进行综合评判、相互修正,对混淆可能性进行判定。

    【作者简介】
    黄斌,知识产权律师,华中科技大学法律硕士(知识产权法方向),专利代理人,江西求正沃德律师事务所知识产权律师。

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