追究商业贿赂型舞弊行为行政责任的可行性探究
2018/6/20 10:22:16 点击率[47] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】微信公众号:星瀚微法苑
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】商业贿赂;舞弊;行政责任
    【全文】

      由于市场经济竞争性以及常见市场惯例的原因,长久以来,以回扣、折扣、佣金、手续费、中介费名义出现的商业贿赂型舞弊行为可说是极为常见的舞弊类型,在非国有公司层面,这一行为类型直接对应的刑事罪名主要有两个:非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。
     
      于企业而言,无论内部人员是商业贿赂的哪一方,都可能承担不利的影响:企业的经营是为了自身利益最大化,之所以打击内部员工收受贿赂的行为,并非单纯针对员工的私自谋利,而是一旦内部员工有私下收受贿赂,不仅违背了企业的相关规章制度,且极有可能因违背忠实义务而损害企业的经济利益;如果内部员工有对外行贿的行为,虽然可能给企业带来短期的效益,但是一旦被发现,有可能被认定为企业的单位行为,而使单位层面承担行贿的法律责任。因此,商业贿赂型舞弊行为是绝大多数企业极为关注和绝对禁止的。
     
      一、商业贿赂行为承担刑事责任的标准
     
      1、非国家工作人员受贿罪
     
      根据法释[2016]9号解释第11条第1款规定:非国家工作人员受贿罪数额6万元以上的,达到刑事立案追诉的标准。
     
      2、对非国家工作人员行贿罪
     
      根据法释[2016]9号解释,行贿人为谋取不正当利益,给予非国家工作人员以财物,数额达到6万元以上,构成刑事犯罪。
     
      值得注意的是,刑法对本罪名规定了单位行贿的情形,但是在现行法律规定下,单位行贿数额达到20万元的,才成立本罪。
     
      二、商业贿赂行为承担行政责任的标准
     
      关于商业贿赂行为需承担的行政责任,此前在《反不正当竞争法》、两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等法律法规中均有规定,但是随着2017年新修订的《反不正当竞争法》中关于“商业贿赂”一块儿的较大调整,关于商业贿赂行为承担行政责任的标准,主要以现行《反不正当竞争法》第七条、第十九条的规定为准:
     
      第七条 经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:
     
      (一)交易相对方的工作人员;
     
      (二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;
     
      (三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
     
      经营者在交易活动中,可以以明示方式向交易相对方支付折扣,或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的,应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。
     
      经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。
     
      第十九条 经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。
     
      2017《反不正当竞争法》通过定义“受贿人”对“商业贿赂”进行界定,直接列举的三类“受贿人”中,“交易相对方的工作人员”通常即舞弊案件中内部舞弊人员的角色。
     
      2017《反不正当竞争法》新增之“谋取交易机会或者竞争优势”的描述,点出商业贿赂的本质是“权钱交易”,即受贿方利用其对交易有决定权、执行权或者影响力,收受贿赂,违背忠实义务,使行贿方获取了竞争优势、交易机会。
     
      三、商业贿赂行为承担行政责任的内容
     
      存在商业贿赂行为,又没有达到刑事追诉标准的,可由工商行政管理机关依法追究以下行政责任:

     
      2017《反不正当竞争法》加大了对商业贿赂行为的行政处罚力度,罚款金额从以往的“1万元-20万元”提高至了“10万元-300万元”;并增加了“吊销营业执照”、“监督检查部门记入信用记录”的内容。
     
      商业贿赂的相关行为方式、处罚内容,可参考下图:

     
      四、企业如何利用商业贿赂行为行政责任的规定维护自身权益、推进反舞弊工作
     
      《反不正当竞争法》就商业贿赂行为规定了对行贿方经营者的行政处罚,未提及对受贿方进行行政处罚。企业在发现内部存在商业贿赂型舞弊行为的时候,可以依据行贿方可能承担的行政责任来探索维护自身利益的途径。
     
      (一)确定行贿方为法律规制的主体
     
      行贿方因涉嫌“商业贿赂”而被追究《反不正当竞争法》项下的行政责任,前提是该行贿方是《反不正当竞争法》中的“经营者”,对“经营者”的判断,应当结合《反不正当竞争法》的立法内容及立法目的来综合判定。
     
      依据《反不正当竞争法》第2条第3款的规定:“本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”结合本法的立法目的是“为了促进社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益”的规定。因此,该行贿方经营者必须是在社会主义市场经济下从事商品生产、经营、提供服务的自然人、法人和非法人组织。至于该主体是否具备相应的资质、是否从事超出法定经营范围的活动,均不影响其“经营者”地位的评价。
     
      (二)对商业贿赂行为追究行政责任具有实操性
     
      上述提及对商业贿赂的行为可以向工商部门举报,此前也有很多人问及实务中是否有实例,工商部门能否查实相关违法行为,是否有被行政处罚的单位。
     
      《反不正当竞争法》中列举了工商部门调查不正当竞争行为的措施:进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查,询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人,查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据等资料,查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物,查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。商业贿赂往往会在财务账册、银行流水中留下线索,上述措施对于查明商业贿赂行为具有实际意义。
     
      实务中,工商部门对于商业贿赂进行查处的实例非常多,根据公开可查的行政处罚决定书,2015年-2017年间,上海市工商行政管理局官网有上传180多份商业贿赂相关的行政处罚决定书(关于商业贿赂的行政处罚决定书,不排除还有一些行政处罚决定没有上网公开)。由于今年新法的施行,今后的行政处罚决定书势必会有很多不同,我们后续会持续关注。
     
      全国范围内而言,也有很多大型知名企业因牵涉商业贿赂而被行政处罚的,例如在前几年,北京市海淀工商分局调查认定沃尔玛百货有限公司在交易活动中,通过账外暗中返点的方式支付给交易相对方数万元,顶格作出罚款20万元、没收违法所得的处罚,后来沃尔玛公司就该行政处罚决定提起行政诉讼,前后经历一审、二审后,法院最终仍判决维持工商机关的行政处罚决定。当然,考虑到2017《反不正当竞争法》对“商业贿赂”有所调整,尤其是将“交易相对方”排除出商业贿赂的收受主体,以前很多的判例可能在新法规定下不会被认定为构成商业贿赂,2018年之后的新法适用情况我们后续也、会时时关注。
     
      (三)结合行贿方情况及交易情况向工商部门举报
     
      对商业贿赂行为,2017《反不正当竞争法》相较以往加大了对行贿方的行政处罚力度:没收违法所得,罚款10万-300万元;在情节严重的情况下,还可以吊销行贿方的营业执照(系新增,吊销营业执照不仅意味着主体的消灭,而且该企业法定代表人个人的未来发展都会受限[1]);受到行政处罚的,还将同时由监督检查部门记入信用记录。
     
      上述行政责任的内容包含不同种类的行政处罚、同一种类行政处罚的不同幅度,在工商部门办理案件中,对何种行为采取何种行政处罚、何种幅度都是有相应标准的。在2017《反不正当竞争法》生效实施前,对商业贿赂的处罚为:没收违法所得,处1-20万元罚款。上海市工商部门专门出台有《不正当竞争类违法行为行政处罚裁量基准》,关于“商业贿赂”一节的裁量标准为:
     
      具有下列情节之一的,没收违法所得,处以一万元以上不满十万元的罚款:
     
      1、违法经营额不满五十万元或者违法所得不满五万元的;
     
      2、初次违法,且未造成严重后果的;
     
      3、行贿人迫于对方在市场中的优势地位等原因,被迫给予对方财物的;
     
      4、未通过商业贿赂谋取非法利益的;
     
      5、商业贿赂行为未造成严重后果或较大损失的。
     
      具有下列情节之一的,没收违法所得,处以十万元以上二十万元以下罚款:
     
      1、违法经营额在五十万元以上或者违法所得在五万元以上的;
     
      2、利用商业贿赂推销(购买)质次价高产品,造成较大损失或严重后果的;
     
      3、行贿金额巨大,造成受贿人被追究刑事责任的;
     
      4、受贿人利用己方在市场中的优势地位,主动索贿逼迫对方给予财物的;
     
      5、因不正当竞争行为受行政处罚未满一年又从事不正当竞争行为的。
     
      当然,随着2017《反不正当竞争法》的出台,上述标准已经不再适用了,但是在新的《行政处罚裁量基准》出台之前,企业可以参照此前的裁量标准,违法经营数额的高低、是否初次违法、是否存在索贿现象、是否造成较大损失或严重后果等均会影响行政处罚决定,在具体的案子中,企业结合行贿方的情况、双方的交易情况可以向工商行政部门提出举报。
     
      (四)企业可以通过与行贿方的谈判、沟通,减小商业贿赂型舞弊带来的危害后果,并推进内部反舞弊工作
     
      鉴于在实务中,工商部门拥有调查商业贿赂的有效措施,行贿方因商业贿赂往往会承担较重的行政处罚。
     
      企业在发现内部员工存在收受贿赂的情况后,为达到降低自身损失、反舞弊的目的,可以通盘考虑自身可能受到的危害、行贿方可能承担的处罚内容及幅度,与行贿方经营者进行沟通,点明以下内容:行贿方可能会承担的行政处罚内容、行贿方单位与其法定代表人因此可能受到的深远影响,并强调企业自身的主要目的在于打击内部舞弊行为,而非追究行贿方的行政责任。
     
      就存在的商业贿赂行为、因商业贿赂而产生的利益输送、收受贿赂的具体人员及相关受贿证据等事宜,企业应尽可能寻求双方都能接受的解决之道。在有些案件中,行贿的具体员工可能是为了增加自己的业绩,隐瞒单位实施的个人行贿行为,在这种情况下,行贿方所在的单位为了避免被员工拖累而承担相应的行政责任,一般来说也更愿意配合处理上述事宜。
     
      以上,本文主要讲述了针对典型舞弊行为之一的商业贿赂型舞弊,企业在应对的时候,可以利用使行贿方承担行政责任的角度,采取有效的措施,减小自身的损失,寻求推进反舞弊的途径。接下来我们会继续探究舞弊行为、舞弊行为衍生出的常见违法行为可能承担的行政责任,以及企业相对应可以采取的有效手段。

    【作者简介】
    冯笑,单位为星瀚律师事务所。
    【注释】
    [1]《公司法》第146条:有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:……(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年……

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