究竟什么是律师的思考
——在首届北京律师论坛上的演讲
2018/6/26 11:40:38 点击率[226] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】律师
    【出处】财经网
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】律师;思维
    【全文】

      很高兴又有机会跟北京的律师见面。我想我也是作为论坛的发言人在这儿做一个演讲。各种题目都讲了,这次究竟应该讲什么呢?我看到《中国律师》主编在今年第十期里面有这么一篇主编寄语,它的标题是“像法律家一样思考”,这里面最后引用了美国学者的一句话就是“Thinking like Lawyers”,由此我引发了一个思考,究竟什么是律师的思考呢?律师应该是什么样的思维方式呢?应当像律师一样思考,应当是我们很重要的一个考虑问题,或者说我们律师应该很好研究解决的问题。
     
      律师作为一个脑力劳动者显然是以他的智力在为你的客户服务,也是在为我们国家依法治国在服务。律师本身靠他的说服力来说服法官,不仅说服法官,还要说服你的当事人。不仅说服当事人,还要说服你的对手。不仅说服你的对手,最后可能还要说服你自己。在这个意义上我深深感觉到,由于律师我们本身所处的地位,我们没有权,我们没有势,我们不是靠以权压人,也不是靠以势压人,我们只能以情服人、以理服人,尤其从理的角度上服人。在律师身上应该体现具有思辨能力,具有很高理性思维的人。我们律师应当作为一个具有哲人的思维,我所说哲人的思维并不是说你一定要是哲学家的思维。哲人的思维是两种思维,一个就是有忧国忧民的思维,一个是理性的思维。我们作为律师,不仅要注意讲话的意识,而讲话的意识是来源于思维的意识。我们要作为一个很好的律师,不仅要修炼自己的讲话艺术,还要在自己的思辨艺术上加以注意。律师应该具有什么样的思维呢?究竟一个律师的思考、律师的思维应该是什么样的呢?
     
      这个题目我思考之后提出来,律师的思考应该有这么几个特点:
     
      1、律师的思考应该是严谨的、多元的、敏锐的、创造的。
     
      作为律师的思考,如何来理解他的严谨?从法律角度来看严谨。我们过去长期以来,由于缺少具体的法律规定,往往律师在求证的时候,在自己的法律依据上,往往容易忽视,不是真正以法律作为依据,而是以法理,或者以自己的理解,或者以自己的想当然作为一种思考。我们最早在苏联学法律的时候,最怕课堂讨论,要求本科生在120个案例里面查到哪一个法律里面哪一个条文是解决这个案例的法律依据,而不是说你本人的观点。法律家的思考就是,他的论辩,他的引用必须以法律作为依据,缺少法律依据那是不行的。我们过去常常讲,合同的无效,如果说违法的无效,那么我们法官有的判决里面判的是违法的无效。恐怕违反了哪个法的第几条不见得法官能够很清楚。我们律师在每次辩论的时候,说明我们意见的时候,我们说这个合同无效,是不是都有它的法律依据呢?如果说过去我们说违法无效,这个法还不是很明确。现在写违反法律和行政法规无效,我以哪个为准?你不能说因为我的法理认识。我们现在确实有一些东西,过去认为是没有问题的,从现在我们判起来,我们要从严谨的角度来看,既然是无效,既然是法律和行政法规作为无效,那么你必须要引用哪个法规,法院的判决必须有,而不能笼统说这是无效的。类似这样的情况可能在我们所遇到的案子里面,或者其它方面也都会有。有一次我听人讲,股权转让有效无效?这个股权转让合同是有效的。怎么有效呢?他原引了《合同法》44条第1款,依法成立的合同自成立时生效,所以我们这个股权合同自成立时就生效。这个条文的引用是否适合就是一个问题,下面讲了需要批准、登极,或者附条件。引用条文的时候,确确实实说服法官,说服你自己的当事人,甚至说服你对方的当事人、律师。严谨的法律思维,需要引用严谨的法律,引进的法律是最适合用的。
     
      2、律师应该有多元的思维,包括逆向思维或者是其它各个方向的思维。
     
      有的时候律师往往从自己的角度考虑问题很多。一个人如果站在不同的方位、不同的角色,可能看问题更全面。我们现在跟经济学家吴敬琏教授搞了一个民办研究所,我们力图在思考问题的时候,从多方位来考虑。经济学家跟法学家考虑的角度很多问题不一样,经济学家认为管制证监会的规则过渡,可是作为法学家来说还是要更多更细来管。如果从律师角度来讲,法律越多,律师越有饭吃。是不是实践中法律越多就越好呢?也不一定。行政管制过多,是不是就能产生好效果?不一样。北京的出租汽车司机哪儿堵哪儿有警察,这些问题可能对我们提出一种思考。当然这个思考是从法学家和经济学家不同的思考。我们作为律师,我们的思考是不是仅仅从自己的一方来思维?还要看对方的思维,甚至要看法官是什么思维,如果你站在法官的角度上思考,法官会怎么想?律师有时候当一当仲裁员,参加立法,对于拥有全方位的思考、多方位的思考还是很有好处的。
     
      我们法律里面有一些矛盾的问题,有一些矛盾的焦点,怎么样来理解?我们在90年的时候中外合资企业法修改的时候,当初加了一句话,“中外合资企业不实现国有化的征收,但社会公共利益需要的时候可以征收,并给予相应补偿。”当时考虑补偿这个字究竟怎么写,外国投资者提出来,国际保护投资公约里面,国际上写的是充分、及时、有效补偿,赔偿数额应该写有充分两个字。我们考虑到充分可能中国人赔不起,就用了一个相应的字。最近有人咨询一个案子,关于土地使用权的征收补偿。结果一看发现,城市房地产土地管理法里面写的是给予相当的补偿,农村土地管理法里面写的是充分补偿。国内跟国际不一样,对外商投资企业有的地方提的是适当补偿,有的是相应补偿。从实践的角度来看,从法官的角度来看,究竟怎么理解其中的差别。我们在思考这些问题的时候,从不同的角度理解。
     
      3、律师应该有敏锐的思维。
     
      敏锐的思维在于善于捕捉空间,捕捉时间。人要有捕捉的能力,这个捕捉从空间来说抓住有利时机,抓住有利时间。法律本身是有边缘的,但是我们的法律有的边缘非常明确,而有的边缘却比较模糊。法律不仅分为强制性规范、任意性规范,法律也有刚性和弹性的。刚性法律边缘比较明确,而弹性法律往往边缘不够明确。合伙企业法起草的过程中曾经确定,原来认为法人不能作为合伙企业的合伙人,因为法人尤其是有限责任公司是不可以的。理由是世界上许多国家没有这个惯例,到后来一讨论,只有日本跟台湾有这个规定。美国、德国、澳大利亚参加会的人说,我们没有这个规定。有限公司可以作为合伙人,可以作为无限公司的股东。到最后通过的时候,把法人划掉了。按照这样的情况,法人能不能作为合伙人?这个边缘地带怎么来抓?在合伙人自流当中保留了一句话,什么人可以成为自由人。我们需要一个信托网,现在信托制度越来越多,包括境外合格的合资机构到国内来投资也是要用信托的。我们国家和任何国家的法律,尤其是我们国家的,不仅有强制性规范和任意性规范,还有刚性和弹性。
     
      4、我们律师的思维应该有一个创造性的思维。
     
      我这里面所讲的创造性思维是指,律师有的时候需要跳出现有法律框架思维。如果在法律规定里面思维,不能够跳出这个圈子乱思维,那么需要解决更好的创造性思维问题或者叫做应然思维。最近看到一篇文章“化悲痛为法律”,英国人有习惯,凡是化悲痛就想到法律。英国有一段时间孩子死了之后器官被拿出来做标本,现有的法律不行了,死人的器官如何保护,以使死者尽量不受到损害。法律应该规定,如果你喝了酒以后开车,不仅你撞了别人要承担责任,你让别人搭你的车,他的伤你也要承担责任。我们的律师在业务过程中,我们看到现有的法律不合适该如何来完善法律这样一种思维,这种思维非常重要。马来西亚总统马哈蒂尔曾经说过一句话,治国的人应当是医生而不是律师。医生的思维方式是先看你的病表现出来的现状是什么。然后从现象里面查原因,开出药方。律师拿了当事人的钱,就要为当事人说话,他说是黑就是黑,他说是白就是白。
     
      律师提出的意见在任何国家都是非常非常重要的,律师也做实践工作,律师比教授更知道法律的不同。中国现在到了有善法和恶法的时候,重要现在也已经到了不是越多的法律越好的时候。在这种情况下,我们律师能不能在他思维的方式方法中,更多有这个角度的考虑,可能对于我们国家的法律政策会带来更大的机遇。
     
      谢谢大家!

    【作者简介】
    江平,中国政法大学终身教授,民商法专业博士生导师。

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