论无需法律的仲裁
2018/6/19 11:36:20 点击率[23] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】仲裁
    【出处】《北方法学》2018年第3期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】仲裁首先是作为一种无需政府强制的纠纷解决机制而起源和存续的,它主要由声誉机制予以实施。无需司法支持的仲裁也不需要司法审查,且提供了逃离无效率法律的途径。市场竞争和声誉机制会迫使仲裁趋向效率和公正,产出有效率的程序与实体规则。仲裁法并非仲裁所必需,无需法律的仲裁能够为社会提供一种自发的、非暴力的、能够同法律相竞争的合作实施机制。此类仲裁的有效运作需要信息的自由流动及破除垄断。现代信息与组织技术的发展,为此类仲裁的有效运作保留甚至开拓了空间。在我国,政府应保障信息自由,放手市场供给仲裁,而非干预规制。既存仲裁机构则应利用现代信息与组织技术创设或加强声誉实施机制,而非过度依赖司法支持。
    【中文关键字】仲裁;声誉机制;法律;信息成本;市场竞争
    【英文摘要】Arbitration first originated and persisted as a mechanism for dispute resolution that did not require government coercion. It was mainly implemented by a reputation mechanism. Arbitration without judicial support also does not need judicial review and provides a means to escape from inefficient laws. Market competition and reputation mechanism will push arbitration to be more efficient and impartial, producing efficient procedural and substantive rules. The arbitration law is not necessary for arbitration. Arbitration without law can provide the society with a spontaneous and non-violent cooperation enforcement mechanism that can compete with the law. The effective operation of such arbitration requires the free flow of information and the elimination of monopoly. The modern information and organization technology has reserved and even established a new space for the effective operation of such arbitration. In China, the government should guarantee the basic freedom of information and let go of the market supply for arbitration rather than intervention. The existing arbitration institutions should use modern information and organization technology to create or strengthen reputation enforcement mechanisms rather than rely too much on judicial support.
    【全文】

      仲裁是当事人双方自愿将纠纷提交无利害关系的非官方第三人裁决,并接受裁决结果,不同于诉讼的一种纠纷解决机制。仲裁的关键属性在于当事人的意思自治与非官方性。然而,作为一种非官方机制,其裁决如何得到有效的实施呢?当然,仲裁特别强调裁决的自动履行。但即使履行是自动的,也不能简单将其归因于当事人的道德自觉。毕竟行为的“动机和动力必须来自道德之外”。[1]只有拒绝履行的预期损失超过履行的成本时,普遍的自动履行才会发生。现代社会,仲裁的普遍存在及司法对仲裁裁决的强制实施,很容易导致一种错误的印象:仲裁的可实施性主要来自司法的支持,裁决在司法强制的威慑下得以自动履行。这就遮蔽了一个重要的事实,仲裁首先是作为一种不依赖政府强制威慑的纠纷解决方式而存在的。实际上,仲裁的最大价值应该在于它能够提供一种同法律相竞争的、无需政府强制的合作与秩序生成机制。尽管当代很多国家的司法的确同意给予仲裁支持,但若仲裁裁决主要依靠司法强制来获得执行,其非官方属性和价值都会大打折扣。尤其在我国,法院判决自身都面临“执行难”的情况下,更是如此。排除了政府与法律的强制力,仲裁又依靠什么力量获得可实施性呢?
     
      一、仲裁的声誉实施
     
      仲裁是一项十分古老的不依赖政府强制的纠纷解决方式,甚至曾长期为法院所敌视。在英国法中,法院对仲裁的敌视源自爱德华·科克,在他看来,仲裁员的目标是寻求“妥协”,法官才基于是非曲直作出裁决。[2]很长时期里,英国法院倾向于否认仲裁合同的效力和撤销仲裁裁决。一个重要的原因是那个时代英国法官的相当一部分收入来自于法庭的诉讼收费,法官将仲裁看作损害其利益的“生意”竞争者。[3]为了自我收入最大化,他们倾向于将尽可能多的纠纷置于法院的管辖下。法院对仲裁的敌视也曾长期存在于美国,历史上法院可以基于事实或法律上的错误而撤销仲裁裁决,仲裁合同在法官眼里也不具有约束力。[4]甚至此种敌视在1775年到1835年间是不断增长的,而后才逐步有所改变,但是“这一时期仲裁始终为相当多的人知道和使用”。[5]此类历史证据表明,法院的支持并非仲裁有效运作的前提条件,仲裁甚至可以在法院的敌视下运作和发展。没了司法支持,仲裁如何得以实施呢?
     
      仲裁有效运作所依赖的主要是一种非法律惩罚机制——声誉机制。如果当事人拒不履行仲裁协议或仲裁裁决,其声誉就会受到损害。出于自身利益的考虑,人们在做生意的时候会努力规避信用不好的人,如此就自发形成了对不讲信用者的集体抵制。如果未来交易机会的收益超过了服从仲裁的成本,那么服从仲裁、维护良好的声誉就是符合自我利益最大化的理性选择。声誉机制的运作是社会相关主体追求自我利益最大化的自然结果,不需要外在强制力的介入。如此,这可以说是一种源自个体自愿行动而非政府创造的自发秩序,除了必要的有关声誉的信息外,几乎不会产生额外的实施成本。
     
      声誉机制要想起作用,相关信息必须能够自由充分的流动,人们能够以合理成本获得相关主体的行为(也就是信用)记录。这就意味着仲裁机制不但是一个纠纷裁决机制,还是相关声誉信息的产出与传播机制。私密、不公开通常被认为是仲裁的一个重要特征和优势,但这仅仅是事情的一个侧面。尽管仲裁裁决过程是非公开的,但裁决结果只有在当事人自动履行的情况下才应该予以保密。如在美国钻石行业中,若当事人在十个工作日内没有履行仲裁裁决,相关交易人的照片会被贴在钻石交易俱乐部的显著位置进行示众。[6]如此,信息才能充分流通和传播,声誉惩罚机制才能起作用。在关系紧密群体或熟人圈子中,人们交流和获得信息的成本通常很低,因此声誉机制容易发挥作用。[7]但“关系紧密群体”“熟人圈子”并不局限于传统村社或亲缘关系。人们能够借助组织方式、中介机构及技术手段,大大降低信息成本,有效塑造声誉机制能够起作用的条件。声誉机制的作用范围常常会超出我们的想象。中世纪欧洲的商人法庭就是没有政府强制力支持的、跨越国界的纠纷解决机制,且商人法在很长的历史时期中曾一直是非政府实施的习惯法;[8]近现代的国际商事仲裁也早在相关主权国家提供司法支持之前就已存在,它们所依赖的实施力量都是声誉机制。
     
      无论早期的商人法庭还是后来的仲裁机构,它们的核心功能是以可控的成本产出、汇集、传递相关信用信息,为声誉惩罚提供条件。仅仅面对双方争议的妥协和解,人们无法判断到底谁违反了合同,谁是不讲信用的一方。而来自独立的、无利害关系的第三方仲裁则能够提供相关纠纷当事人的责任信息,这是信息的产出。同时仲裁机构或仲裁员也自然成为信息汇集和传递的有效节点,从而降低了信息交流成本。而相关社会主体则通过选择签署仲裁协议和服从仲裁裁决来向当下及潜在的交易对象传递信号,表明自己是可信的交易与合作对象,以获得交易机会,促成于双方有利的交易。当服从仲裁本身成为一种“信号”,一种“社会规范”,[9]交易主体必须由此表明自己的信用时,服从也就不再是什么困难和需要额外强制的事情。而仲裁裁决的实施有足够保障时,签署仲裁协议也就成为一种可置信的承诺方式。在此,仲裁不但只是依赖声誉机制得以运作,且其本身就是是一种产生信任和信用的方式,能够帮助交易主体克服信任难题达成合作。[10]声誉惩罚与信息传递功能使得仲裁在一定条件下能够成为一种无需法律强制的、独立于司法的秩序与合作生成机制。
     
      当然声誉惩罚的有效性是有限度和有条件的,总有不在乎声誉的只想做“一锤子”买卖的投机者,也存在能够逃避声誉损失的机会。在此类情况下,声誉惩罚的威慑力就不再有效或充分。事实上,没有任何一种惩罚机制能够创造出完美的可信度,法律惩罚也有其限度和有效范围。在适当情况下,“仲裁和非法律惩罚构成法律实施的完美替代”。[11]有效的政策不在于寻求完美的惩罚机制,而在于努力发现和运用各种成本可控的具有比较优势的制度。
     
      现代社会,法律对仲裁的介入与支持,是否进一步提高了仲裁的威慑力和有效性呢?在声誉机制不能有效起作用的情况下,法律强制的确能够弥补威慑力的不足,促使当事人遵守仲裁协议和服从仲裁裁决。但这也是有代价的。为了获得法院的支持,无论仲裁协议还是仲裁裁决都必须满足相应的法律要求,这自然会增加合同签订过程中的交易成本,也会带来更高的仲裁成本。[12]“具有讽刺意味的是,人们为了避免诉讼而转向仲裁,却发现最终自己还要在法庭上为仲裁(不再是案件本身)的是非曲直而争斗”。[13]若仲裁只是变成了另一个不太正规的“初审”,也就丧失了原有的优势和吸引力。对于声誉惩罚的威慑足够有效的领域,法律惩罚的额外支持根本就是没有必要的,不会有任何的收益可言。不但如此,法律对于仲裁的审查及推翻仲裁裁决的威胁,还有可能会损害仲裁的权威性,使得仲裁所传递的信号变得模糊,从而影响声誉机制的运作。在历史上,司法的敌视并没有能够阻挡仲裁的应用与扩展。当下尽管法律强制能够在一些案件中弥补非法律惩罚的不足,但这并不意味着法律介入的整体收益超过了成本。目前为止,没有坚实的依据表明法律惩罚的支持使得仲裁变得更有效率了。无需法律支持即可有效运作才是仲裁的最大优势所在,此类仲裁才是最有价值的,最值得关注的,它能够提供无需法律的合作与秩序。对于这些无需法律即可自我实施的仲裁,司法审查是否还有意义呢?
     
      二、无需司法审查
     
      对于声誉惩罚具有足够威慑力,能够自我实施的仲裁协议与仲裁裁决,司法审查没有任何意义。此类仲裁协议与仲裁裁决根本不会被提交法庭,甚至拒绝仲裁诉诸法庭本身就会成为一种信用不好的信号,会导致声誉受损,面临集体抵制的惩罚。如在美国,“钻石行业就系统地拒绝政府制定的法律”,其商业纠纷均有行业组织内部的仲裁机构依据行业惯例予以处理,并不提交法庭。[14]我们所看到的诉诸法庭的仲裁案件,要么是声誉威慑不足,须借助法律补充威慑;要么是非法律惩罚机制被法律破坏。但更能体现仲裁特征与优势的案件是大量根本不会走向法庭、我们不容易观察的案件。甚至由于大量案件仲裁过程不公开,裁决后自动履行,也不会留下什么完整仲裁记录,很难予以观察和统计,这也是此类仲裁的作用容易被忽视的原因所在。由于缺少法庭档案,以至于让人错误地以为,在1920年代要求法庭支持仲裁的制定法通过之前,仲裁在美国没有被广泛应用。事实是,大量仲裁根本不会进入法庭留下记录,制定法通过后所增加的与仲裁相关的法庭记录,只是表明对仲裁的上诉增加了,而非仲裁本身因此而繁荣。[15]
     
      作为司法审查的不入之地,此类仲裁如何确保公平正义呢?答案在于市场竞争。相关当事人在声誉惩罚的威慑下自动履行仲裁协议与仲裁裁决,而仲裁机构同样面临着声誉惩罚的压力。[16]仲裁机构与仲裁员由双方当事人合意选择,任何不公正的行为都会导致相关当事人未来的拒绝与回避,丧失案源和收入。没有法院拥有的合法强制力,私人暴力又被法律禁止,因此仲裁机构和仲裁员无法通过强制力来垄断相关案件的管辖权。他们只能通过提供公正、准确、专业及成本合理的服务在市场竞争中赢得客户和生意。[17]可以说他们所经营的产品本身就是公正。市场竞争的压力会迫使仲裁机构努力改进自己的服务,提供更有效的能够改善双方当事人利益的仲裁规则。这意味着仲裁市场本身应该是开放的、充满竞争的,即使某个仲裁机构在某一领域获得很大的优势,它也依然面临着潜在的竞争威胁。一旦其服务质量与公正性降低,就有可能被潜在的竞争者取代,当事人随时可以用脚投票。当然错误甚至恶意的仲裁仍然会发生,但在自由竞争的环境下,不会存在系统的错误与恶意。任何不能有效控制错误与恶意的仲裁机构都容易被淘汰出局,很难长期维持。非中心化的市场机制更容易在“错误演变为社会灾难之前予以纠正”。[18]仲裁的执行依赖声誉惩罚,它实际上是在产出和传递信用信息,相当程度的准确性是其发挥作用的必要前提。由此可见,对于非暴力实施的仲裁机制,市场竞争与当事人的选择本身就是一种有效的监督手段。
     
      公共法院也无法避免产生错误的判决,甚至是枉法裁判。与上述仲裁机制不同,法院判决依赖政府的强制力予以实施,且由法律强制确保其垄断管辖权。当事人通常不能像选择仲裁那样选择法院,无法通过用脚投票来对其进行监督。由法律设立,经费来自公共财政,拥有垄断地位,这导致不存在迫使法院保持公正与准确的竞争压力。在此情况下,甚至是系统性的错误与广泛的腐败也不能把法院淘汰。垄断与强制力才是危险的、需要严格监督和审查的因素。监督的力度应该与强制性的程度成正比,而政府的强制力显然是最强大的,也是最危险的,容易由权利的保护者异化为权利最大的敌人,因此需要特别严格的制度予以约束。司法权也不例外。为了制约政府滥用权力,提高司法质量,我们需要通过严格的程序与证据规则来控制审判。[19]
     
      由此也解释了为何声誉惩罚威慑不足的仲裁需要经司法审查,满足必要的条件后才能获得法律强制力的支持。与强制力的关系越密切,越需要额外的审查和监督。自我实施的仲裁无需外在强制力,自然不需要司法审查,司法也无法对其审查。需要法律强制力支持的仲裁则需要接受一定的司法审查监督,但由于此类仲裁仍然是由当事人在市场上合意选择的仲裁机构或仲裁员作出的,因此对其的审查并不像对垄断性的法院判决那么严格。通常的做法是审查仲裁程序是否存在问题,而不对仲裁裁决是否合法正确作实质性审查。美国法院已放弃了基于法律或事实错误推翻仲裁裁决的作法,不审查仲裁是否存在法律错误,认可仲裁可以不适用法律。[20]当下我国对涉外仲裁只作程序审查,但对国内仲裁则同时进行实质审查。仲裁不但无需或仅需有限的司法监督,还由于为社会成员提供了替代诉讼的纠纷解决机制,在一定程度上同法院进行竞争,产生迫使司法做出改进的倒逼力量。
     
      能够自我实施的仲裁,司法无从介入;需法律强制的仲裁,司法也不审查裁决是否正确适用法律。这意味着仲裁能够适用甚至创造公共法律之外的规则,通过仲裁实现了“法律的私人供给”及规则之间的竞争。
     
      三、逃离无效率法律
     
      仲裁为人们提供了逃离法律而又不丧失合作的途径。法律和仲裁都是产生合作的机制,背叛的一方会受到法律惩罚或声誉惩罚,由此维系合作关系。作为由政府强制力予以实施的法律机制必须遵循政府法律,离开了法律,通常也就不能再指望政府强制力的帮助。现代社会,管制性的法律越来越多,对商业活动的政府干预不断加强,但这些法律和干预并不都是公平和有效率的。什么样的法律能够被通过,很大程度上取决于立法机构中不同利益集团的知识与谈判能力,可能反映的是相关利益集团的特殊利益,而不一定是社会整体利益。由于法律的强制性和普遍适用性,无效率的法律容易在整个社会范围内带来损失。且法律生效后,除既得利益者外,还会进一步形成依赖该法律生存的群体,这意味着修改或废除无效率的法律并不是件容易的事。此时无需政府强制力的、可以不适用法律的仲裁就为人们绕开无效率的法律且维持合作提供了可能。仲裁成为维护商业自治,“抵制政府入侵的盾牌”。[21]由于它不具有垄断性的强制力,只是为社会成员增加了一个选项,以当事人的自由选择为前提,因此不会对法律秩序产生不好的破坏。而且,仲裁并不是一定刻意规避法律,若相关法律是受双方当事人欢迎的、有效率的,仲裁机构自然有动机积极适用,此时仲裁为法律提供了政府强制力以外的实施力量。
     
      仲裁不但是逃离无效率法律的途径,还能够为社会提供有效率的规则,从而促进和支持社会合作。仲裁必须面对市场竞争,为了在竞争中胜出,它不但要努力提供好的程序性仲裁规则,还必须采用好的受欢迎的实体规则。只有能够为双方当事人接受,同时改善双方当事人处境的规则,才能够帮助仲裁机构或仲裁员被合意选择出来,赢得客户和生意。同时改善双方当事人的利益,意味着这样的规则能够带来帕累托改进。在不会给第三人造成损失的情况下,此类规则必然是有效率的、有助于社会整体福利的。竞争的压力会迫使仲裁机构努力去发现和适用有效率的规则,为社会合作提供极为重要的公共物品。
     
      这一过程类似于普通法法院创造先例的规则。只是仲裁机构不具有法院的强制力和垄断地位,必须更多地面对竞争和当事人的合意选择。然而后者在一定程度上有助于仲裁机构发现有效率的规则。只有采用有效率规则的仲裁机构才能不断被双方当事人合意选择,才能在竞争中胜出,相关规则自然会得以延续和广泛适用。在历史上,政府法庭就曾因为无法提供商人群体所喜欢的规则而在商事纠纷业务的竞争中处于下风。[22]
     
      普通法的规则主要体现在法官的判决理由中,而仲裁裁决基于保密和降低成本很少阐述理由,因此容易导致仲裁不能或者没有动力提供一般性规则的误解。当仲裁裁决的依据是相关当事人都熟悉的既有规则、商业惯例时,自然没有必要支付额外的成本去论述裁决理由。显然这并不意味着仲裁不遵从一般性的规则,不具有可预测性。尽管商人或商事组织一般更具冒险精神,但他们仍然努力降低风险和不确定性,包括纠纷解决的不确定性,所适用的一般性规则或商业惯例构成当事人是否会选择该仲裁机构的重要因素。在出现新的案件、没有既成规则可供适用时,仲裁机构需要努力创制新的规则并予以公开,以吸引未来的此类纠纷。保密要求并不会成为新规则公示的障碍,完全可以通过技术性手段,既满足对相关当事人与案件事实的保密要求,又使得新规则得以公示。事实上,仲裁机构也是这么做的。如美国钻石行业内部的仲裁机构,为了提高纠纷处理的可预测性及公示新规则,就放松了相关保密规范,“在确保相关当事人及其他身份事实保密的情况下,仲裁员能够书面公开用于决定新奇(novel)案件的原则”。[23]这就使得保密与创制“先例”相协调。
     
      如此,仲裁不但能够解决纠纷,减轻法院负担,通过声誉机制实施有效率的法律,还能帮助人们逃离无效率的法律,产出有效率的规范人们行为和纠纷解决的一般性规则,而这一切都以仲裁市场的开放竞争和当事人的选择自由为前提。在规则的产出方面,自由竞争也是有效率的。
     
      四、仲裁法是怎么回事
     
      若仲裁的存在与发展并不以法律的强制实施为前提,那仲裁法又是如何产生的,又有什么意义呢?美国无论联邦还是州层面的仲裁法大都是在1920年代通过的,如联邦仲裁法是1925年通过的,纽约仲裁法则是1920年通过的。在此之前,无需法律的仲裁在美国已经有了长足的发展,到第一次世界大战结束时,在商事纠纷的很多领域,仲裁已经使得法院退居次要地位。[24]那时的绝大多数仲裁不但无需法律强制,且仲裁过程一般也无需律师参与,主要是熟悉商业运作和商业习惯的专家来运作。如此一来,占据商事纠纷解决很大市场份额的仲裁就对法律职业群体尤其是律师的利益形成了很大的“抢饭碗”威胁。在更早的英国,仲裁也曾对依靠诉讼费用获得收入的法官构成过威胁,并遭到法官的敌视,这一敌视同样也被带入美洲殖民地。但由于不依赖法律的强制实施,司法的敌视并没有能够阻止仲裁的发展。
     
      若无法战胜,那最好的方法可能就是跟对方绑在一起。在无法阻止和消除仲裁的情况下,为了争夺商事纠纷解决生意的蛋糕,美国律师职业群体采取了不同于早期英国法官的策略。他们转而积极支持仲裁,同时主张仲裁需要法律专业人士的介入,宣称没有律师参与的纠纷解决是荒谬的。[25]律师群体成为制定仲裁法最积极的游说团体,1920年的《纽约仲裁法》是由纽约律师协会和纽约商会一起起草的,而1925年的《美国联邦仲裁法》则完全由美国律师协会起草。通过制定法,使得满足一定法律要求的仲裁协议与仲裁裁决具有法律约束力,为律师介入仲裁协议订立和仲裁过程创造需求。纽约及全国律师协会的一些领导者还发起组建了美国仲裁会(Arbitration Society of American),积极推动各州的仲裁法制定,努力尝试建立统一的、有组织的、适用标准化的规则与程序的全国性仲裁体系。[26]当然,这样一个“标准化”“司法化”的仲裁制度更容易为律师所控制,试图以此排挤传统的、分散的、独立的、不正规的、无需律师的仲裁组织。
     
      众多习惯用仲裁来解决纠纷的商人团体并没有对赋予仲裁法律约束力表现出很高的热情。“制定法缺乏来自这一群体的积极支持很可能反映了他们知道强制性的法律惩罚对他们的仲裁协议而言并不是必需的”。[27]当然,各地商会和美国商会倒是积极参与了仲裁法的制定,其中美国商会还组建了美国仲裁基金会(America Arbitration Foundation)。后来该组织同上述美国仲裁会(ASA)合并形成了我们所熟知的美国仲裁协会(America Arbitration Association)。[28]需要注意的是,它并不是全美国仲裁领域的行业自律或管理组织,仅是一个仲裁机构而已,还存在诸多与其没有任何隶属关系的、互相竞争的其他仲裁机构。这样,一个很大程度上由律师推动形成的仲裁协会,自然公开积极的鼓励律师参与仲裁的各个步骤。到1947年,在美国仲裁协会仲裁庭所处理的仲裁案件中,91%的有律师参与。[29]而美国全国及地方商会之所以积极参与仲裁法的游说,原因在于作为一般性商人组织的商会,在仲裁业务的竞争中已远远落后于各种独立的、分散的、更为专业的、小范围的商人组织。“仲裁的发展和扩张主要是在贸易协会、商事交易所及其他非法律惩罚机制相对强大的商事群体内进行的”,[30]如纽约证券交易所从1817年开始就成功地为它的成员及客户提供仲裁服务。非法律惩罚、声誉机制的有效运作,需要有效准确的信息交流。显然,相对较小的、专门领域的商业圈子更有助于降低信息费用和实施集体抵制。而且业务领域的专门化,意味着相关交易主体及仲裁员对相关商业实践及惯例拥有更为一致的认识,从而有助于提高仲裁效率和准确性。为了阻止仲裁生意的不断流失,纽约商会很早就开始寻求来自政府的支持。早在19世纪60年代,纽约州立法部门就开始授权给予纽约商会的仲裁裁决某种司法支持,但这并没有能够阻止仲裁生意继续流向更小的、更为专门的、没有司法支持的各种正式或非正式的商人组织。[31]纽约商会的这一遭遇进一步反证了仲裁是可以无需法律支持而独立运作的,法律的支持未必能够增强仲裁的吸引力。
     
      尽管仲裁法对于声誉惩罚足够有效的仲裁没有什么意义,但的确能够为声誉惩罚不足或欠缺非法律惩罚机制的仲裁提供额外的实施力量,从而有助于此类仲裁的运作,甚至会催生部分此类仲裁。[32]既然此类仲裁掺入了部分政府强制力,自然也就应该受到相应的审查与监督。事实上,仲裁法的核心内容就是司法对仲裁进行审查的范围与标准,规定什么样的仲裁协议或仲裁裁决能够得到法律支持。额外的政府强制使得此类仲裁得以实施,但为了通过司法审查,它们必须满足相应的法律要求,这也意味着相关成本的增加。如前文所述,需政府强制的仲裁会损失一些无需政府强制的仲裁原有的优势和吸引力。当然,若仲裁市场仍然是竞争开放的,竞争本身所带来的自我监督与激励因素得以保留,这类仲裁就仍然同诉讼具有重大的差别,所需的司法审查也没有必要像法庭判决那么严格。过度的审查和规制不但会增加成本,若限制了竞争,还会破坏仲裁本身拥有的自我监督能力以及努力发现和适用能同时改善双方当事人处境的有效率的规则的激励。仲裁的灵魂在于竞争和自由选择,若仲裁变成了强制性的,就只是另外一种诉讼或专门法庭而已,虽然还叫“仲裁”。
     
      在仲裁法普遍存在的今天,无论法律实务还是理论界都更多关注获得法律支持的仲裁,关注司法对仲裁的审查和实施。这背后应该也有职业利益的潜移默化。但需要特别注意的是,最有优势的仲裁是无需法律的仲裁,它提供了无需法律的秩序。如果因专注于需法律强制的仲裁而忘记了前者,那才真是“捡了芝麻丢了西瓜”。若更进一步,由此忘记了仲裁的优势所在,过分强调仲裁的“准司法”性、正规化,更是南辕北辙。这样的仲裁法不但无助于仲裁,甚至会因破坏仲裁起作用的条件而损害仲裁。人们习惯性的认为仲裁法就一定有助于仲裁,至少不会破坏仲裁。但仲裁并不必然需要仲裁法,仲裁法也未必不会破坏仲裁。即使出于善意的法律也可能会产生坏的结果,更何况法律的制定过程还没那么单纯,而是出于各种利益集团、政治力量的角逐。这些利益集团或政治力量优先考虑的是特殊利益而非社会整体福利,因此并不是有法律一定比没有法律要好,法律也未必一定会带来秩序,法律秩序也未必优于无需法律的秩序。
     
      五、作为非暴力合作机制的优势与可能
     
      能够自我实施,且能产出一般性规则的仲裁机制为社会提供了一种无需法律和政府强制的合作秩序。尽管现代政府的规模和权力都极为庞大,但非法律的、不存在政府强制的秩序始终存在,典型的如非法物品的交易领域,也就是“黑市”,也存在合作和秩序、显然这一领域的合作不可能通过法律和政府的强制力予以保障;如在色情业非法的情况下,妓女不可能指望警察和法庭来强制顾客支付报酬。“黑市”交易主要是通过交易双方的私人报复(通常意味着暴力)或者是非法的第三方暴力(黑帮)来获得实施,当然这通常意味着严重的社会治安问题。而仲裁提供的却是非暴力的非政府强制的合作秩序,不用担心私人暴力或非政府的有组织暴力会带来的副产品及对政府的威胁。不但如此,仲裁的启动以当事人的合意选择为前提,能够改善双方当事人处境的、满足帕累托效率的规则会在竞争中胜出。在市场竞争的环境下,仲裁方及交易双方的追求自我利益最大化的行为,会自发的趋向于有效率的规则,无论实体规则还是程序规则。这样一来,仲裁所提供的秩序就是有效率的、能够改善社会整体福利的秩序。
     
      法律和仲裁都是合作实施机制,无论是事先的交易还是事后的和平解决纠纷。法律通过政府强制来确保承诺的可信和可实施,仲裁通过声誉惩罚来获得同样的效果。声誉惩罚也需要成本,最典型的如信息的产出与交流成本。人们为了降低信息成本,通常会形成各种小圈子,如各种商业团体,而这些小圈子的形成和维持本身也需要交易费用。况且,仲裁的相关直接费用还完全由当事人承担,而司法成本的相当一部分却是由公共财政支付的。因此从当事人需负担的成本考虑,仲裁未必一定有优势。但这并不是一个需要担心的问题,在自由选择的环境下,理性的当事人会对两种不同实施机制的成本做出反应。若相关组织和信息成本更高,他们自然会转向法律机制,甚至相关仲裁及小圈子根本不会形成,相关成本也不会发生。
     
      而由公共财政支持的司法机构显然不会对成本这么敏感,也不可能及时根据需求作出调整。若在获得部分公共补贴的情况下(如当事人会支付律师费,却不用支付法官报酬),法律机制对当事人还是没有吸引力,那就更进一步反证了私人机制的有效和政府机制的无效。根据弗里德曼第一定律,政府提供产品的成本一般要比私人提供的多一倍,[33]在纠纷解决服务领域也存在同样的问题,更不用说公共补贴所面临的复杂的公正性问题了。若相关交易方能和平解决他们之间不影响第三方的纠纷,为什么政府要给他们补贴呢?
     
      法律的制定受制于利益集团的博弈,未必反映社会整体利益。那市场机制下的仲裁是否也会面临“市场失灵”,从而导致仲裁有利于更具谈判能力的一方,而非对双方都有利。如仲裁系统性的有利于公司而不是消费者,虽然双方合意才能选择出仲裁者,显然公司更可能是仲裁机构重复性的客户,某一具体的消费者很可能只是打一次交道而已。为了赢得重复性交易的客户,仲裁是否会系统地偏向公司而损害消费者的利益?更何况作为消费者,在有关仲裁程序及实体规则是否有助于保护自己利益方面也通常缺乏足够的信息。然而,不存在垄断的情况下,市场机制自身有抵制此种倾向的力量。
     
      从公司的角度来说,任何试图以此剥削消费者的商家,都为提供相同或相似产品的商家提供了竞争空间,竞争对手可以通过提供更公平、更有利于消费者的仲裁条款,来赢得更多市场份额。若消费者区分好或坏的仲裁条款的信息成本太高,相关公司也可以在同样仲裁条款下通过更优惠的价格来对消费者予以事先补偿,同时赢得市场份额。事实上,在自由竞争的情况下,“甚至貌似‘不公正’的仲裁条款也可以给交易双方带来净收益,拥有单纯财富再分配(从个人向公司)以外的目的”。[34]无论是调整仲裁条款,还是事先从价格上进行补偿,都会纠正人们所担心的不公正的仲裁。
     
      从消费者的角度来讲,也可以通过利用专业人士或中介机构的帮助,来克服自身在信息方面的缺陷,有效区分好的或坏的仲裁条款,只要为此花费的成本低于收益。只要存在利润空间,市场会自然衍生出相关机制或服务。如消费者权利保护组织也可以提供仲裁服务,或者对仲裁机构是否存在不公正方面进行评估和发布信息,甚至是某种形式的认证。消费者无需关注具体的仲裁条款,只需看商家选择的仲裁机构是否获得相应消费者保护组织或其他独立第三方的公平性认证即可。
     
      当然这并不是说,所有的仲裁都一定公正,而是说市场机制自身有阻止仲裁系统性的出现不公正问题的力量,会将此类不公正控制在一定范围内。法律要做的是创造条件容许这些市场力量充分发挥作用,首要的是严厉打击各种非法暴力和消除垄断,尤其是依靠非法暴力或政府权力的垄断,而不是代替市场机制,直接予以干预和规制。如前文所述,实施法律的政府权力同样会出问题,且由于其垄断性,没有竞争对手,还很可能长期地、系统性地出问题。此时,人们就只能更多地依赖非政府的实施机制进行合作。若法律同时再破坏和阻止非政府机制,那这个社会的信任和合作就会遭遇更大的障碍。
     
      上文中曾谈到,人们容易把非法律惩罚机制同“熟人社会”相联系,直觉性地认为现代“陌生人”社会必须更多的依赖法律。的确,在熟人社会圈子中,人们的信息交流成本低,相关成员不容易隐藏自己,且相互之间的依存度高,所有这些因素都有助于声誉及其他私人惩罚机制发挥作用。但现代社会组织技术与信息技术的发展同样为声誉机制的运作保留甚至开拓了空间。从一般性的人与人之间的关系来说,现代社会的确更加匿名化。但传统村社虽然瓦解了,人们仍然可以也经常形成各种新的“小圈子”,在这些小圈子内重构关系紧密群体,私人惩罚机制通常仍然有效。同时,现代社会经济交往活动,相当程度上是经由企业及其他非企业组织来进行的。作为个体的人虽然是匿名的,企业及非企业组织却不是匿名,且恰恰相反,还很可能要投入巨额广告费用以积累知名度。所谓“跑得了和尚跑不了庙”,企业及各种社团组织成为现代社会基本的信誉载体,记住一个企业或社会团体比记住某个人通常要容易得多。[35]极为重要的是,信息技术的飞速发展,使得信息能够以极低的成本在全球范围内近乎同步传播,大大降低了信息的存储与交流成本,缩短了信息交流时间,扩大了交流范围。信息成本的降低意味着声誉惩罚机制运作成本的降低,不但如此,信息传播速度提高,使得惩罚更为迅速,而信息传播范围的扩大则意味着“打一枪换一个地方”变得更为困难,两方面的变化都助于提高声誉惩罚的威慑强度。垄断的存在会使得规避与抵制的成本升高甚至变得不可承受,影响私人惩罚机制的运作。若某一主体垄断着一种重要的、很难替代的资源,即使他不讲信用,人们也很难避免同他打交道,只要这一资源是必需的。消除垄断,没有人是不可替代的,声誉惩罚、联合抵制才能有效,而现代社会全球范围的竞争,跨越地区或国界的竞争者的参与,还使得垄断变得更为困难。所有这些条件都为声誉机制更为高效公正的运作提供了可能,拓展了空间。
     
      至此,我们可以概括地说,仲裁机制是一种自发的不依赖政府强制力的、非暴力自我实施的、成本上有竞争力的、能够产出有效率的规则的、倾向于公平和具有自我纠偏能力的、在现代社会仍有广泛空间的合作实施与秩序生成机制。接下来,要追问的是,为何这种有效的合作实施机制没有能够在我国自发形成和发挥作用呢?
     
      六、为什么我国缺乏无需法律的仲裁
     
      我国仲裁制度显然同上述理论与历史逻辑完全相反。先有政府制定相关法律规定,然后在政府的主导下组建仲裁机构,严重缺乏独立性,功能有限。大多数仲裁机构还只能依靠政府财政支持才能维持,定位、人员及业务各方面行政化色彩浓厚。[36]从理论上推理,即使《仲裁法》对受政府认可和支持的仲裁机构的设立予以严格管制,无需法律的仲裁仍然有形成的可能。为什么这一可能在我国没有发生?一个直觉的回答是,无需法律的仲裁依赖声誉惩罚予以实施,而我国社会的信任度低、信用差,因此声誉机制不能起作用。但问题是,仲裁本身的一个功能就在于解决信任问题。信任大致可以分为基于人格属性的信任与基于制度的信任。[37]前者如你是我的家庭成员、朋友或同学,我足够了解和信任你;后者如基于法律的信任,我相信你、同你合作,并不是相信你的人品,而是相信一旦背叛发生,法律能够给我提供有效的救济,对你苛以严厉的惩罚,从而有效降低了你背叛的概率。而仲裁自身也是一种制度性的信任机制,只是法律依赖政府强制力,而仲裁则依赖有效产出和传播相关信息,触发对背叛者的集体规避来威慑背叛行为。信任是仲裁的结果而非原因。
     
      真正的原因在于我国的相关法律制度从根本上摧毁了无需法律的仲裁得以发生和运作的社会条件。仲裁的发生运作虽然不需要法律的积极支持,但若法律有意无意地破坏和阻止仲裁运作所需的前提条件、釜底抽薪,仲裁同样也就变得不可能了。[38]仲裁自我实施的核心机制是声誉惩罚,声誉惩罚的有效运作需要两个基本前提:一是信息能够以可控的成本,自由充分的流动;二是不存在垄断,规避能够实施。但我国当下的相关制度和政策,严重摧毁了上述相关社会条件。
     
      降低信息费用和私人惩罚成本的一个有效方式,是相关交易主体组成各种“小圈子”,如各种独立自治的协会或交易所。通过这种小范围的组织提高信息交流的有效性,降低交流成本,克服“匿名化”问题和集体协作难题,使得私人惩罚机制有效运作。而我国对民间组织的管控极为严格,哪怕是经济与商业领域。如此,社会主体自发形成独立自治的社会团体或“俱乐部”,在团体内部克服“搭便车”问题,有效产出“俱乐部产品”,其中最重要的就是像仲裁这类合作实施机制的路子就被堵死了。
     
      与之相同,传媒业和信息传播受到严格的管控,信息难以自由充分的流动。这对于高度依赖信息的声誉惩罚机制无疑是致命的。虽然网络技术与自媒体的发展,一定程度上扩张了信息自由的空间,但离信息的自由充分流动还差得很远。我们所熟知的删帖行为甚至由此发展起来的公关行业就是明证。此类阻碍信息有效传播的行为往往同权力纠缠在一起,缺乏权力的介入,删帖的成本会高得难以承受,你怎么能够收买那么多的媒体、网站、论坛呢?除此以外,很多时候政府自身还会积极主动地管控相关信息,甚至是商业领域的信息。
     
      有人可能会说,“二十一世纪报系涉嫌新闻敲诈”的轰动事件表明,相应的传媒与信息管控是必要的。[39]但问题的关键不在于二十一世纪报系是否为了私人利益进行敲诈,而是敲诈如何得以发生。若媒体业充分开放竞争,有多家同二十一世纪报系实力相当的传媒,那敲诈反而很难发生。毕竟有问题的企业有能力收买一家二十一世纪报系,但它如何能够收买众多的此类媒体机构呢?通晓了这一点,企业很可能一开始就不会付钱,某一媒体也很难指望通过此类敲诈赚钱。同时在充分竞争的情况下,媒体制造发布虚假信息的风险也会大大增加,容易被其他媒体拆穿,进而被市场淘汰,这样没问题的企业更不用担心媒体的敲诈。如此最有可能的结果,只能是媒体通过公开有价值的信息赢得市场,企业则努力不产出而不是掩盖相关负面信息,而这是一个公正和有效率的结果。当然,这并不是说媒体的开放竞争能消除一切问题,只是它自身的纠错机制能够有效地将问题控制在一定限度内,而政府超过恰当程度的管控不但不能做得更好,还很可能带来更严重的问题。
     
      只有在被规避对象不垄断相关资源时,规避和抵制才是可行的。问题是,我们国家市场上存在大量的垄断,尤其是借助政府权力的垄断,除了大量国企形式上合法的垄断众多重要生产要素外,还有大量隐性的与政府有密切关系的私人企业在许多领域和范围内拥有垄断地位。所有这些因素都阻碍了集体抵制与声誉机制的有效运作,无需法律的仲裁自然也就难以产生了。无需法律的实施机制严重缺乏,司法机构的权威和公正性又存在严重问题。可以说,私人机制的不昌与公共机制的异化纠缠在一起。这必然会大大增加社会的交易成本,加重信任危机。
     
      七、对策性启示
     
      通过上文的分析,我们能够发现,仲裁所面临的问题同我们整个改革的处境相似。改革的方向就是进一步“市场化”,而市场化在逻辑上也没那么复杂,简单地说就是充分落实和保障公民应有的权利和自由。事实上,刺穿或复杂或“高大上”的学术与政治话语,30多年来改革的成功无非就在于落实了老百姓更多的权利和自由。[40]要想真正发挥仲裁的优势,使得仲裁可以成为一种同法律制度相竞争的、非暴力的、非政府的合作实施与秩序生成机制,需要再进一步破除权力支持的垄断。同时,至少在商业领域应该容许更广泛的自治组织与言论空间,再退一步的话至少是商业领域的信息自由。这样,即使不能作为非营利组织,仲裁机构还可以以企业的组织形式,通过提供纠纷裁决服务及生产传播信用信息(运作声誉惩罚)来获得发展。实际上,仲裁机构采取什么样的组织形式本质上也是应该由市场机制来解决的问题。
     
      排除利益动机可能是中庸的潜意识,政府习惯在放开的同时一再强调监督。然而,在排除暴力、垄断等因素的情况下,市场竞争自身就有纠错机制。政府应该完全放开仲裁服务市场,允许仲裁机构的自由进入与退出。仲裁机构的组织形式(非营利组织还是企业)、内部管理、仲裁员资格与行为规范、薪酬与收费、仲裁规则等完全可以交由市场解决。事实上,有的国家(如英国)的仲裁法根本就没有仲裁机构的相关规定。[41]市场竞争将最终选出有竞争力的模式,能够为社会提供有价值服务的、获得更多当事人双方合意选择的模式将会存活下来,根本就不需要政府去劳心费力。若政府实在不放心,可以搞个二元体制,对于司法不予认可和强制执行(但也不主动禁止)的仲裁完全放开,交由市场去运作,当然前述信息自由应该予以保证;对于另一部分司法予以承认和强制执行的仲裁,政府仍保留相当的监管。此种二元体制虽然存在体制内与体制外的仲裁机构不公平竞争的问题,但至少放开了无需法律的仲裁的发展空间,在声誉惩罚具有足够威慑力的领域,不依赖法律的仲裁应该能够有机会发挥作用。
     
      这样一来,若无需法律的仲裁得以发展和有效运作,能够提供一种同法律相竞争的合作实施机制(包含纠纷解决),将有助于降低社会的交易成本,增强社会信任,改进社会福利。同时还能够大大减轻司法机构的负担,节省司法资源,为司法机构自身的改革提供条件。由于不涉及政府的强制力,同时严禁私人暴力,即使无需法律的仲裁不能有效运作,也不会产生什么严重的社会损失,无非是此类仲裁机构不能吸引足够的客户,无法在市场上存活下来而已。这可以说是一项不需要政府投入和不会造成社会损失的改革实验。政府所要做的仅仅是保护公民享有的言论信息自由(哪怕只是非政治性的),这应该是其最基本的宪法责任。剩下的就交给市场,容许野蛮生长就是最好的培育,即所谓无为而治。根本就不需要政府投入资源,“扶上马再送一程”,更切忌“公私合营、官商不分”,这样做的结果一般是集中甚至加剧了两者的劣势,而不能发挥任何一方的优势。[42]我国当下已有的仲裁机构,若其自身无法实现收支平衡,那它的存在本身就是一种资源浪费。
     
      对于我国既存仲裁机构的“去行政化”“引入市场竞争”等问题,理论与实务界已有广泛的讨论,甚至有对策性方案的提出,笔者无意再讨论,只是觉得有必要补充一点,那就是,有条件和能力的仲裁机构不应过分依赖司法机构对其裁决的支持,而应该重视声誉惩罚机制的功能,可能的话尝试构建相关信息平台,为声誉机制发挥作用创造条件。简单地说,就是利用现代信息技术,整理汇集公开不自动履行仲裁裁决的当事人的相关信息,允许自由查询,由此对相关当事人进行声誉惩罚,增强仲裁的可实施性,同时为社会提供信用信息。只有通过创设自我实施机制,仲裁才有可能成为同法院相竞争的合作与秩序生成机制。而我国法院系统目前严重的“案多人少”及“司法权威低下”,更为仲裁的发展提供了难得的机遇。只有把法院系统作为“竞争对手”,而不是依赖对象,才有可能把仲裁做成大买卖、大生意。如果我们自己不做或做不好,那别人可能会做。“由哪个国家的仲裁机构仲裁、仲裁庭由哪些仲裁员组成、在哪里仲裁、适用何种语文、适用什么样的仲裁规则和法律等,当事人都可以约定”。[43]因此仲裁不涉及仲裁市场是否对外开放的问题。即便不在我国境内设立分支机构,只要我国当事人自愿约定,就完全可以合意选择国外仲裁机构适用其仲裁规则,适用中国或他国法律在我国境内进行仲裁。我国法律对此并无禁令,且依据WTO规则也不应禁止。在实践中,已出现这样的案件。如果我们自己的法律、司法与仲裁机构不够公正有效,随着交通及信息成本的不断降低,此类案件可能只会增加不会减少。甚至国外仲裁机构可以雇佣常住国内的合格专业人士作为仲裁员,进一步降低成本,提高需求,这既是服务也是制度的跨国竞争。
     
      

    【作者简介】
    张伟强,山东大学(威海)法学院讲师,法学博士。
    【注释】
    [1][美]理查德·波斯纳:《道德与法律理论问题的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第8页。
    [2]Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Commercial Law, 55 Southern Economic Journal (1989),p.653.
    [3]William M. Landes and Richard A. Posner, Adjudication as a Private Good, 8J. Legal Stud.(1979),p.258.
    [4]Bruce L. Benson, An Exploration of the Impact of the Modern Arbitration Statutes on the Development of Arbitration in the United States, 11Juornal of Law, Economic & Organization (1995),p.484.
    [5]William C. Jones, Three Centuries of Commercial Arbitration in New York:A Brief Survey, Washington University Law Quarterly 213(1956),p.213.
    [6]Lisa Bernstein, Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, 21 J. Legal Stud.(1992),p.128.
    [7][美]罗伯特·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第217页。
    [8]有关商人法庭及商法的历史演变可参见Bruce L. Benson, The Spontaneous Evolution of Commercial Law, 55 Southern Economic Journal (1989),pp.644—661.
    [9]有关人们通过信号传递形成社会规范与非法律合作秩序的理论,可参见[美]埃里克·波斯纳:《法律与社会规范》,沈明译,中国政法大学出版社2004年版。
    [10]Lisa Bernstein, Understanding the Limits of Court -Connected ADR: A Critique of Federal Court -Annexed Arbitration Programs, 141University of Pennsylvania Law Review (1993),pp.2249—2250.
    [11]前引[4]。
    [12]David Charny, Nonlegal Sanctions in Commercial Relationships, 104Harvard Law Review (1990),pp.426—429.
    [13]前引[3]。
    [14]前引[6]。
    [15]Bernard F. Ashe, Arbitration Finality: Myth or Reality, 38Arbitration Journal (1983),p.42.
    [16]Stephen J. Choi, The Problem with Arbitration Agreements, 36Vanderbilt Journal of Transnational Law (2003),pp.1237—1238.
    [17]Orley Ashenfelter, Arbitration Behavior, 77American Economic Review, Paper and Proceedings (1987),pp.342—343.
    [18]Bryan Caplan & Edward P. Stringham, Privatizing the Adjudication of Disputes, 9Theoretical Inquiries in Law (2008),p.520.
    [19][美]巴泽尔:《国家理论》,钱勇等译,上海财经大学出版社2006年版,第90—91页。
    [20]Stephen J. Ware, Default Rules from Mandatory Rules: Privatizing Law Through Arbitration, 83Minnesota Law Review (1999),pp.711,720.
    [21]Jerold S. Auerbach, Justice Without Law? Oxford University Press, 1983,p.101.
    [22]前引[2]。
    [23]前引[6]。
    [24]William C. Wooldridge, Uncle Sam, The Monopoly Man, Arlington House, 1970,p.101.
    [25]前引[21],pp.106—107.
    [26]前引[4]。
    [27]前引[4]。
    [28]前引[4]。
    [29]前引[21],p.111.
    [30]前引[4]。
    [31]前引[4]。
    [32]Paul H. Rubin, Growing a Legal System in the Post-Communist Economies, 27 Cornell International Law Journal (1994),p.4.
    [33][美]亨德森:《欢乐的经济学》,王志毅译,上海人民出版社2006年版,第342页。
    [34]Christopher R. Drahozal, “Unfair”Arbitration Clauses, 2001University of Illinois Law Review (2001),p.699.
    [35]张维迎:《法律制度的信誉基础》,载《经济研究》2002年第1期,第8页。
    [36]陈福勇:《我国仲裁机构现状实证分析》,载《法学研究》2009年第2期,第81—97页。
    [37]张维迎:《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店2003年版,第10页。
    [38]Bryan Caplan & Edward P. Stringham, Privatizing the Adjudication of Disputes, 9 Theoretical Inquiries in Law (2008),pp.521—522.
    [39]《“新闻圣徒”的台前幕后》,资料来源于新华网:http://news.xinhuanet.com/2014—09/29/c_1112682962.htm,最后访问时间:2016年12月1日。
    [40]王小卫:《宪政经济学》,立信会计出版社2006年版,第131页。
    [41]宋连斌、杨玲:《我国仲裁机构民间化的制度困境——以我国民间组织立法为背景的考察》,载《法学评论》2009年第3期,第53页。
    [42]汪祖兴:《仲裁机构民间化境遇及改革要略》,载《法学研究》2010年第1期,第120页。
    [43]赵秀文:《中国仲裁市场对外开放研究》,载《政法论坛》2009年第6期,第71页。

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