联璧金融和唐小僧爆雷事件,投资人的损失能否挽回?
2018/6/27 21:38:39 点击率[127] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】非法集资;集资诈骗;非法吸收公众存款罪
    【全文】

      本文连载于《曾杰金融犯罪辩护日记》,未经本人授权不得转载与抄袭。
     
      几乎在所有的涉嫌非法集资案件中,杰哥都会听到一个谣言:
     
      一旦投资平台被国家定性为非法集资平台,参与者就是非法集资活动的参与者,他们投入到平台的钱,也就是非法集资的赃款,就拿不回来了,国家就要统统没收。
     
      这个谣言,在钱宝网时有,在善林金融时有,在唐小僧和联璧金融爆雷时也有。
     
      这是大错特错的。
     
      这个谣言的来源,来自2017年8月24日的《国务院处置非法集资条例》(意见征求稿),其规定,“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。本条例所称非法集资参与人,是指为非法集资投入资金的单位和个人。”
     
      首先,这句话,只是说非法集资参与人应该风险自担,并不是说他们投资的钱就必须没收,缴纳给国家。这个规定的本意,是国家不会为投资人兜底,不会承担本属于集资人的经济责任,但国家会监督、强制集资人退赔。
     
      其次,该征求意见稿,还规定了非法集资人和非法集资参与人就资金清退方案达成一致意见的,由非法集资人自行清退。非法集资人和非法集资参与人未就资金清退方案达成一致意见的,处置非法集资职能部门负责协调组织资金清退工作。非法集资参与人应当在规定期限内进行申报登记。近期比如钱宝网,云联惠等,在出事后都开展了投资人登记工作。
     
      另外,该条例仅仅只是一个意见征求稿,所谓意见征求稿,意思就是并没有生效。
     
      我们真正应该参照的,是2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,其规定:“查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。”
     
      如果平台最终被定性合法,或有合法业务
     
      所以,不论涉案平台最终如何定性,在理论上,投资人的前都是依法返还给集资参与人。
     
      以p2p平台为例,如果是平台被定性合法运营,或者有较容易区分的合法业务,那平台即便是倒闭了,借款人本身不会受影响。比如在广东惠州e速贷案中,其平台就有大量真实的借款人,在平台被立案查封后,借款依然有按时或提前还款的义务,警方也应该开展相关的借款人还款组织工作。当然,这项工作如果是交给警方来操作,的确会非常麻烦,反而是交给平台原先资产端的工作人员进行催缴,但平台在有限度的范围内维持运营,以保障投资人和借款人的合法权益。
     
      比如说根据着名的2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条 借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。
     
      如果平台被定性为非法集资平台?
     
      还有一种可能,就是平台被定性为非法集资平台或者开展了部分非法集资业务,那投资者的钱怎么办?我国相关司法解释规定,如果中介机构以提供信息中介服务为名,实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为,应当依法追究中介机构的刑事责任。特别是变相自融行为,如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的,应当认定为非法吸收公众存款。法律依据就是《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》。
     
      也就是说,如果平台涉嫌非法集资问题,平台本身或负责人就应该将非法集资的款项清退。
     
      当然,涉嫌非法集资问题,比不一定代表借款人就全部是虚假的,比如某些平台仅仅涉嫌资金池问题而被控非法吸收公众存款,其借款方、资产端都是真实良性的资产,但是平台因为风控不严,产生资金池,本质上就变成了一个超级债权人和放贷人,此种情况也会被控非法集资,而其真实放出的贷款,也是合法的债权。如果面临非法集资案件的执行问题,他的债权也会被当作财产进行分配。
     
      问题的关键,是能清退多少?
     
      根据几年及其较大的非法集资案件清退比例,比例大概在30%左右。比如当年的优易网非法集资案,已退还投资者本金40%,历时31个月;东方创投非法集资案,投资人本金还剩48.7%,庭审历时9个月;
     
      铜都贷非法吸存案,投资款按12.3%的比例退赔,庭审历时14个月;乐网贷非法吸存案,投资人本金还剩70%,庭审历时22个月。E租宝集资诈骗案的退赔工作还在进行中,据媒体消息刚刚完成第一轮。
     
      当然,这些案件中,很多都是比较严重的集资诈骗类案件,资产端的真实性根本就是水中花镜中月,大量的资金都是被挥霍或维持庞氏骗局,清退就工作的难度显而易见。
     
      所以能退多少,和案件性质、项目的真实性息息相关。
     
      联璧金融的投资者,他们买的定期理财和活期理财收益产品怎么办?
     
      目前联璧金融的主要业务模式有两块,一款是购买定期理财和活期理财收益产品的投资者,不同于路由器的k码消费者,他们是典型的金融投资者,所以购买的金额往往较大。
     
      在活期产品中,联璧金融“零钱计划”(活期),资金使用方是上海迅恒投资咨询有限公司,根据零钱计划产品介绍,标的投入其“云计算”数据中心运营,从事资源租赁和服务回报,因为服务计划以小时计费,属于高频清算资产,可以做到随存随取的理财产品。
     
      也就是说,如果联璧金融透露的信息是真实的,投资人的资金就是流向了上海迅恒投资咨询有限公司,作为资金的使用方,联璧金融如果没有私自设立资金池和自融,做好了第三方资金托管,投资人的资金就直接流向了上海迅恒投资咨询有限公司,那么即便联璧金融爆雷,理论上应该不会影响零钱计划资金的安全,出现挤兑问题可能仅仅是流动性问题。这些问题只要上海迅恒投资咨询有限公司保持项目正常运营,就能慢慢清退。当然,这一切的前提,是联璧金融信息披露的真实性。
     
      另外,对于联璧金融的定期理财产品以及唐小僧的P2F产品,也是同样的道理,关键问题,就看其信息披露是否真实,资金是否直接流向了资产端,如果他们仅仅是信息中介平台,没有接触资金,那就可以直接看资产端的兑付能力。
     
      但是,如果联璧金融,唐小僧等平台私设了资金池,将资金进行归集后再分配,或者干脆把全部或者部分资金导向了自己的关联项目和企业,那就涉嫌自融问题,就涉嫌非法集资了。此时如果发生兑付风险,往往因为平台资金链断链,没有真实的资产端作为担保和承担兑付责任,那么对投资人而言,损失无异于是巨大的
     
      而对于第二种购买了路由器实物的消费者,因为本案极有可能是因为消费返利而被指控非法吸存,他们对本案的定性其实起了更为关键的作用,但是他们的权益保护问题,在各地司法实践中并没有统一的规则,笔者认为可以参照前一种投资人的处理方法,依法进行清退和追缴。不过,就在6月21日,斐讯发出公告,将会 “对参加斐讯和合作伙伴联璧营销活动的消费者,斐讯承诺已售出硬件产品的K码由斐讯负责协调第三方进行兑现,将通过技术手段转至其他战略合作伙伴平台。具体操作流程会在7个工作日内发布。”
     
      但是目前笔者也有一个疑惑,如果联璧金融是因为备受争议的K码返利活动被立案,那斐讯作为返利产品路由器的真实发行方,他们之间是普通的商务跨界合作还是有其他关联关系?这些疑惑,都有待侦查机关进一步的解答。
     
      投资人该怎么办?
     
      首先,在司法实践中,投资人应该尽快配合办案机关进行投资项目登记,带齐个人身份资料,投资证明等等。此前在钱宝案中,有投资人说,这种登记毫无必要,因为金融平台的资金流水都在其服务器中。理论上这种手法乍一听有道理,但实际上,司法实践中,办案机关对于涉案平台的海量电子数据态度是比较谨慎的,对于电子数据的真实性和完整性其难以信任,而其对于主动提供证据登记的投资人则是比较欢迎。而且因为清偿比例有限,有时候会分批次、分轮次的进行清退工作。这也是为什么非法集资案件清退工作持续时间特别长的原因。
     
      投资人、被害人是否有必要聘请律师参与案件?
     
      当然有必要。因为律师在审查起诉阶段,是可以案卷的所有的材料的。
     
      查阅所有的案卷材料,意味着被害人可以同被告人的律师、公诉人、办案机关以平等的地位参与案件,提出专业法律意见。对于投资人而言,退赔是他们最重视甚至唯一重视的工作,那么案卷材料中的资金使用、兑付流水、司法审计会计报告等等都会成为被害人代理律师的重点审查项目。
     
      这也为之后参与庭审,有利有据有事实的提出诉求,监督退赔工作提供了巨大的帮助,做到这些,就比空喊口号或者向司法机关诉苦要强上百倍。
     
      另外,在司法实践中,如果平台最终被定为犯罪,投资人既可以主动与集资人达成退赔协议,也可以在法院判决中,责令被告人退赔,方式有多种,但是效果并不会都尽如人意。
     
      方式一:协商自行退赔
     
      方式二:法院责令退赔,不履行则执行
     
      方式三:另行民事起诉
     
      而在很多案例中,不少投资人还可以另行提起民事诉讼以便获得救济权利,如果能提供专业的相关证据,也会获得法官支持,再此笔者不赘述。
     
      本文由金融犯罪辩护曾杰原创,欢迎留言交流!

    【作者简介】
    曾杰,广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长。

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