刑事证据制度改革的中国道路
中国政法大学青年教师发展论坛第13期
2018/6/24 21:14:35 点击率[25] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】微信公众号:中国法律评论
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】论坛;刑事证据;改革
    【全文】

      开场环节
     
      各位老师、同学下午好,欢迎参加由中国政法大学青年教师发展中心主办、旨在推动跨学科、跨学校、多元方法学术探讨的青年教师发展论坛。
     
      今天的主讲人是中国政法大学证据科学院吴洪淇老师,吴老师长期深耕于刑事诉讼证据制度,在这个领域已有多篇大作发表,今天吴老师给我们带来有关刑事证据改革的中国道路的讲座。
     
      在这个主题下,我们很荣幸邀请到了可以从不同角度予以点评的嘉宾:
     
      北京大学法学院侯猛老师
     
      中国政法大学法学院陈征老师
     
      中国政法大学证据科学研究院曹晶老师
     
      北京交通大学法学院郭烁老师
     
      最高人民检察院检察理论研究所董坤老师
     
      我是中国政法大学青年老师王蔚。因为各位点评嘉宾的研究方向不同,包括宪法、法理、刑诉,横跨理论与实务,所以我们有更多理由期待这次精彩讲座。
     
      主讲环节
     
      吴洪淇  中国政法大学证据科学研究院副教授
     
      感谢论坛的邀请!我今天报告的题目是“刑事证据制度改革的中国道路”。
     
      今年是改革开放四十周年,各个学科都在总结几十年来的成败得失。其实,这样的讨论一直存在,尤其在经济学界。科斯教授曾在芝加哥大学主办过一次会议,主题是中国改革开放以来做对了什么?
     
      因为中国最近几十年来的实践常常走在理论的前面,反过来需要现行的理论对于实践给出自己的解释。中国的实践给经济学理论提出了诸多挑战,法学界亦然。
     
      我自己比较关注的是中国的刑事证据制度。,刑事证据制度改革历经二十多年,取得了一些成就,但也经历了很多挫折。但如何解释我国刑事证据改革的历程?它走过了怎样的“中国道路”?支撑这些发展轨迹背后的动因是什么?这些问题是我比较感兴趣的,也是今天这场讲座中希望与各位分享的一点探索。今天的报告分为四个部分。
     
      首先让我们先从一类比较特殊的刑事错案入手来管窥刑事证据制度变化对我国司法实践环境所带来的深切的影响。当我们对过去一系列影响性案件进行检视的时候,会发现有一类非常有趣的案件,这类案件就是杀妻案。
     
      比如,1996年在安徽发生了“于英生杀妻案”。其妻韩某在家中被人强奸杀害。二十天后,于英生被认为是凶手。1999年在云南昆明发生了“杜培武杀妻案”。杜的妻子和上司衣衫不整被枪杀在车中。子弹是警用手枪所发,警方自然怀疑身为人民警察的杜培武。
     
      2005年曝光出来的有湖北的“佘祥林杀妻案”。1994年其妻子失踪,警方找到一具高度腐烂的尸体,经亲属辨认为妻子。佘祥林遂被控杀妻。
     
      2015年也出现了类似的“陈辉案”。
     
      陈辉与胡某保持同居关系。两人常因孩子问题产生争吵,甚至有肢体冲突。一天,陈辉报警称胡某失踪。警方在陈辉的另外的住处找到胡某的尸体。尸体外缠有透明胶带,从中提取出陈辉的两枚血指纹。警方还掌握如下证据:血指纹、裹尸的胶带和毛巾与陈辉家中物品相同,陈辉在个人电脑中多次搜索“故意杀人罪”、“手机定位”、“指纹”等有关犯罪的词汇。但也有一些关键证据缺失:陈辉的口供、杀人凶器、被害人的手机。于是,陈辉被认为有重大作案嫌疑。最后,因证据上所存在的问题,陈被判无罪。这一类相似案件刚好覆盖了过去二十年的几个重要节点。
     
      尽管它们在案件的证据情况上存在类似之处,但最后的结局却很不一样。正如一位网友针对陈辉案所点评的:“早十年前,就这种证据,已经足以判个死刑立即执行了。就算是早三年前,这种证据也九成九可以把陈辉送上刑场了”。那么在过去的二十年里,我国的刑事证据制度环境到底发生了怎样的变化呢?如何描述这种变迁?
     
      第二部分梳理中国刑事证据制度的变迁。
     
      在过去的二十一年间,我国的刑事证据制度可以说发生了巨大的变化。这种变化首先体现在刑事证据规范的增多上。1996年《刑事诉讼法》的证据一章仅有8条,最高院的解释中有14条,共计22条;今天,2012年《刑事刑诉法》中有14条,最高院关于证据一章的解释有52条,2010年“两高三部”的两个刑事证据规定有56条,2017年严格“排非”规定有42条,总共有两百多条。当然,这些条文有很多重复的内容。
     
      第二个现象是刑事证据立法开始以一种体系化的方式运行。证据裁判原则得以确立,以证据种类为基本框架的证据审查规则体系得以构建。第三,《刑事审判参考》中,之前的案件少有涉及证据问题,2010年后证据问题开始占有一席之地,在很多卷中甚至占据了半壁江山。这在一定程度上反映了:证据问题不仅仅局限在立法层面,它业已成为司法实践中不得不面对的重要问题。
     
      我们可以分三阶段描述我国刑事证据制度的改革轨迹。
     
      第一个阶段是1996年至2004年。1996年的《刑事诉讼法》确立了控辩双方向法庭举证同时不排除法官调查权的庭审方式,法官变得相对消极了,证据的审查、判断、质证便成为愈发突出的问题。既有的22个条文无法适应庭审模式转型的需要,许多地方政法委和公检法机关便自生自发地制定了形形色色的地方证据规定。
     
      而对于刑事证据相关规定的起草,最高法院一开始持谨慎态度。这种谨慎的态度可以从一个条文解释和一个案件裁判中看出来。
     
      1996年《刑事诉讼法》第43条中规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该规定没有设置后果。1998年,最高院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确增加了一个惩戒性条款,通过非法方法收集的证据“不能作为定案的依据”。但最高院同时将应排除的非法证据限制为言词证据,对于以非法手段收集的实物证据则淡化处理。
     
      在“刘涌案”中,刘一审被判死刑立即执行。上诉后,辽宁省高院认为不能排除公安机关在侦查阶段刑讯逼供的可能,改判死缓。舆情沸腾,最高法院2003年提审此案,认为辩方不能证明存在刑讯逼供,判处刘涌死刑立即执行。这一阶段最高法院在刑事证据立法解释方面并没有积极回应实践中的制度需求。
     
      第二阶段是2004年到2010年,最高法院在刑事证据司法解释的起草方面明显加大了力度。2004年,最高法院成立五人专家小组,专门负责调研、制定“关于审理普通刑事案件中非法言词证据排除问题的若干意见”草案。
     
      2006年,最高法院又起草“刑事证据规则”草案并征求有关部门意见。2007年、2008年,死刑复核权力收回最高法院,以死刑案件证据规则为突破口,最高院起草《办理死刑案件证据规定》。随着新一轮司法改革计划推动,《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》的制定,一并成为“完善刑事诉讼证据制度”工作的两个组成部分。
     
      第三阶段是2010年至今。2010年是我国刑事证据制度改革的重要节点。其中,“赵作海案”是重要的推动因素。本年5月30日《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《两个刑事证据规定》)的出台标志着我国刑事证据立法领域的重大突破。
     
      2012年,《刑事诉讼法》第二次重大修改。它连同配套司法解释、相关规定吸收了《两个刑事证据规定》的大部分内容。从2013年开始,受“杭州张氏叔侄案”推动,中央政法委、公安部、最高检察院和最高法院针对刑事冤假错案均出台了专门性规定。其中最为重要的一部分就是关于证据的一系列规定。
     
      2017年6月,最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《严格排非规定》),回应和整合了2010年《两个刑事证据规定》实施中存在的问题。
     
      我们需要追问的是,在过去的21年里,我国的刑事证据制度改革为何会呈现出这样一种轨迹?其背后的主要推动因素是什么。第三部分试图挖掘刑事证据制度生长的推动要素,共有四个。
     
      第一,司法需求是推动刑事证据制度改革的原动力。法院非常需要证据规则。法官本身作为司法最后一道防线的角色定位使其必然要承担起对证据材料进行审查的职责。但司法权力体制给予法院和法官的权威不足,审判者只能寻求立法的支持。
     
      检察院对证据规则也有一定的需求。他们承担着对侦查机关证据进行审查的义务,需要有证据规则的明确指引。公安机关会希望通过较为明确的证据规则改善办案质量。当然,法院、检察院和公安机关对证据规则的需求程度有所差异。这种差异化需求使得他们在面对刑事证据变革的时候,常常出现相互矛盾的处理方式。
     
      第二,刑事错案的不断曝光是推动刑事证据制度发展的催化剂。冤假错案的曝光与证据立法进程之间存在密切关系。从目前确立的证据规则来看,许多规则本身就是针对冤假错案的治理,甚至就是从一些冤假错案中提炼出来的。
     
      比如2013年最高法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(以下简称《防范冤假错案意见》)第6条不得作出留有余地的判决、第8条排除通过冻饿晒烤等手段获取供述、第9条对遗留在现场的微量物证必须做同一认定等等,显然都是从业已发现的冤假错案当中总结出来的,完全针对刑事错案当中存在的证据问题。
     
      第三,自媒体的聚焦效应为刑事证据制度改革获得了话语正当性。2010年以前,尽管已经有许多冤案在传统媒体上曝光,但产生的舆论效应还比较有限。随着互联网和自媒体的兴起,某个突发事件一经曝光,即可快速引爆全国舆论,成为全民围观的公共话题,甚至变成需要中央政府出手干预的公共事件。
     
      媒体的围观效应使得冤案产生的影响急剧扩大。首先,冤案的持续发生给我国司法公信力造成沉重打击。其次,这对我国政法体制的合理性造成了一定的冲击。在一些案件中,政法委在其中起到的协调作用导致检察院和法院对证据的把关和审查趋于无效。法院对于检控方证据审查的无力甚至为检控方证据矛盾进行背书,这导致了社会公众对于我国政法体制安排存在的缺陷进行质疑和反思。
     
      第四,政法权力格局的变化和司法改革委刑事证据制度发展提供了组织条件。省级政法委书记不再兼任公安机关负责人,公安机关变得不那么强势。随着监察委改革的推进,检察院不再拥有自侦权,有些自顾不暇。十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革,确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。这无疑增强了法院系统的权威。另一方面,刑事证据制度作为司法改革整体框架中的一部分在政治高度上不断被强调。
     
      第四部分想要去探讨的是,在这样一种发展轨迹当中我国刑事证据制度变革呈现出怎样的、有别于西方的特征?
     
      第一,从纵向发展趋势来看,刑事证据制度的发展呈现出“进两步退一步”的螺旋式上升态势。比如,2010年《两个刑事证据规定》在非法证据排除上确立了程序优先审查原则,到了2012年刑事诉讼法修改的时候开始被淡化,到了2017年《严格排非规定》当中又重新强调,但增加了一个延迟例外。
     
      另外一个例子是非法证据的排除范围。早先的非法证据局限于刑讯逼供,2013年最高法院在《防范冤假错案意见》对非法证据排除的范围进行了扩张,2017年进一步扩张了非法证据的排除范围,但对于最高法院在2013年《防范冤假错案意见》所主张的将通过疲劳审讯、冻饿晒烤等获得的供述排除在外的主张却做了淡化处理。
     
      第二,从横向发展格局来看,刑事证据立法呈现出由点及面、先易后难逐渐扩张的发展格局。由于刑事证据规则制定在我国现有的立法空间比较有限,为了实现突破,制定者会借助有利的社会和舆论形势先实现在一些关键点上的率先立法。比如,选择死刑案件、刑讯逼供作为突破口。
     
      第三,从条文变迁来看,刑事证据规范条文涵义呈现出从模糊到清晰的渐进式过程。当公检法机关在某些问题上出现重大分歧的时候,往往会采取模糊的术语来做一个笼统的概括,甚至是选择搁置问题。但当某一机构要进一步推进刑事证据立法的时候,它就会通过司法解释等方式使原来模糊的表述进一步明确和清晰。
     
      例如,《两个刑事证据规定》和2012年《刑事诉讼法》对于非法供述的表述都是“刑讯逼供等非法手段”取得的犯罪嫌疑人、被告人供述。这样的表述催生了公检法对非法供述范围的不同的、细化的解释。
     
      第四,从规则范围来看,刑事证据制度的范围涵盖从侦查、审查逮捕、审查起诉到审判的刑事诉讼过程。英美法系的证据法主要规范的对象是证据准入的资格,其规范的主要程序阶段是庭审之前和庭审阶段,然后通过证据规则的辐射效应实现对侦查和审查起诉阶段证据收集与审查的有效控制。而我国,以非法证据排除为例,在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段,侦查机关、批捕机关、审查起诉机关和审判机关都有排除非法证据的权力和职责。
     
      总体而言,今天的报告大致展示了我国刑事证据制度的变迁、变革的逻辑、变革的特点。
     
      从二十年这一时段来看,2010年之前我国刑事证据制度的成长步履蹒跚,充满挫折;2010年之后的快速发展一方面固然是前面不断努力累积的结果,但也得益于外部政治环境与社会环境的整体变化。
     
      刑事证据法的变革与发展从来不曾在一个立法真空当中进行,其法律体系的形成也完全不是一个立法主体进行顶层宏观设计的结果,而是在一个极度复杂的转型社会背景下由多个层次、多个部门的国家主体与民间力量之间反复博弈而来的一个混合产物。
     
      刑事证据法成长的主要脉络还是深深地嵌入在我国独特的国家—社会关系和司法体制当中,受到国家政法体制安排与转型期社会需求的宏观制约。其未来也必然是在这种宏观制约下各方重叠共识的结果。
     
      主持人
     
      非常感谢吴老师的精彩报告。刚才忘了介绍,吴老师是一位十分优秀的青年学者,博士论文获得了全国百篇优秀博士论文,荣获上届董必武青年法学一等奖。
     
      本次讲座,吴老师从个案钩沉试图从一系列的“杀妻案”中探寻证据规则中从“疑罪从重”到“疑罪从轻”的变化,第二部分又回到中央与地方的脉络中展现出中央从96年以来到17年的三个阶段对待证据的态度,从而表明证据从立法不足到飞速发展的演变过程。
     
      吴老师也提到与张保生教授做了大量有关地方的证据规则分析,这与我们现在所讲的量化分析的法学研究方法有着类似性,具体来说,就是从数据中摘取规范的意义。这种摘取试图在对量化内容的定性基础上,回应错案对司法需求的刺激、推动刑事立法的变革在网络治理的发展以及政治格局变动中的作用。
     
      最后,吴老师讲的是中国特征,包含有一点点妥协的意味,即证据规则需要和政法体制妥协。总的来说,吴老师的论证过程符合社科法学和规范法学的交叉的逻辑。的确,社科法学最近越来越受到关注,而第一位点评嘉宾侯猛老师是社科法学研究的青年代表推动者。
     
      下面有请侯猛老师。
     
      点评环节
     
      侯猛   北京大学法学院副教授
     
      感谢论坛主办方的邀请。吴老师报告的内容,从整体上来说,是沿着法社会学的路径进行的。我自己从事法社会学研究,在我看来,法社会学有自己的研究范式。在法学院做法社会学研究,不同于在社会学系做的法社会学研究。我们首先是从规则出发,为了要准确理解规则,必须对规则背后的事实,规则制定或实施的过程进行经验描述。
     
      为了更好的进行经验描述,必须进行因果关系的解释,找出现象或问题背后所产生的原因,以及可能产生的法律后果、社会后果和经济后果。对原因的分析又分为定性和定量两种方法。虽然我个人偏好定性研究,但也喜欢使用数据来验证和强化理由的解释。
     
      但法社会学做因果关系研究存在的障碍是,比较难以区分解释是因果关系还是相关性的关系。而且,在进行充分解释因果关系以后,还得有更高的追求。那就是要实现研究的概念化或理论化。
     
      所谓概念化,就是要归纳概括出新的概念。或者即使没有新的概念,也需要用既有的但并不是那么普遍的概念去解释现象。所谓理论化,首先是要用一套理论去分析现象。如果厉害的话,能够从现象中提炼出理论出来。大致来说,如果能够做到概念化和理论化,那已经是非常厉害的了!
     
      除此之外,因为法社会学研究立足于经验研究,因此,应力求政治上的价值判断。但由于种种原因,实际上很难做到,但学者应当有这样的基本认知。
     
      对于洪淇的研究,里面也是涉及到因果关系的解释。但正如我刚才所说,这是很难的。即使你做的足够细致,但也比较难以区分这是相关性还是原因。例如,我最近在做改革开放以来中国涉诉信访的变化。通过一些具体的数据变化,我就会推测这些变化会与最高法院的司法改革、法律的修改、国家政策的变化直接相关。
     
      这些数据变化实际上是非常明显的,而相应的法律政策变化,正好就在时间节点上,因此,再找一些实证材料是可以更好地证明的。但要说,是不是一定是因果关系,我还不那么确定。法社会学研究就得需要证据不断补强。
     
      今天洪淇的研究报告的主题是证据问题。我这里还是分享一下我对证据法的基本认识。我之前在写《司法中的社会科学判断》(《中国法学》2015年第6期)一文时,就发现法教义学不能解决事实问题,事实问题实际上是通过证据法来解决的,而证据法中又有大量涉及社会科学、自然科学的材料。但证据法在整个法律体系和法学体系中的地位,与其实践中的重要性是完全不匹配的。
     
      当然,这有个过程。就像诉讼法的发展一样,现在有三大诉讼法,但新中国成立初期,诉讼法是没有的,但最高法院自己总结了诉讼程序规则。这样过了20年以后,三大诉讼法就慢慢制定出来了。法学院的诉讼法课程也就多起来,重要起来。
     
      同理,现在还没有证据法,但证据规则已经有了,包括最高法院在内的其他部门都在推动证据规则的发展完善。可以预见的是,未来证据法是会制定出来。这是大势所趋。而证据法的制定,也更可能是先制定民事证据法,后制定刑事证据法。这可能是这两大领域的制定要求和制定难度不一样。
     
      以上是我的几点思考和体会,谢谢!
     
      主持人
     
      侯老师借助吴老师的讲述,希望从经验事实的描述到因果关系的分析再到概念化的脉络来说明中国社科法学在实践中的无奈。接着,侯老师补正了再审改判率上升与吴老师所讲的死刑复核权上收存在着相关性。最后,侯老师提问吴老师从刑事证据规则的演变中提炼出的证据规则概念化与公检法之间的关系或者说中国的政法格局与刑事证据规则的演变到底有什么关系,也请吴老师一会予以回应。
     
      陈征老师在德国留学十年,接受过系统的规范法学的教育,有着传统的法教义学的背景。下面有请陈征老师。
     
      陈征   中国政法大学法学院教授
     
      非常感谢论坛主办方的邀请。吴老师的报告对中国刑事证据制度的改革进行了详细的分析和梳理,使我获益匪浅。刚才侯老师讲到法社会学难做,我想说其实宪法教义学也很难做。宪法与部门法的“对话”确实存在必要,过去宪法学的研究大都仅仅是就宪法文本进行规范研究,并没有“下沉”到部门法领域,对于部门法的一些规定都不熟悉。
     
      宪法与部门法之间存在密切的关系,一方面为推动宪法学的发展,宪法学研究应该主动与部门法相结合,另一方面,部门法学者在学术研究,包括立法和法律解释的过程中也应当关注宪法。
     
      吴老师的报告中有很多地方的背后都涉及到宪法问题。例如,对于证人出庭,《宪法》第130条[1]规定了审判公开原则和被告人有权获得辩护。出于保护被告人辩护权的需要,应当要求证人出庭质证。
     
      报告中还提到侦查机关的取证效率和检察机关的指控效率的问题,这也涉及到《宪法》第27条[2]规定的效率原则,国家机关在行使职权的过程中应当遵循宪法的效率原则。
     
      对于原则,吴老师也提到原则和规则是共同作用的。原则是并非绝对实现,而是要求最优化的实现。规则发生冲突应该是规则制定过程中出现了问题,而原则之间产生冲突是常态,原则之间发生冲突之后,应当选择最优化实现,尽可能让二者都能够最优化的实现。关于效率原则以及有效打击犯罪、保护公共利益等,其有可能与犯罪嫌疑人的基本权利产生冲突。
     
      但是,实际上,效率原则等是为了保护受害人的权利,因此这在宪法上是基本权利的冲突问题,是法益衡量的问题。另外,关于政法委的协调是否影响独立审判的问题,《宪法》第131条[3]也规定了与之相关的独立审判的原则。
     
      此外,报告中还指出了刑事证据规范发展过程中存在的一些问题。在我看来,背后也隐含着宪法问题。比如,关于通过疲劳审讯、冻饿晒烤等方式获得犯罪嫌疑人的供述,要不要排除在立法中存在着先明确后淡化的规定,刑事证据规范立法呈现“进两步退一步”的态势。
     
      这其中是机关之间政治博弈的结果,各机关力量的大小也存在着一定的偶然因素。我认为,出现这种状况的根本原因可能是与中国的合宪性审查制度缺失有关。刑事证据立法应该考虑到宪法,同时,法律解释、特别是不确定概念的解释也应当关注宪法。在裁量领域,宪法并非不具有约束力,宪法不仅作用于裁量之外,还要进入到裁量之内,比如在裁量空间之内也应当遵守宪法中的比例原则和平等原则等。
     
      对于不确定概念的解释也受到宪法的约束,比如德国的“抛侏儒案”,侏儒与营业场所自愿签订合同进行表演,愿意被人抛来抛去,供人娱乐。这样的合同是否有效呢?德国“工商法”规定了违背公序良俗原则的合同应当无效。对于公序良俗的解释不应当毫无依据的进行解释,应当考虑到宪法的规定。在宪法中存在基本权利放弃的理论,然而对于人的尊严是不能放弃的。
     
      因此,这一内容应当成为公序良俗的内容之一。现在还没有找到宪法为刑诉法中不确定概念的解释提供依据的例子,但是我相信刑诉法的解释一定不能脱离宪法。因此,部门法学者应当具有宪法意识,在涉及到宪法的部分,提到宪法,以帮助推进宪法的研究,从而首先在学术共同体内部确立宪法的权威。
     
      主持人
     
      陈老师以一种“卑微”的态度实现了“双重”野心。“卑微”的是宪法教义学很难做,希望部门法多引用宪法。第一个“野心”是希望宪法内部排斥政治宪法学,第二个“野心”是实现部门法的宪法化。在欧洲大陆,无论是德国的宪法法院还是法国的宪法委员会经过多年的事前与事后的审查,都完成了部门法的宪法化。下面有请有着美国法背景的曹晶老师。
     
      曹晶    中国政法大学证据科学研究院讲师
     
      感谢论坛主办方的邀请,感谢论坛提供互相交流的机会。吴老师的报告对我国刑事证据规则的发展过程进行了梳理并分析了发展特点和原因,对于未来刑事证据规则的发展持相对乐观的态度。但是在我看来,我国整个证据规则的发展,不仅仅是刑事证据规则的发展,任重而道远。与美国的刑事证据规则相比,我国的刑事证据规则可以说是凌乱的和粗糙的。
     
      美国作为判例法国家,其证据规则的判例最早来源于英国。英国在长期的司法实践中积累大量的证据规则的判例。美国建国之后,继承了英国的判例法,在此基础上形成了自己的判例法。到了20世纪初,加利福尼亚州开启了美国各州证据规则成文化的历程。
     
      1965年,在华伦担任联邦最高法院的首席大法官时,联邦证据规则也开始了成文化的过程。他指定了一个专门委员会专门从事联邦证据规则的立法起草工作,该委员会由学者、律师和法官构成,他们根据判例中的规则整理起草了联邦证据规则。经过先后易稿三次,最终在1975年《联邦证据规则》通过并实施。
     
      《联邦证据规则》制定之后并非处于一成不变的状态,在联邦最高法院之下设置专门的联邦证据规则咨询委员会负责针对实践中遇到的有关证据规则适用的问题进行修改。其修改大致要经过这样的一个过程,首先该咨询委员会的报告人针对《联邦证据规则》修改的原因和修改的内容撰写修正案草案,经该咨询委员会负责人批准之后,向公众公布该草案并征求意见。
     
      咨询委员会报告人在公众反馈意见的基础上修改该草案,然后逐级向联邦最高法院报送审查。经联邦最高法院同意之后,于5月1日前抄送国会,至同年12月1日,国会没有提出异议,该修改案即生效。这样的一个修改程序和机制的存在,保证了美国联邦证据规则的能够适应社会发展的需要而不断完善。
     
      近年的修正案中,就有一例是适应网络的发展,增加了电子证据作为证据类型的一种。美国的这种机制对于我国刑事证据的立法有积极的借鉴意义。
     
      与美国相比,我国目前证据规则立法是非常不足的。
     
      在美国,可采性(Admissibility)是刑事证据规则的核心,可采性在我国对应的概念是证据资格,其与定案依据是两个不同的概念。并非所有具有可采性的证据材料最终都可以作为定案的依据。美国的所有证据规则都是用来审查言词陈述和实物材料的可采性,而我国的证据规则更多地是在讨论刑事调查过程中取得的证据是否需要排除的问题。
     
      我国刑事证据规则实际上讨论的是刑事调查的合法性问题,而不是刑事证据可采性的判断规则。我国刑事证据排非实际上是一个宪法问题,需要分析警察的取证行为是否违反宪法关于保护公民基本权利的规定。凡是违反宪法,侵害公民基本权利所取得的“证据”都不具有可采性。
     
      我国目前刑事证据规范有200多条,其主要是有关排除非法证据的规则,主要针对的是对刑讯逼供所取得的证据进行排除,但是非法的证据类型和种类还有很多。在美国,一般情况之下,没有法院的令状的搜查和扣押都是非法的,根据宪法第四修正案推演出来的判例规则是极其丰富的,而我国则存在明显的不足。
     
      所谓刑事证据规则其实是判断证据可采性的规则,适用刑事证据规则的前提是证据应当是合法取得的。而我国的刑事证据规则规制的大部分内容是刑事调查的合法性问题,针对真正的刑事证据规则的探讨和研究还存在很大的不足。
     
      吴洪淇老师回应:
     
      我们国家的刑事证据规则的关注点确实还是美国上个世纪三十就已经关注的问题。在当前的语境之下,对于中美两国刑事证据规则进行对比,实际上存在一个时空错位的问题。
     
      主持人
     
      曹老师对吴老师的讲述做了“釜底抽薪”的点评。当然,这只是商榷,即我们所说的证据规则范畴还仅仅停留在对调查取证的合法性范围内,没有涵摄到整个刑事诉讼过程。曹老师站在美国理论的视角下,来反思中国的问题,而吴老师做的是试图立足中国当代,把证据纳入一个完整的体系内,这也是两位老师的根本差异点。非常感谢曹老师从域外法的视角进行的功能比较。下面有请郭烁老师。
     
      郭烁   北京交通大学法学院副教授
     
      先说一点证据之外的题外话。
     
      陈老师说宪法与部门法的对话,提到的近亲属作证豁免的特权,我觉得这是一个很好的宪法性权利或者宪法与部门法的结合点,刑事诉讼法2012年修改的188条规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是是被告人配偶、父母、子女的除外。
     
      第一个为什么说是配偶、父母、子女,而不是近亲属呢?就是因为如果规定近亲属,则范围太大了,还得包括同胞兄弟姐妹。第二个对于体系解释来说,188条规定在第一审程序中,不是在总则里,只是限于一审程序中的配偶、父母、子女。
     
      拿薄熙来案件为例,薄谷开来不出庭,以视频方式作证,这实际上和书面证据没有区别,因为那个录像是在侦查过程中获取的,但是188条针对的是审判过程中可以除外,只是说可以不出庭作证,但绝没有豁免作证的义务,这点对于不是学法甚至不关注刑事证据的人非常容易忽略的,我看到了大量文章吹捧这条。
     
      但我认为,这并不是进步,而且具有迷惑性。因为它表面看起来有点“亲亲得相守匿”的含义,但是实际上并未豁免作证的义务,同时可能剥夺了被告人申请证人出庭的权利。如果按照刚才吴老师的话,这是进一步实际退两步的条款。
     
      吴老师已经初步划分了证据的发展阶段,我就想在2008年之后再进行细化。2008年12月中央政法委公布了《关于司法体制和工作机制改革的若干意见》里边,第一次在党的文件提到了完善刑事诉讼证据,也就是说明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准,第二是明确非法证据排除的规则和范围以及救济程序,第三个是完善证人、鉴定人出庭保护制度,明确侦查人员出庭制度。
     
      以这个观察为起点,可以把近来的刑事证据改革划分为三个起点,第一个就是吴老师说的两个证据规定的出台,这两个证据规定在刑事诉讼法上是破冰之旅,背景是最高院收回死刑复核权。两个证据规则体现在证据的搜查、使用和判定方面,可以说的确看到了诉讼立法的进步,明确了程序合法、法庭质证原则,尤其是建立了排非规则,另外就是初步确立了刑事证据规则体系。
     
      第二个阶段就是刑事诉讼法修改对刑事证据的完善,因为有两个证据规定的试水,到了2012年修改刑事诉讼法时很多问题就变成了水到渠成。
     
      第三个阶段就是党的十八届四中全会之后,第一次以党的全会的名义来通过了依法治国的决定,里边提到了大量的证据的内容,比如推动以审判为中心的诉讼制度的改革和全面确保证据裁判规则、严格依法搜集、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度等。
     
      随着2015年2月最高法全面深化人民法院改革意见以及2015年的最高检全面检察改革工作的意见诸如此类使得证据规则在最近五年内和以前的刑事诉讼法比简直是爆发性的增长。说到反思,我国的证据制度改革相对而言格局太低,因为它深陷于权力的博弈之中难以自拔。这个就不具体展开了。
     
      主持人
     
      非常感谢郭老师。郭老师的幽默梳理与吴老师的讲述一脉相承。特别关注到郭老师提到党的十八届四中全会提出证据规则,提到刑法188条特免权如何解释的问题? 既赋予家属既可以作出不利证言又豁免了当庭质证的义务,二者存在着矛盾还无法得到协调。下面有请十大青年法学家董老师来点评。
     
      董坤    最高人民检察院检察理论研究所副研究员
     
      谢谢洪淇、谢谢主办方、谢谢王老师。这个时间可能大家都饿了,为了保障人权,我简单谈一下个人体会。昨天晚上又再次通读了洪淇在今年《中外法学》第1期发表的文章,确实感觉文章透露着如刚才侯猛老师所说的法社会学的知识底蕴。
     
      洪淇的文章相对来说比较宏大、较难驾驭。我个人写文章都是从一个法条甚至一个语词出发来写,有点教义学或者解释学方法的味道,所以对洪淇这类有宏大叙事的文章我确实很佩服。
     
      结合我自身的研究情况,我想找一个点来谈一下感受,在这个过程中有不同的观点我就一并表达了。洪淇的文章中谈到刑事证据的发展过程中有个催化剂——刑事错案,在这些错案中,吴老师发现很有意思的地方是“杀妻案”。
     
      以我个人观察而言,这些“杀妻案”中,夫妻双方的关系其实都不算太好。一般而言,发生了一个命案,侦查人员在侦查过程中就会有一个侦查假设,具体到这些案件而言,人死的原因无非是财杀、情杀、仇杀,基本上就这几种情形,按照这个假设再去划定侦查方向,找寻犯罪嫌疑人。像上面这样的案件,如果夫妻感情不和睦,又排除了财杀和仇杀,认为丈夫情杀的可能性自然会很大。
     
      但这仅是侦查假设,实践中断不能将假设直接作为嫌疑人有罪的结论,否则就成了戴昕教授在《冤案的认知维度》中说的“惊险一跳”。为什么叫“惊险一跳”,因为没有证据做依据,从主观假设直接跳入有罪推定或者说是有罪认定的结论,当然是惊险的。
     
      所以,研究证据制度的发展离不开对于错案的研究,洪淇老师这个点抓得很准。当然,证据和错案中可能还有中间一环需要考虑,就是刚才洪淇谈的错案其实都是可能涉及死刑的案件,这些案件人命关天,处理不好就可能由案件变为事件,会进一步引起公众对司法的不信任甚至社会事件。
     
      所以,我个人认为,如果从错案切入来研究刑事证据制度的发展,其基本的逻辑应该是从错案到死刑错案,从死刑错案引发的聚焦效应,延续到民众对司法的不信任,甚至对政府的不信任,导致国家层面来推行诉讼程序以及证据制度的变革。
     
      其实,仔细梳理下来,刑事诉讼法的变革与死刑案件的确存在着相关性:79年刑事诉讼法中死刑案件没有强制辩护,但之后96年刑诉法进行辩护权完善的时候就增加了。2007年我国最高人民法院统一收回死刑复核权也是刑事诉讼程序的一个调整。
     
      2010年的“两个证据规定”的出台也是与当年的赵作海案有着紧密的关联,推动了最终证据制度的大发展。
     
      除此以外,我觉得证据学的研究除了宏观层面的研究还应当多从具体问题入手。比如涉及到非法证据排除规则,什么是刑讯逼供、什么是非法拘禁,如何理解冻、饿、晒、烤和疲劳审讯与非法供述之间的关系,这些都需要运用解释学以及实践经验加以阐释,如此才能使理论面向实践,助推实践中证据规则的发展。
     
      当然,我国当下证据规则存在不足,即使是“进两步退一步”,但总是在不断进步和完善的,也许它存在这样或那样的改进之处,但中国证据规则的发展不是从国外“拿来主义”就能一蹴而就的,我们还是应当从中国法的语境下一起去研究、去推动,前途我相信是光明的。
     
      主持人
     
      董老师的点评从另外一个角度对吴老师的讲述做了补正。
     
      非常感谢主讲人吴洪淇老师带来的精彩讲述、各位老师带来了多角度的评议。本次讲座到此结束,感谢大家!

    【作者简介】
    文稿由中国政法大学法学院硕士研究生赵铭、刘东、王龙整理并经过各位老师审校。
    【注释】
    [1]《宪法》第130条:人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。被告人有权获得辩护。
    [2]《宪法》第27条:一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。
    [3]《宪法》第131条:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
corp.chinalawinfo.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
诚聘英才
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码