反向刷单行为的刑法规制
——以南京市反向刷单第一案为例
The study of Inverted scalping’s qualitative in Criminal Law
2018/7/2 8:46:45 点击率[188] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《金华职业技术学院学报》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】从合目的性立场观察,破坏生产经营罪“其他方法”不应被限制为直接破坏生产资料的方法。反向刷单中的恶意好评行为没有给计算机系统或设备造成直接损害,多次在竞争店铺内购买商品并给予好评的行为会触发电商平台搜索降权惩戒机制,给竞争店铺的正常生产经营造成严重破坏。若该行为所造成损失达到法定的入罪量刑标准,宜被认定为“使用直接破坏生产资料以外的其他方法破坏生产经营”,构成破坏生产经营罪。
    【中文关键字】破坏生产经营罪;刷单;目的性解释
    【英文关键字】crime of sabotaging production and business operation;scalping;objective interpretation
    【全文】

      2015年12月,南京市雨花区人民法院依法审理董某、谢某破坏生产经营案,该案被称为“南京反向刷单第一案”,一审法院认定被告人犯破坏生产经营罪,被告人不服上诉至南京市中院。在该案的审理过程中,一二审法院均组织南京市刑法学专家进行座谈,主要有三种意见:(1)以破坏生产经营罪定罪;(2)以损害商业信誉、商品声誉罪定罪;(3)系不正当经营行为,不应用刑法调整,而应交由市场自我调节。其实,存疑之处应只在前两观点之间,交由市场调节的观点无论在实务界还是学界均支持者甚少。如今,该案的司法追责程序虽已终结,对该案的讨论却需更进一步,继续追问反向刷单行为“从何而来,又将去往何处”。本文将从三个方面对反向刷单行为的刑法规制问题进行深入研究。
     
      一、反向刷单行为的运作机制
     
      网络与商业碰撞,以“云+端”技术为基础的电子商务平台应运而生,主要有以下几种运作模式:(1)B2B(Business-to-Business),如阿里巴巴、慧聪网。(2)B2C(Business-to-Customer),如当当、京东商城。(3)O2O(Online-to-Offline),如大众点评、携程旅游。(4)C2C(Customer-to-Customer),如淘宝。无论何种形式的电商平台,交易的虚拟性是其最大特征,选择线上交易的消费者无法直接经由身体感官直接体验产品的质量,所以其他用户的评价成为其是否购买的重要参考,换言之,信用和评价足以影响网络店铺的生存。为了有效遏制不正当竞争行为,各电商平台纷纷出台相应的管理政策对网络刷单行为进行处罚。当所受处罚远小于违法所带来的利益时,便会催生行为人实施违法行为。网络店铺店主为了获取高额经济利益,往往会选择置惩罚程度较轻的国家法律与平台政策于不顾,雇佣专业刷手实施刷单行为,借以直接抬高店铺的商品或商业信誉,误导消费者的消费行为。除此之外,部分店主更会以竞争对手为目标,雇佣刷手对竞争店铺实施恶意好评或差评行为,短期内反复实施下单、付款并评价的行为,直接或间接贬低竞争店铺的商业信誉,给竞争店铺造成较大的经济损失。
     
      对法律问题探讨的前提是明晰有关研究对象的内涵与边界,作为虚假交易行为,网络刷单会诱导消费者购买价高质残的商品,使消费者的合法权益及国家的正常经营管理秩序受到破坏。学界以刷单目的或手段为标准对网络刷单进行了初步类型化,主要包括以下几种划分方式:(1)刷好评、刷信誉、刷差评[1]18。(2)声誉型、财产型、竞合型[2]91。(3)通过刷销量刷信誉欺骗消费者,通过反向刷单实施同业不正当竞争、欺骗平台刷单套现[3]53-55。为了便于本文写作,笔者将网络刷单行为划分为两大类三小类,分别为:(1)正向刷单行为,即雇佣刷手虚假抬高本店铺的交易信誉。实际上,该行为与门前悬挂播扩音设备并无差别,反复向路人宣扬商品品质及商店信誉,若涉及对商品进行虚假宣传,以相应法规处理即可,不能一概以犯罪处罚。(2)反向刷单行为,包括以下两类,其一是恶意差评行为,雇佣刷手给竞争商铺刷取差评,以降低其店铺信誉。其二是恶意好评行为,雇佣刷手在竞争商铺中短期内大量交易并给予好评,以触发平台的惩罚机制,使竞争商铺的搜索权限降低,进而影响竞争商铺的客户流量及购买量,实现非法竞争的目的。
     
      从网络刷单交易的程序角度看,无论是正向刷单,抑或是反向刷单,所采用的操作方式大体相似,均由网络店铺店主、快递平台及专业刷手三方主体共同完成,三者协同,达到以假乱真的效果。三者中,网络店铺店主是金主,负责提供全流程的资金。快递平台为虚假交易提供发货、运输、收货等物流环节的全套服务,有些采用刷空包方式,即淘宝店主与快递平台的个别营业部门达成私下协议,在刷手下单之后,淘宝店主将空包寄出,刷手签收后返回淘宝平台进行评价。有些淘宝店主甚至连空包都未寄出,仅以技术手段非法侵入快递平台或与快递平台营业人员合作,直接购买或使用虚假单号,没有寄出商品,却可以获取虚假单号,而上述单号却能够在官方平台搜索得到完整物流信息,甚至于连快递公司都可随意择取[4]31。专业刷手由刷单公司统一组织并培训,对于刷单行为和流程具有严格规定,以即时通讯软件为指挥枢纽,如YY、QT语音,建立起完整的炒信平台,淘宝店主缴纳费用成为会员后便可以获取公司提供的刷单服务[5]。
     
      二、路径择取:网络空间下对破坏生产经营罪的教义学解释
     
      刑法罪名适用的考察路径无外乎学理与实证两种,实证研究多倾向于作实例分析研判,学理多倾向于对刑法条文本身进行注解。对于反向刷单行为的刑法规制问题的分析研判,实务界能提供的真实案例稀少,2015年才出现所谓的反向刷单第一案,且该案判决之后在法律适用问题上仍存有争议,从实证入手研究反向刷单行为似难成行。从学理角度入手研究,又存在两条可供选择的考察路径,其一是立法论,其二是司法论。立法论者多以法律作为批判甚至推翻的对象,提出解决司法适用疑难问题唯法律修改才能实现。我国2015年已初步建成社会主义法律体系,对法律的研究不应再以立法论为主,而应更多关注对法律的解释适用问题,也即刑法教义学解释问题,因而,本文将研究的路径锁定在网络空间下对法条的教义学解释上。网络技术先后经历了“以技术性为核心”“以社会属性为核心”“以智能化为核心”的三个代际的迁变[6]117。与之相伴,刑法学界所提出的网络空间理论也历经三个阶段,反向刷单行为只能发生在第二、三阶段,而不能发生在第一阶段。为便于读者理解,笔者对网络空间化理论代际迁变进行简要梳理。
     
      第一,网络空间化理念的萌芽期(1.0)。该阶段,计算机突出的技术属性使其成为便利数据运算的工具[7]114,由于计算机本身价值高昂,以及其硬盘中所存储的数据具有较大的经济价值,以计算机本身或其系统数据为目标的犯罪行为随之出现,为了回应社会需要,立法者在1997年《刑法》中规定了破坏计算机信息系统、非法侵入计算机信息系统等罪名。第二,网络空间化理念的确立期(2.0)。原子化的个人被网络串联起来,“网民之间、网民与网络之间的互动是根本特点,点对点互动交流是网络的基本特征,以此为基础的电子商务等快速兴起,挑战、攻击系统的网络犯罪快速消减,利用网络为工具的传统犯罪爆发式增长,传统犯罪进入网络时代,网络由单纯的信息媒介过渡为生活平台。”[7]115至此,网络空间化理念得以确立,刑法学者也将研究的重心放在传统犯罪网络异化及刑法应对问题上,以网络为工具的盗窃、诈骗等犯罪行为成为热点。第三,网络空间化理念的延展期(3.0)。在完成由运算工具向社交平台转化的过程后,网络空间已不再是单纯的虚拟空间,其社会属性得以充分延展,且形成了自身独有的社会结构[7]118。大数据、云计算、智能化等成为关键词,IOT技术(物联网)的成功开发,使移动和固定端口以传感器为中介实现全网数据交换,网络空间成为平行于现实世界的第二空间,《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等新罪名。网络完成了由“犯罪对象”到“犯罪工具”再到“犯罪空间”的角色转化,网络空间独立化理念已经得以确立并不断延展。《刑法》第276条所规定的破坏生产经营罪被规定在侵犯财产罪一章,由于立法时处在网络发展的初级阶段,刑法并没有对网络空间内的破坏生产经营行为作详细规定,也正因为此学界对于反向刷单行为能否被认定为破坏生产经营行为存在较大争议。
     
      反向刷单行为可以分为恶意差评和恶意好评两种,恶意差评是直接以竞争店铺的商业信誉和商品信誉为目标实施的刷单行为,对于该行为以《刑法》第211条损害商业信誉、商品声誉罪定罪应该不存在争议。恶意好评行为则不同,从外观上看,恶意好评行为并未直接损害竞争店铺的商业和商品信誉,甚至变相增加了竞争店铺的各种评分,该种行为引致电商平台的搜索降权处罚,最终使竞争店铺的经济利益受损,此种捧杀行为以破坏商业信誉、商品声誉罪定罪处罚并不合适。因而,恶意好评行为能否以破坏生产经营罪定罪处罚仍存有争议。南京市反向刷单第一案中淘宝店主雇佣刷手故意在竞争店铺中短期内大量购买并给予好评,并最终引发平台对竞争店铺的搜索降权处罚,此为典型的恶意好评行为。对于法院以破坏生产经营罪作出的裁判,反对者指称以破坏生产经营罪定罪处罚是刑法扩大解释方法滥用的表现,有类推解释的嫌疑[2]92。另有反对者提出,对《刑法》第276条破坏生产经营罪兜底条款的研究应遵循同质解释的规则,“其他方法”需要与条款中已经明确列举的行为性质相同。《刑法》第276条所列举的毁坏机器设备和残害耕畜,从形式上,两行为均是直接针对生产资料所实施的破坏行为,淘宝网平台作为经营场所,解释为生产资料绝不合适[8]。可见,反对者质疑焦点集中在破坏生产经营罪“其他方法”的理解适用上,将“其他方法”理解为直接破坏生产资料的方法,不能包括非直接破坏生产资料的方法。为了更好地说服反对论者,笔者将考察路径确定为网络空间下对破坏生产经营罪“其他方法”的教义学解释上,以保证能够与反对论者在同一语境下对话。
     
      三、网络空间下的恶意好评行为属于破坏生产经营罪的“其他方法”
     
      传统刑法观念应在新的网络环境下有所突破,只要不违反罪刑法定原则,并且能够在保障人权和社会防卫之间取得平衡就应该进行适度扩张解释。当然,解释需要以刑法条款的可能含义为限度,并以合目的性为标准检验解释结论合理性。以《刑法》第217条为例,《着作权法》将复制权、发行权等规定为独立的专有权利,若对侵犯着作权罪的理解遵循此规定,那么《刑法》第217条第1、3项中的复制发行便无法包摄通过信息网络传播作品的行为,该类行为不存在有形载体,不能被认定为侵犯着作权罪。为了解决此问题,两高2004年出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对复制发行进行扩张解释,将包括且不限于侵犯《着作权法》所规定的“信息网络传播权”的“通过信息网络传播作品的行为”认定为“复制发行”,保证刑事司法有足够的能力应对网络环境下侵犯着作权犯罪行为异化带来的挑战。除此之外,许多传统罪名依传统的理念在网络空间下无法妥切地适用,只有转变刑法应对理念,将目光从现实世界转向虚拟世界,更多关注网络空间违法犯罪行为的独特性,实践中法律适用疑难给司法机关带来的压力才能得到有效缓解。
     
      在电商领域,全部交易过程由线下转移到线上,平台逐渐演化为网店主的经营场所,与物理空间内的店铺作用并无太大差别,均为展示商品、达成交易的领域[9]1,对经营者店铺的直接或间接的破坏均会造成正常生产经营秩序被破坏的结果。南京市反向刷单案中,被告人为了达到不正当竞争的目的,采用雇佣他人向竞争店铺恶意刷取好评的方式,触发淘宝平台的处罚机制,造成淘宝平台对竞争店铺进行搜索降权处理,由此给竞争店铺带来经济损失。此时,若仍固守对破坏生产经营罪的不当限缩解释,必然会造成司法适用疑难,实际上,在对破坏生产经营罪条款立法原意及法条本身进行细致考察后,能够得到如下结论:破坏生产经营罪中“其他方法”不应被限制解释为直接破坏生产资料。
     
      第一,从历史解释的角度考察可发现破坏生产经营罪的“其他方法”并未局限于直接破坏生产资料的行为。正本清源,破坏生产经营罪前身为1979年《刑法》第125条的破坏集体生产罪,该罪的立法目的为保护工农业生产,规定的破坏方法不限于直接毁坏机器的行为,也包括不按照规定的工艺程序生产使产品作废等行为[10]107。而后,立法者考虑到社会主义市场经济体制改革所引发的所有制制度转变,对破坏集体生产罪进行了调整,不再将该罪限缩在破坏集体生产领域。1997年《刑法》将破坏集体生产罪改为破坏生产经营罪,并对其章节位置进行调整,从“破坏社会主义市场经济秩序罪”调至“侵犯财产罪”一章,保护范围也扩大至破坏生产、经营活动[11]26,行为人所破坏的生产经营所有制形式不再是该罪定罪量刑的考察点。立法者并非圣人,对于法律问题的理解也难以超越时代的限制,1997年计算机技术处于初级阶段,立法者无法准确预料到电商平台的开发及普遍运用。然而,立法者为了防止新类型破坏生产经营行为出现,《刑法》第276条采用了“列举+兜底条款”的模式,实现法律的稳定性与现实的多变性矛盾的调和。可见,毁坏机器设备及杀害耕畜的行为仅为当时常见的两种破坏生产经营的行为,立法者并未将该罪的调整范围限定为直接破坏具有物理载体的生产资料的行为。正如有些学者所论,破坏电源、水源,制造停电、停水事故构成本罪,行为人在网上散布银行行长携款潜逃的虚假消息,导致银行被挤兑,造成重大经济损失,严重影响正常生产经营秩序的行为也都可以本罪定罪处罚[12]46。换言之,行为是否直接破坏生产资料并非构成该罪的充分必要条件。
     
      第二,对兜底条款解释更多应关注刑法条款本身,而非固守同质解释方法。有学者指出解释兜底条款需依循同质解释的原则,破坏生产经营罪的“其他方法”的性质应与毁坏机器设备和杀害牲畜等行为相同,若舍弃同质解释而取其他解释方法,则是对罪刑法定主义的违反。实际上,同质解释不过是解释的一种方法,依此方法所作解释并非一定为真,不允许质疑。其实,无论运用何种解释方法作出何种解释结论,都必须经过两道程序检验后才可承认其妥切性,其一是检验解释结论是否能够被包摄在文义的可能范围内,其二是检验解释结论能否经受住刑法合目的性的审视。解释结论不符合二者之一,便需予以修正。同理,依同质解释方法对兜底条款进行解释,若所得解释结论会致使该条款适用范围的不当限缩,解释者就必须综合运用其他解释方法对之修正,并将解释结论代入程序进行检验。刑法中大量使用“其他方法”作为兜底条款,若不将目光放在法条本身并作细致区分,极难发现其中的差别所在。以《刑法》第114、276条为例,可以发现第114条以“危险”作为“其他方法”的修饰语,将该罪的适用范围限缩在以“危险方法危害公共安全领域”,解释者可以参照条文中所列举的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的手段和危害程度进行具体判断。第276条破坏生产经营罪中,立法者并未使用多余的修饰语对“其他方法”进行限定,此时若强行依同质解释的方法,将“其他方法”的内涵划定为直接破坏生产资料的行为,会致使网络空间内破坏正常生产秩序的行为由于不符合直接作用于物理载体的生产资料之上的要件,无法适用破坏生产经营罪予以处罚。网络出现之前,该结论具有其合理性,然而,智能互联网时代已经到来,人们的生产经营活动已经无法脱离网络,此时仍不承认类似于恶意好评行为的非直接破坏生产资料的破坏生产经营行为存在的合理性,刑法将无法有效回应社会需要,造成法律适用漏洞的出现。法律解释的各种方法之间虽无固定顺位,但学界均认同文义解释应处于优先地位,将恶意好评行为认定为该罪中“其他方法”,并未逾越文义限制。当然,该解释必须经过合目的性检验,若经过检验发现该解释不当扩张或限缩了条文适用范围,则应及时予以再修正。立法者设立破坏生产经营罪的目的是为了维护正常的生产经营秩序,因而将非直接破坏生产资料的破坏生产经营行为纳入该罪的调整范围内,也符合刑法合目的性的要求。
     
      那么,本案中以触发电商平台搜索降权惩戒机制的方式实现非法竞争的目的,能否被认定为破坏生产资料,影响正常生产经营呢?依笔者之见,此种破坏行为并不能够被直接认定为破坏生产资料。《刑法》第276条并未对“其他方法”作定性限制,由此可以推知“其他方法”至少包括两种形式:(1)直接破坏生产资料的方式。(2)直接破坏生产资料以外的其他方式。本案中行为人的行为应属于第二种。事实上,随着计算机网络技术的发展,网络由“犯罪对象”到“犯罪工具”再到“网络空间”的转变,网络空间内的失序行为与现实世界中的失序行为之间有所不同,区别主要在于网络空间行为的“虚拟化”“抽象化”,许多犯罪的全部过程都是在无有形载体的前提下完成的,此时以传统思维观察新型网络犯罪也将不合时宜。当然,若犯罪行为仅是针对商铺所使用的计算机系统或计算机本身,以黑客技术或移植病毒的方式使竞争店铺正常经营活动无法展开,则与直接闯入店内砸坏计算机设备以致竞争店铺无法正常实施经营活动并无二异,应属破坏生产资料的行为。但行为人并未直接破坏计算机系统和设备,而是选择借助于淘宝惩罚机制,以搜索降权的方式使消费者进入该店铺购买的可能性降低,并不存在对生产资料的直接破坏行为,宜认定为属于直接破坏生产资料以外的其他方式,对被告人应以破坏生产经营罪定罪处罚。

    【作者简介】
    李紫阳(1994- ),男,河南永城人,华东政法大学研究生教育院2016级在读硕士研究,研究方向为刑法学;朱佩(1994- ),女,湖南常德人,北京大成(大连)律师事务所执业律师,研究方向为民法、刑法。
    【注释】
    [1] 潘雪松. 论网购环境下刷单行为的规制[J]. 宿州学院学报,2016(8):18.
    [2] 蒋丽. 网络涉法行为的刑法谦抑性分析——以淘宝网恶意刷单为例[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2016,18(S2),91、92.
    [3] 参见阴建峰,刘雪丹. 网络刷单行为的刑法规制研究[J]. 知与行,2016(8):53-55.
    [4] 赵敏. 论淘宝网的刷单现象[J]. 全国商情,2016(12):31.
    [5] 张迪. “刷单入刑”第一案宣判,刷单组织者获刑5年9个月[EB/OL].  [2017-09-25].  http://news.sina.com.cn/c/nd/2017-06-20/doc-ifyhfnrf9380667.shtml.
    [6] 孙道萃. 网络刑法知识转型与立法回应[J]. 现代法学,2017,39(1):117.
    [7] 于志刚. 网络“空间化”的时代演变与刑法对策[J]. 法学评论,2015(2):114、115、178.
    [8] 王恩海. 反向刷单难构成破坏生产经营罪[N]. 上海法治报,2017-03-29(B06).
    [9] 刘仁文,金磊. 互联网时代破坏生产经营罪的刑法理解[N]. 检察日报,2017-05-09(003).
    [10] 高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京:北京大学出版社,2012:107.
    [11] 罗猛,吴波峰. 故意毁坏财物罪疑难问题研究[J].中国刑事法杂志,2011(6):26.
    [12] 参见柏浪涛. 破坏生产经营罪问题辨析[J]. 中国刑事法杂志,2010(3):46.

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