死刑执行的仪式流变与理性回归
2018/6/12 15:54:08 点击率[82] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】《比较法研究》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】死刑执行是以死刑存在为前提的刑罚实现,撇开死刑的存废之争而聚焦于死刑的行刑变革可以获得与众不同的诸多启发意义。专制时代的死刑执行是仪式化运用的展现,在重实体、轻程序的传统司法体制下,死刑执行却以彰显程序设计的显性特点让人觉察到刑事司法的另一面孔。死刑执行仪式化背后具有多元因素的积极推进,作为刑罚权威象征符号的综合体,死刑执行通过“表演”仪式进行角色演绎和功能对接。伴随权利意识的苏醒与理性法治的推动,“演出”仪式在死刑执行过程中的退场成为最终结局,死刑执行转移到程序规则与人道价值的自觉遵守上来,揭示了程序法治和刑罚观念渐进成长的演进历程。
    【中文关键字】死刑;执行;刑罚;流变;仪式
    【全文】

      在刑罚的发展历史上,死刑因其不同于其他刑罚的实体内容而格外引人注目,考察刑罚的发达史与发展史,毫无例外地不能不涉及死刑及其执行方式。然而,在刑罚现代化的变革过程中,死刑存与废的争论吸引了刑法学者及社会民众的普遍关注,致使对死刑执行方式的历史流变及其背后的法治意义疏于体察。死刑执行是与死刑须臾不可分离的存在,作为当下我国仍然保留死刑这一前提下的现实展开,有必要对死刑的执行方式进行深入考量,并在不断演进的动态轨迹中作出客观的分析与研讨。基于此,结合注射刑实践推行与刑罚现代化变革的社会背景,笔者拟从死刑执行的司法仪式层面对此作一理性探析,期许能够在全面反思中获得超越传统行刑方式的一些崭新启示。
     
      一、仪式彰显——我国专制社会中的死刑执行
     
      中国专制时代下的法律史就是一部刑罚史,而刑罚演变的进程也是践踏人权且蔑视人性的史册,其中死刑罪名的泛滥以及由死刑衍生出来的形形色色的死刑执行方式尤其突出。 [1]由于这一段历史因黑暗残暴著称,学者在描述专制时代下的刑罚特点时,无不对其刑罚的酷烈品评论足,并对其刑罚的野蛮性大加鞭笞。从现有的史料来看,这一有目共睹的特征呈现俯拾即是的客观共性,无须过多渲染。当法制史进入成文法时代,刑法的法典化是其中不可或缺的重要内容,死刑的执行方式也相应地被立法者预先确定。
     
      从秦法开始,带有仪式感的“弃市”就已出现,刑人于市,与众弃之。汉代的“弃市”名义上要求公开处决,大多罪犯也是在市场被杀,以至于被俗称为“弃死”。[2]枭首、腰斩、弃市、菹醢、镬烹等均作为汉代的死刑执行方式,是对秦代执行方式的继承和发展,但仍然具有杂乱、残酷、缺乏体系性的特点。[3]尽管死刑的执行方式不胜枚举,但是从种类上看,绞、斩一直作为我国专制时期执行方式的主要代表,而且在法定行刑种类之外,往往还会法外施刑。[4]在政治相对清明的唐朝,腰斩、车裂、枭首、重杖处死等都是法外行刑方式,在执行过程中,“命百官监视,腰斩于独柳之下,枭其首于兴安门外”。[5]明太祖朱元璋确立“定律以绳顽”、“乱世用重典”的立法思想,刑事司法充满恐怖的血腥,正所谓“凡三《诰》所列凌迟、枭示、种族者,无虑千百,弃市以下万数”。[6]清代处决犯人时要“游八门”,即在“处决前,先用站笼锁住,游街示众于东西南北四个城楼内外八个门,这时的站笼只是起到押解作用,犯人在里面如同困兽一样,头露在外面,任人观看,有羞辱之意,旁边有招牌,写明犯人的姓名、罪名等”。[7]
     
      中国古代死刑执行的仪式是以公开性特征为中心而渐次展开,具体表现在如下方面:其一,执行场所的公开性。死刑执行所选择的场所往往都是闹市,都是居住地聚集且人员比较集中的地方。为了强化行刑的仪式效果,司法部门往往还要在行刑前专门发布告示并搭建刑台,为行刑场所增添更多“人气”。由于死刑执行空间上的开放性特征,无论死刑执行的对象多寡,其规模都无不令人啧叹。其二,参与主体的开放性。尽管执行死刑的主体是由司刑人员所专职掌控,但是中国古代死刑执行对执行过程中介入的人员并没有限制,无论是犯罪者的家属也好,还是一般社会公众也罢,都可以亲临执行死刑的现场,耳闻目睹这一声势浩大的场景。被市侩人物娓娓道来的“劫法场”之事流传至今,尽管其中某些故事情节太过跌宕起伏因而真实性有待考究,但是在行刑过程中普通人可以随意介入的情景仍然不失其客观性。其三,执行过程的公开性。待死刑执行的时辰降临,刽子手将亲自演示死刑执行的全过程,任何旁观者都有机会“观赏”这一血淋淋的杀人演示。由于死刑执行过程完全公开,任何一个细节都被曝光于众目睽睽之下,社会民众能够零距离地感受场面的残暴血腥,因此对受刑人的痛苦有着刻骨铭心的真切体味。
     
      由此可见,死刑执行的仪式是通过杀人的公开演示而展开的,不仅场所相对特定且公开、参与人数不限、执行过程一览无余,而且整个事件的进程完全受司法人员控制,并按预定的轨道运行。尽管整场“演出”没有任何互动成分,内容一成不变、少有创新,更遑论在现代人看来的“可观赏性”,但是司法人员仍然恪尽职守,围观的群众始终乐此不疲。受死刑执行前的仪式所营造氛围的影响,旁观者往往极易把犯罪人定位于“恶”的标签之上,尔后在追求“恶有恶报”的朴素信念之下,见证“恶人”之“恶果”成为普遍心理。对威慑效果的迷信使相当数量的社会公众对死刑制度有严重的依赖心理,导致恤刑慎罚这一颇具人道性、文明性的刑罚理念被淹没在严惩犯罪的强烈情感之中。[8]囿于时代束缚,权利意识未曾上升至公众的思维层面,因而观看死刑执行仪式的感受具有多重性,[9]然而,几乎所有感受都与民众自身的切身安危与权利索取毫无关联。
     
      除此之外,中国古代的死刑执行具有时间上的较高要求,首先体现在季节上的要求,具有奉行“春赏秋杀”的季节规律来执行刑罚的特点。比如,《左传·襄公二十六年》记载“赏以春夏,刑以秋冬”;《后汉书·章帝纪》(卷3)记载“律十二月立春,不得报囚”;《后汉书·鲁恭传》(卷25)记载“断狱皆以冬至之前”;《魏书·李彪传》(卷62)规定“远稽周典,近采汉制,天下断狱,起自初秋,近于孟冬,不于三统之春,行斩绞之刑”。其次体现在执行日期上的限制,比如,汉朝时必须在“利日”之内行刑,“利日即合刑杀之日”;唐代也有“禁杀日”的说明,即“十值日”不得执行死刑,具体包括每个月的初一、初八、十四日、十五日、十八日、二十三日、二十四日、二十八日、二十九日、三十日。[10]最后,在具体的时辰上也有规定,比如,南朝《陈律》规定“罪死将决……夜须明”;唐律《狱官令》中规定:“雨未晴、夜未明……,并不得奏决死刑。”[11]综上可见,中国古代死刑的执行具有“顺天行杀”、“应时杀人”的外在特征,把死刑执行与当时看来神秘莫测的自然现象融为一体,既增加了死刑执行的恐怖气氛,又为统治者施刑的正当性找到可以为人理解并予以接受的外在根据。
     
      在中国专制时代,死刑的执行具有多元化的特点。从总体上来说,刑罚的残酷性已为人所共知,由于这一痕迹过于浓烈,致使学者在考察这一时期的刑罚历史时,往往因为其外在的残酷性过于耀眼,而对其背后的仪式性表达有所失察。实际上,只要稍微留意就能轻而易举地洞悉到,古代死刑的残酷性与其执行过程中的仪式性相辅相成,正是依赖死刑执行过程中添加的这些仪式性内容,才更为浓烈地衬托出死刑本身的暴虐,如若缺少仪式的辅佐与铺垫,死刑作为最重刑罚的惩罚性意义必将大打折扣。已如前述,在专制统治的时代背景下,死刑执行具有明显的择时择地性,因而往往带有较强的神秘主义色彩,但是这些神秘色彩并非全部为死刑的威慑性服务的,因为仪式的繁琐与死刑的严厉并不呈对应关系,除了死刑执行方式表现得非同寻常之外,仍然无法直接把上述仪式的运用与重刑苛责轻易衔接。[12]
     
      在新中国成立以后,尽管死刑的执行方式统一为枪决,但是在处决死刑犯人时,执行过程中的仪式表演性仍然显得较为突出。其中,令人印象最为深刻的莫过于“游街示众”和“公审公判”大会。典型的场景是,犯人胸前吊着写有自己的姓名与所犯罪行的罪名牌、荷枪实弹的刑警威严矗立、公审人员宣读每一位犯罪行为人的具体罪状、围观的群众聚集聆听,最后根据犯罪者各自所判的刑罚种类分别押赴刑场或监狱执行。长期以来,这样一种惯常性的行刑方式盘踞在社会民众的生活与认识领域,已然分不清楚是因为习以为常而对其无动于衷,还是囿于人性的冷漠无情而对此熟视无睹。除了受害者家属间或在审判过程中的悲泣呜号,大多情况仍然是民众对此行为的欢欣鼓舞甚至鞭炮齐鸣。毫无疑问,受害者及其家属与社会民众以不同的表达方式呈现了对“公审公判”的相同看法,即对此所持较为一致的支持与认同态度。
     
      从传统死刑执行的过程观之,仪式性是其整体行为散发出来的强烈外在特征,是对死刑刑罚实体性内容的补充,是基于程序性的自发运用而额外创设的过程演示。让人困惑的是,在重实体、轻程序的惯常性司法体制下,死刑执行却以程序性运用的显著特点让人看到刑事司法的另一面孔。虽然人们对死刑这一罪名早已司空见惯,但是其执行仪式上的公开性却成为一道“靓丽的风景线”,在动辄重刑苛责的年代,透过这一明显的反差可以隐隐约约地体察到其中另有深意的某些存在。在文明时代到来之前,死刑的执行不可能提前感受到法治阳光的映照,也更不可能通过仪式性内容来约束司法机关的手脚。仪式性在死刑执行过程中成为不可或缺的构成,却没有为死刑执行增添任何光鲜的色彩,更没有为死刑犯人提供权利保障的内容。在仪式的张扬与伴随过程中,死刑竟然顽强地绵延数千年而少有实质性争议,无不令人对这一仪式的存在价值与训化功能叹为观止。
     
      死刑作为一种剥夺自然人生命的刑罚种类,相对于自由刑而言,其执行方式显然有其特殊性。自由刑以剥夺或者限制他人自由的方式予以行刑,人身的监禁与受缚是其最大特点,而死刑却以剥夺他人生命为其根本目的,基于不同行刑内容层面的考虑,已经能够较为清楚地呈现死刑执行方式的独一无二。如果单独就如何实现死刑执行的目的而言,其要义仅仅为剥夺犯罪人的生命,因而,从总体上对比就不难发现,死刑执行比自由刑的执行更为便利,也更为省时省事。但是,通过上述传统的执行方式可以窥探,事实情形却并非如此,受权力政治的影响,执法者把死刑执行这一剥夺生命的“点”进行无限放大与延展,将执行前、执行中、执行后的所有相关活动都归置于死刑执行的整个场域之中,从而赋予其更大的空间与更多的内涵。
     
      二、仪式功能——“表演式”死刑执行的背后考察在传统的死刑执行过程中,死刑执行仪式征表于外的是一种表演式的存在,它是由权力主体“自编自导”,社会民众蜂拥参与的一场“演出”。“死刑的执行是用明确的‘仪式’昭示着一些人的胜利和另外一些人的终结,刑罚惩罚中恒久的习俗、仪式、戏剧的特性得到充分展示。”[13]从设立死刑的初衷来讲,死刑执行的终极目的是剥夺犯罪者的生命,那么,死刑执行“仪式”的“表演”有纯属多余之感,而且带有“费力不讨好”和“自欺欺人”之嫌。[14]但是,纵观我国数千年的司法运行轨迹,在死刑执行仪式上却极其一致地呈现出相同的属性,由此,我们就不能不产生强烈的疑问:是什么引发这一仪式的产生?又是什么在推动该仪式的发展?在“表演式”死刑执行的背后究竟具有哪些潜在的司法功能?为何不同的统治者会对此种仪式性演出具有共同的延续性需求?
     
      (一)仪式的产生及运用具有凸显表达对象的现实意蕴任何一种仪式的存在都有其必要性,但是任何一种仪式自身都不可能独立存在,也就是说,所有仪式都与具体的实体表达相依相伴,缺少内涵诉求与实体支撑的仪式可谓虚无飘渺之物。一项事物之所以需要仪式的陪衬,是因为主体觉得该事物与众不同,或者说借助仪式来强调该事物的重要地位。仪式作为对象崇拜性的“礼遇”,表达的内在意图往往是敬重与尊崇,与之相对,正是因为仪式性的存在,使得附加于意义之上的实体内涵变得意义非常。尽管仪式只作为常规的存在形式,但是内容层面的内涵表达却迫切地需要外在烘托,正是通过形式与内容上的相互结合,才真正实现仪式设立及其散发蕴藏于其中的实体表达的基本初衷。
     
      在日常生活中,毫无例外地存在各种各样的仪式,比如,重大节日的庆典活动、开幕仪式、奠基仪式、开学与毕业典礼等,除此之外,日常生活中待人接物的礼数与客套也往往通过仪式予以表达,只不过这样的仪式太过细微、频繁且缺乏固定的遵从,因而难以上升到理性反思层面予以对待。仪式是显性化的符号表达,借助外在特征和程式彰显而实现其内在追求。怀特说:“一切人类行为皆由使用符号而构成,或依赖于它。人类的行为是符号行为,符号行为是属人的行为。符号是人性之全体。”[15]正是通过独特的“文化符号表达”,人类社会群体才得以建立可以共同信守的道德规则与规范体系。
     
      但是,无论是生活仪式还是司法仪式,都仅仅是仪式适用的不同场景,既不能凭此说明仪式的起源,又不能证明其存在的正当性。就人类的发展史来说,仪式的存在与最初的自然崇拜具有紧密关系,在早期生产力低下的刀耕火种、茹毛饮血的生存状态中,起居饮食的好坏与自然界能否有效供给关系甚大,自然界就是衣食父母,风调雨顺与暴风骤雨总是会有不同的结果,甚或自然现象中的重大突变往往会带来意想不到的灾难。对这些超乎人力所能控制的事物,留下的基础性印象往往是恐惧,恐惧感又加剧对该事物的感观触觉,并在延时性的过程中产生敬畏,最终的结果就需要形成一套仪式并对其顶礼膜拜,并希望通过仪式的桥梁沟通达到心神交融和愿望实现,在此情景下,仪式顺其自然地产生。因而,仪式之产生并非毫无缘由,在仪式表达的背后总是要对表达对象予以强化,并对蕴含其中的主体诉求予以具象化的展现。
     
      (二)“重死”观念为行刑“演出”仪式提供了社会基础死亡完全不是一件随意的事情,而是自始至终被繁琐的仪式所包围,又与宗教层面的内容息息相关。[16]“原始宗教从发生时起就涉足人类的存在和需求,它并非来自不同的人类经验,而是针对人类现实缺失方面的焦虑和需求产生的意识形态和现实行动。”[17]每个人都有不可逃避的死亡命运以及由此带来的尘世生命的终结,与死亡的确定性相联系的诸多不确定性因素,又为其增添种种神秘性色彩,因此给死亡赋予意义、给逝去者以希望、给哀伤者以安慰,就成为所有宗教的基本功能。[18]在我国,佛教、道教、儒教三种文化基本上左右了普通民众日常生活的精神信仰,并且,三者对死亡现象的看法具有高度的一致性。
     
      佛教重视生命且视死亡为一自然过程,其生死轮回学说认为每一次死亡都是另一次新生命的起点,既不加速亦不拖延生命的逝去,坦然对待生命的终结,对人有慰藉作用。[19]道教“重生恶死”,其以尸解技术、斋醮仪式来超越死亡,人可成仙,人仙共存,道教学者的想象驰骋纵横,反映出传统中国人对生命存在的执着追求,面对死亡所作的不懈抗争。[20]儒家强调“慎终追远,民德归厚”,“故儒者就理智言,虽不肯定人死有鬼,而从人类心情深处立教,则慎终追远,确立有其不可已”。[21]就此看来,死与生是相对而立的,对死亡的态度自然要映照于世俗人的生存法则之上,这潜在或直接地包涵着对生命轮换不息之下改恶行善的期许。质言之,一旦把死亡当成生命之始,死亡的意义就不仅仅是结束,而是被赋予更多的起点意义。
     
      在整体性的社会文化中,人们对死亡往往怀着特别敬畏的心情,丧葬仪式的不可或缺从另一侧面说明人们对死亡的重视。[22]安葬过程从宗教意义上表示人的灵魂从生命世界进入精神世界的过渡,象征着灵魂从已死亡的肉身之中解放;而从社会意义的角度观之,它是社会对死亡作出的一种反应和调适,使死亡这一纯属个人的行为,变成家族内部相对公开的事情。[23]长期以来,“举丧”都是以家庭为单位进行,以家族谱系人员的主要参与为表现形态,然而,死刑执行仪式却把私人属性的死亡上升为“公共事件”,并且在违反新陈代谢自然法则的情形下,以提前结束他人生命甚或对尸体“亵渎”的方式对此进行公开呈现。如此一来,不仅严重逾越民众对死亡所信奉操守的日常准则,而且极大程度地撕裂其长期筑就的心理防线。[24]
     
      被行刑者拥有“犯罪人”的特殊身份,但是,这一表面上的相互矛盾并没有引起社会的外力抵制,反而在彼此认同的基础上逐渐形成禁忌文化的心灵相通。“在这些禁忌的制约下,异端行为受到制裁,主流文化得以彰显,于是,纷繁复杂的思想和行为被迫采取一种比较协调的演化形式,从而体现文化整合的功能。”[25]也正是在此层面上,集惩戒性和预防性于一身的禁忌,在古代社会生活中曾起着类似法律的规范与约束作用,可谓人类社会中家族、道德、宗教、政治、法律等所有带有规范性质约束的总源头,但随着科学知识的增长,人类对被禁物的神秘感以及迷信观念的消除,许多禁忌已经逐渐消亡,但仍有部分禁忌亘古不变。[26]显然,死刑执行仪式一方面在打破原有禁忌,与之同时,它又通过仪式化的运用树立新的“禁忌”。因而,死刑执行以特定犯罪人为对象选择较好地回避自己所面临的尴尬处境,并以特有的仪式成功建立起禁忌新准则。
     
      司法仪式来源于生活情景的映照,其现实化是由司法本身在现实生活中的重要地位所确定的,但是由于这一重要性无法通过司法本身的标榜予以获得,因此需要穿插具有标榜意义的仪式进行烘托。司法作为调处人际关系争端的一种机制,必须要有超越于争端之外的更高权力才能作出权威性处断,必须要有独立于涉案当事人之外的更为神圣的居中者才能作出最终裁判。然而,人与人之间是对等和无差异的存在体,在此情景下任何人作出的案件裁决结果都不可能令所有当事人满意。为了增加裁判的有效性与权威性,处理世俗纠纷的司法就“顺其自然”地引入仪式在日常生活中的运转模式。
     
      (三)死刑行刑“演出”仪式对多元主体的诉求予以功能回应公开执行的方式使得整个过程成为汇聚国家、被害人、普通民众朴素情感以及普遍正义的场域,是国家传递某种信息、实现整个社会正义的仪式。[27]在死刑执行的过程中,执法者作为权力政治的化身而极力张扬仪式性表达,体现对该司法仪式功能上的器重与自觉运用。另外,从该司法仪式作用的社会主体而言,它又是多元功能的综合体,包括对被执行者及其家属、受害者及其家属、社会公众、司法机关的不同功能发挥。对被执行者而言,体现的是一种在人们观念中根深蒂固的“杀人偿命、死有余辜”的报应观,即对犯罪人所犯的罪行需要对等性地给予刑罚惩治,对犯罪者的犯罪行为进行刑罚上的有效答责。[28]对被执行者家属而言,其遭受的主要是精神上的痛楚,因为经过司法仪式公开地对犯罪者执行死刑,家属不仅要承担失去亲人的切肤之痛,最主要的还有社会舆论对犯罪人家属长期的贬损。司法仪式是一个放大镜与扩音器,它把犯罪者的罪行及其个人信息置于公开化的场所,犯罪者家人作为死刑执行间接波及的行刑对象,[29]在社会关系网络中必然要承受死刑执行扩散性影响所带来的诸多心理负担。
     
      犯罪者实施的危害行为往往通过对直接受害者的法益侵害予以展现,那么,在遭受犯罪侵害的关系网络中,受害者及其家属毫无疑问是源发性的侵害对象。[30]在犯罪发生之后,受害者的权益减损或者丧失,受害者及其家属是第一时间面对这一事实的主体,其心理上的悲痛与愤恨是任何外在主体都无法感同身受的。司法救济作为一种公力救济方式,需要避免循环往复“恶害相报”式的无休止纠纷化解途径。实际上明智的统治者也看到,基于弥补自我权益的私力报复根本无法实现秩序调控的初衷,因此,基于私力救济无法最终解决社会矛盾的现实弊端,司法才最终上升为社会定分止争的主流渠道。刑罚的安抚补偿功能乃是实现刑罚一般预防目的所必不可少的社会效应:安抚慰藉被害人因犯罪而受到的精神创伤以及引起的愤怒情绪,依法补偿被害人所遭受的物质损失,使受到犯罪破坏的社会心态回复平衡。[31]
     
      “刑罚的功能之一就是表示与被害人休戚与共的团结。这是向被害人和他(或者她)的家庭表示支持的一种方式:‘你并不是孤立无援的,我们与你站在一起反对这个罪犯。’”[32]死刑执行的仪式化对受害者及其家属而言,同样实现了其私力方式所要追求的目的,补偿了其心理上的报复倾向及其动机,是司法机关能够“为民伸冤”、“替民作主”的现实呈现,而且司法机关也通过大张旗鼓的“演出”对受害者及其家属给予行动上的积极答复。[33]在仪式化的执行过程中,被害人及其家属或多或少地寻求到心理的慰藉。“任何一种有助于排解人的消极体验和克服内心冲突的影响,都可以称之为‘安慰’。各种不同的思想和观念都可以作为安慰的基础。”[34]司法机关通过司法仪式的运用,不仅能够较好地打消受害者及其家属私力报复的主观念想,而且使之在依赖司法可以实现公平公正的前提下接受规范性约束,从而达致法律标准的统一执行与司法权威得以确立的良好效果。
     
      既然附加于传统的死刑执行过程中的司法仪式是一种“表演”性质的存在,那么这场“演出”一定要有观众介入其中并能够得到心理回应。毫无疑问,普罗大众就是参与该仪式“表演”的旁观者,死刑执行过程客观真实的动态性仪式就是一场“现场直播”,是对参与其中的社会民众进行心理警示和守法教育的现实课堂。于平民百姓而言,司法本身是带有较强神秘感的事物,司法过程的非公开化是普通人对其产生敬畏和好奇的缘由,死刑执行的仪式不仅为社会民众提供了开放性参与其中的机会,而且为其能够直接感受司法气息创设现实可能,加之死刑与其他刑罚执行内容上的差异,社会民众就有参与该仪式的主观积极性和心理感知层面的强烈反应。[35]普通百姓作为社会底层的一员,由于认知能力与智能水平的欠缺,单纯依靠文化上的教导与说服很难达到预期目的,而死刑执行仪式的现场演示采用的是一种“以案说法”的直观表达,传递的信息既真实又全面,因而对民众的心理触动更大。秉持一种“恶害相报”的朴素公正观念,司法仪式通过“生动演出”的方式对此予以积极肯定,既满足社会大众对司法运行的依赖,又使普通百姓坚守循规蹈矩和依法行事的信念,强化其规范认同的优越感。
     
      死刑的执行者不是一个孤零零的个体,也不是普通民众的代言人,他的背后是权力的强势推动与政治意义的内涵表达。人类出于保护个人利益而结社,结社法律既体现了个人利益,又保障了人们的规范存在,但结社模式中必须有一个权威统治者的存在,这个权威统治者就是现代意义上的国家,借助国家赋予法律以权威便成为自然之事。[36]支持死刑的当权者大多情形也是为了实现其政治目的,即希望通过惩罚的手段来消除社会犯罪的污点从而维护统治。[37]当严重触犯刑事法律者要以生命的代价作为报偿,当犯罪人在朗朗乾坤和众目睽睽之下饱受万夫所指并接受公开的行刑展示,定有一种置于其上的力量在指挥并决定着这个过程的进展,这个力量就是国家统治下的权力行使。在死刑执行的仪式现场,统治者表面上以“严重触犯刑律者死”的实际行动对当初设置法律的承诺进行兑现,实际上宣扬的仍然是权力的绝对威严与至高无上。严格的奉法而为并不为统治者一以贯之地遵循,法外施刑仍是专制时代司空见惯的情形,“灵活擅断既体现封建刑法的特点,又是封建刑法的一项基本原则”。[38]统治者通过仪式来公开剥夺他人生命的展示,实际上已经非常清楚地告知所有人,统治权是凌驾一切和不可逾越的,即使是人的生命,也可以成为被权力征用的对象,任何与权力旨意相对抗的行为往往需要以生命的付出和失败的结局为代价。
     
      (四)死刑执行“演出”仪式背后的权力政治及其支撑死刑执行作为仪式的综合体,并借助这些仪式进行功能意义的散发,使得执行的表演性更加突出,仪式现场成为统治者宣扬权力的施令台,也是权力场域的空间演示。统治者数千年以来(实际上是自从有统治者以来)一直努力通过设计和使用仪式,激发民众的情感以支持他们的权威,唤起民众的热情以支持他们的政策。[39]福柯认为:“肉体是驯顺的,可以被驾驭、使用、改造和改善。但是,这种著名的自动机器不仅仅是对一种有机体的比喻,他们也是政治玩偶,是权力所能摆布的微缩模型。”[40]通过权力分析话语,福柯对刑罚与身体之间的关系进行鞭辟入里的阐释,“福柯的意义不止于提示权力与身体的普遍关联,更在于指出这种关联的隐蔽性:权力投入的形式由传统的压迫、抑制转向诱使、激发”。[41]但仍然存在疑虑,即以剥夺生命为内容的死刑执行为何要以如此残酷的仪式为表现?如果仅仅为了表述公权力对他人生命的驾驭,用得着繁琐和惨绝人寰的仪式外显吗?
     
      实际上,权力的宣扬需要强度的支撑,从而使其权力波及的范围更加宽广,渗透力度更为深邃并直抵权力欲求。媒介本应是知识的集散地,但事实上却成为权力的集散地——权力在构造着知识的形态,凡是与权力机制相契合的知识就可以被不断地再生产,而与权力机制相冲突的知识则很难成功地走向舞台。[42]知识与权力之间的关系尽管复杂,但本质上是科学真理与政治统治之间的联结。[43]基于专制统治自始至终的权力构造,权力的行使无法脱离上层阶级的推动,为了把统治者的意思清楚地传达下去而不在中途耗损太多,前期的发动者往往会提前预想到这些因素从而进行额外的附加,因此,死刑执行具有仪式表现于外的“多余性”与“残忍性”特点也就不足为奇。
     
      刑法始终通过权力行使来插手现代社会中的生活秩序,死刑执行仪式对犯罪人及其家属、受害者及其家属、社会公众的功能性实现都要归结于专制时代的权力运行。传统死刑执行方式恰巧找到这样一个媒介表达平台,正是在这一指挥棒的调度之下,死刑执行仪式对三方主体的不同功能都得以彰显。而且,死刑执行较好地统辖了天理、国法、人情,“将天理、国法、人情三者联系起来,以国法为中枢使三者协调统一,以确保社会有序、国家稳定。这不仅反映了中国古代政治与伦理、政治与法制的密切关系与相互为用,而且也显示了它们所具有的共同社会基础和目的”。[44]所以在某种程度上,尽管死刑执行的“表演性”仪式带有明显的“作秀”成分,但是,它绝对不是一个为了哗众取宠而可有可无的花架子,而是从权力配置出发又回归到权力维持的运行体系,是执政者刻意为之且从微观视角入手达致宏观目标的一场“精彩演出”。
     
      死刑执行仪式把犯罪者的“恶”、犯罪人家属的“耻”、受害者的“痛”、被害人家属的“悲”、社会公众的“恨”、统治者的“术”熔于一炉,可谓“集万千宠爱于一身”,并且恰如其分、各尽其能地进行不同角色的演绎,极其贴切地满足仪式表演所需要的多重要素,淋漓尽致地提供仪式发挥的所有场域,促成仪式之外的情感共鸣与心理支撑。“仪式正是这么一个机制,它将这种应尽的规范和责任周期性地转换成想要做的规范和责任。仪式的基本单位,即支配性象征符号,压缩了带来这种变化的整个仪式过程的主要特点。在其意义框架内,支配性象征符号将社会的道德和法律规范与强烈的情感刺激紧密相连。”[45]因此,勿庸置疑的是,作为权力代表者的司法机关极其精妙地运用仪式演示空间,把死刑执行的现场作为权力宣扬与展示的舞台,充分表现统治者的权术谋略及专制政治的本色。
     
      三、仪式衰落——传统“演出”仪式的退场
     
      (一)从传统死刑执行中走出来的死刑行刑变革传统“演出式”的死刑执行方式是专制时代的特有产物,长期尘封的思想一旦接触到扑面而来阳光雨露的滋养,随之而来的法治觉醒逐渐成为上层主流社会的意识自觉,那些与启蒙思想无法融入的陈腐制度及其观念必将进行相应的改弦更张。光绪三十一年,修律大臣沈家本等奏请朝廷废除凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑:“凡死罪至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项,著即永远删除,所有现行律例内凌迟、斩、枭各条,俱改为斩决。”[46]在沈家本等人的大力呼吁下,清朝政府作出回应。就此开始,死刑执行方式的苛厉性弊端得到正式关注,去除死刑执行的血腥酷烈,合乎刑罚改革潮流的主张渐行渐近,诸多刑罚新理念通过立法革新的方式得以确立。
     
      《大清新刑律》明确规定,死刑只适用绞刑,并且要在特定场所秘密执行;谋反大逆及谋杀祖父母、父母等罪,另依“专例”,仍用斩刑。北洋政府和国民党政府时期效仿西方国家的行刑方式,与传统的死刑执行方式明确决裂。1914年北洋政府颁布的《惩治盗匪法》和1925年广州国民政府宣告的《陆军刑律》均规定死刑执行采用枪决方式,对清末政府最后保留的绞刑也予以明确废止。1949年新中国成立之后,枪决一直是唯一的死刑执行方式,1996年新修订的《刑事诉讼法》明确规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行”。该法实施后不久,1997年11月4日,昆明市中级人民法院在全国率先对四名毒品犯罪的死刑犯实施注射刑。随后,注射刑作为一种新型的死刑执行方式,在全国诸多司法机关得到认可并逐渐普及开来。
     
      就此可以看出,死刑执行方式从多元种类逐渐过渡到单一类型,血淋淋的传统行刑场面也从历史中渐渐消退。然而,这仅仅是呈现于外最直观的表面认识,冷静考察就能得知,死刑执行的“演出”仪式伴随行刑种类的演化而流变才是深藏其后的问题。其中尤其明显的是,死刑执行从公开空间转移至秘密场所,从社会民众的开放性参与过渡到非公开性的特定空间,从延时性的行刑演示变更为即时完成行刑任务的短暂过程,从残酷的身体折磨演进到无痛苦显露的静谧离去。从死刑执行的仪式“演出”到悄无声息的仪式“退场”,一个曾经颇为隆重且声势浩大的公众活动最终蜕变为收拾“道具”默然离去的蹒跚背影,对比竟是如此的鲜明。那么,究竟是什么力量促成了这一司法仪式的转换?司法仪式的原有功能为何日渐式微?“演出”仪式的消失给我们留下什么启示?
     
      (二)民权意识的觉醒推动了死刑“演出”仪式的消亡人们畏惧惩诫、渴望奖励的心态促使其遵守指令,除此之外,在普通民众和制定规则的当权者之间有一条普遍联系的纽带,即道德权威,认为法律应当被遵守的理念由内而外地产生。[47]死刑执行仪式的悄然“退场”不是死刑自然进化的产物,这一实质性的改变必定具有背后力量的推动,而且是多元力量的合力使然。拨开纷繁芜杂的表面因素可以发现,民权意识的觉醒起到不可估量的作用,正是个人权益地位的抬升促使统治者从根本上反思传统司法的惩治模式,站在普通社会公众的立场看待刑事司法的合理性,为权力运行提供更加切合社会脉搏的内外辅助。除了国内智识性代表人物的较早觉悟,国门打开之后西方权利思想也随之播洒到疆域之中,并在广袤的空间生根发芽。随着国外先进的法律制度的译介,法律制度的吸收与借鉴成为顺理成章的事情,其阅读与传播也引发守旧思想潜移默化的改变。思想的闸门一旦被打开,公民个人权利成为人人自觉要求兑现的应有物,对自我权益的关注要求法律制度变革过程中必须对此予以考虑和体现,并在司法实践中作出积极回应。
     
      民权意识的呼唤带来公众应有权利的较大变化,这也促使社会公众认识到权利是要靠自己的努力争取而获得,刑事司法作为对公民权利剥夺最为集中的表现,成为“为权利而斗争”的集中地,死刑作为剥夺生命权的代表性刑罚,遭受的质疑与批判相应也最多。[48]虽然死刑一直作为我国刑罚的主要刑种而长期盘踞,但是个人权利的争取使其时时处于风雨飘摇之中,加之理论界对死刑存废问题如火如荼的探讨,也使得隐藏在死刑适用背后的诸多问题现出“庐山真面目”。民权观念的通俗化促使社会公众对死刑价值的合理性产生多元质疑,尽管专家学者众说纷纭的激辩无法得到确切的结果,但是点燃的思想战火却逐渐燃烧到广大民众的心田,使他们在关注自己权益的同时也自然而然地把视角触及到刑事法律的制度规范层面。
     
      权利意识召唤权利自觉与权利实现的时代已经来临,原本对制度被动臣服的局面被打破,取而代之的是对现有制度存在的合理性怀疑与批判性重构。酷刑是对人身心的极大摧残和对人尊严的严重侵犯,正是基于人权保护理念,在任何情况下任何人即使是真正的罪犯都应享有免于酷刑的自由、刑事诉讼权利以及人道待遇,这是禁止酷刑原则的宗旨,也是现代司法文明的底线。从主体之于仪式的互动关系思考,先前维系死刑执行的互通性情感纽带逐渐瓦解,直接导致柯林斯所说的“仪式的失败”。“这里缺失的要素既包括共同关注点的缺乏,又包括共同的主动情感的缺失,这些情感能够建立和转化成集体参与的热情。”[49]一旦原有的参与者欠缺共同情感互助剂的联结,仪式实施的动力就完全消散,而且,从权利诉求转化而来的就是实实在在的现实阻力,不仅不能达到“仪式尊崇”的目的,反而招致“仪式憎恶”。实际上,从专制时代的死刑泛滥到如今的“慎杀少杀”的运动轨迹,无不与这一蕴藏于背后的原因干系重大。
     
      民众观看死刑执行的电视直播之后,大量反对死刑执行残忍性的游行示威在美国范围内爆发,促使审判机关对当代社会价值观有了更为清晰的认识。[50]权利意识的兴起召唤法治时代的到来,严格依照法律进行纠纷调解并实现治国之策成为一种常态化的运作,如何实现刑事司法的价值已成为司法工作人员铭记于心的操守。从政治学的角度来看,在利益与权利的背后,权利的核心在于对正义与自由的捍卫。[51]正义不仅需要实现,并且需要以看得见的方式实现,在此诉求的引领下,行刑原有的神秘性正逐步褪去,与宗教存在的内在关联也随之烟消云散。[52]尽管死刑执行的“演出”仪式是“看得见的”,可以开放性地介入与参与,但是由于它与法治的内涵追求存在严重抵牾,加之自身的正义性严重缺失,最终决定其必然被法治时代所唾弃。“永远是在一种事物现有的动能耗尽之后,就不再对它进行依附。”[53]正是由于推动死刑执行的背后支撑力供给不足,因而仪式性“演出”的“曲终人散”成为可以预见的结局。
     
      将死刑执行“戏剧化”而公众却不认为其残忍,这仿佛是极不可能的。[54]随着法治时代的悄然而至,专制政治依靠权力为中心指挥仪式运行的时代已然一去不复返,死刑执行“演出”仪式的寿终正寝也是自然之理。毕竟,在法治阳光的映照下,权力已不再是演示的“帮凶”,死刑执行仪式更不应该作为权力公开表演和教化的道具。从专制时代的历史兴衰中可以看到,仅凭权力苦心孤诣地强力推动并非治国之道,任何强制命令都只能获得一时的表面遵从,难以得到社会公众真正心悦诚服的拥护。“刑事法律作为解决社会纠纷的一种手段,必须立足于社会的世俗人情,与人民群众的基本价值判断不相抵牾。”[55]民意对于具体个案刑事司法的影响虽然有限,但借助新闻媒体的力量足以形成汹涌的舆论浪潮,并将与权力有关的决策层推向风口浪尖。[56]权利意识的高涨与法治时代的到来,致使对权力的盲目崇拜转变为要求对权力进行限制与约束,在权利与权力的对抗中,权力对权利作出的部分让步与有限给予是面临社会变迁的顺势而为;而且,法治的精髓就是限权,通过法律的规范力量对权力进行约束,在法治地位不断提升的过程中,权力受到的外在限制力量随之增强,寻求契合民主观念的自觉行为作为一种外在钳制而随处可见。
     
      (三)刑罚实体理性为“演出”仪式的退场提供了实质动力死刑存在的合理性根基不断受到动摇,而且这一基底的撼动必然反作用于法律层面死刑罪名的减少,与之相对应,死刑执行方式的变革可谓牵一发而动全身的结果。如果死刑执行方式仍然固执地维持原有的“表演”模式,那么,既无法被民权观念澎湃上升的客观情势所容纳,也无法获得死刑罪名数量下降所要谋求的实际效果,如果最终仍然是无功而返的结局,那么立法者在苦心孤诣削减死刑罪名时所寄予的意义就大大缩水。只受犯罪情况单向制约的刑罚运行机制是有缺陷的,健全的机制应是双向制约,即犯罪情况→刑罚←行刑效果,刑罚不会自我推动向前迈进,它总是受犯罪态势和行刑效果的牵制和影响。[57]从某种意义上讲,死刑罪名数量减少之后的持续性动力已经足够化解死刑执行仪式原有的惯性力量,一个显见的事实是,死刑罪名数量减少所遭遇的阻力远远大于死刑执行采用何种仪式的阻力,在实体内容已经荡然无存或者大大消减之后,对程序安排进行重新调整就不会存有过多障碍而令人难以接受。因此可以认为,死刑罪名的减少为死刑执行仪式的退场提供了实质理由和现实机会,并事先为死刑执行仪式的悄然离去扫清了诸多阻碍。
     
      死刑罪名的减少是公民个人权益受到重视的体现,生命权被肆意践踏的黑暗岁月终于一去不返,公民个人地位不断提升的民主法治时代随之而来。我国从人治到法治,再到良法善治的转变,根本原因在于认识到人权保障在国家治理及法治化建设中的核心价值。[58]犯罪人作为刑事归责的对象群体,其权益长期处于被否定与遮蔽的状态,理论界首先打开禁忌的话语并对此进行旷日持久的关注,犯罪者包括死刑犯的权益通过不屈不挠的抗争得以渐行渐明。“即将处死的罪犯,在他们的生命丧失之前,仍然是人类的一员,尊重他们起码的人格尊严,是国家和社会的责任。”[59]刑法作为犯罪成立和刑罚担当的法律,并不理所当然地认为应当剥夺犯罪人的一切,即使是作为极刑的死刑犯,仍然拥有法律所赋予的其他正当性权利。这一共识的获得促使在死刑的司法运用过程中,必须既从实体适用的层面予以反思,又需要从程序适用的角度保证死刑执行的顺利实现。
     
      然而,必然会让人产生疑问的是,死刑罪名的减少与死刑“演出”仪式的退场为何亦步亦趋?毕竟,在死刑罪名减少已然成为客观现实的前提下,死刑的彻底废除在我国仍然任重而道远,换言之,死刑存在的价值仍然为当下社会所普遍认同,保留死刑的呼声仍然是理论界、实务界与社会公众具有倾向性的意见表达。那么,问题在于,基于死刑仍然存在且数量减少的现实,为何不通过死刑执行的“演出”性仪式来弥补这一“缺憾”呢?死刑执行仪式为何不顽强地延续且发扬光大呢?为何不珍惜有限死刑“闪亮登场”的机会而进行一如既往的功能发挥?为何不通过死刑执行的仪式性演示把死刑存在的刑罚价值予以绵延不绝的传递?
     
      对于以上问题不得不斟酌再三。死刑罪名的减少是基于死刑正当性拷问之后的立法反映,死刑立即执行数量的减少是尊重刑事立法以及刑事司法并基于具体案情有意调控的结果。质言之,死刑罪名及死刑数量的减少,本身不是对死刑存在合理性的最好注脚,而是对罪刑关系严格考察之后的理性回应。死刑适用范围的大大限缩无法说明死刑存在的正当性,也难以决定死刑是否仍会占据刑事司法的一席之地而永不凋零。打量死刑从台前逐渐退却幕后的孤寂身影,事实上已经觉察出这一巨大反差背后的理念转换与刑事司法的潮流跟进,因而可以确定的是,死刑已经不属于当代刑罚的主流,也不是社会所要极力张扬的刑罚类型,在其黯然失色的刑罚适用中,死刑已经很难为自己找回昔日的风采,更不可能重置于光鲜夺目的位置让人景仰。死刑背后的理论价值从根本上维系着执行方式的生死存亡,在死刑大势已去的前提下,“演出”仪式就不可能还有华丽翻身的机会。在此情形下,附着于死刑基础上的死刑执行方式之何去何从不难回答,二者相辅相依的现实处遇决定彼此“同呼吸、共命运”的存在状态。
     
      (四)死刑执行“演出”仪式的优越性条件丧失注定其最终的“退场”
     
      死刑执行方式的流变是其命运的缩影,死刑的现世今生也决定其执行仪式的具体走向。在死刑存在的根基已经彻底受到动摇的今日,死刑对自己“地盘”的不断失守决定其不可能有更多的心思来作出执行仪式层面的抉择。而且,死刑执行的传统性“演出”仪式无法为死刑存在的正当性提供更多有力的辩护,因为这一仪式是对受刑人赤裸裸的人格贬损,是一场公权力对个人权利的公开剥夺,是对犯罪人应有权利的明显蔑视。死刑执行的演出性仪式作为死刑存在的反动,根本无法为死刑的存在提供任何实质性的庇佑,也不可能通过仪式化“演出”而为死刑挽回些许颜面,因此,死刑执行仪式必然伴随死刑改革作出相应调整。因为死刑适用空间的限缩,死刑立即执行的机会也相应降低,但是,这一“机会有限”不是“演出”仪式重新展开的绝好理由,任何在“演出”仪式上的过多渲染都将难以为法治时代所接纳,明智的做法只能是将这一仪式匆匆“收场”,因此,所谓的“粉墨登场”和“功能发挥”也就荡然无存。
     
      正是因为公开性的剥夺与践踏人性的杀戮,昔日“演出”仪式的“光环”反而成为现有的“罪责”。认真思考死刑执行的流变过程就能发现,从行刑的多元方式到单一路径,从行刑的惨不忍睹到最大程度减免受刑人的痛苦,死刑执行“演出”仪式的“优越性”条件都已丧失。具体体现在:统治者的权力已经受到严格制约,肆无忌惮敌视犯罪者人权的现象得到根本改观,通过仪式“演出”来标榜权力的途径已经完全行不通,依赖“仪式”重拾权力的想法也仅仅是欠缺理论与实践根据的“乌托邦”;社会民众的盲目尊崇得到较大改观,经过权利意识的洗礼,愚昧无知的旁观者逐渐得以清醒,他们从随波逐流的欢呼雀跃中冷静下来并发出否定的嘘声;犯罪人自身的权利意识渐进高涨,任何超越法律之外的不当限制都将遭遇受刑者本人及外界的抵制。刑罚轻缓化的潮流也影响着刑事司法的进程,与社会整体发展不合拍的任何嘈杂异物都会引起普遍关注,并在持续性的质疑声中得以渐进改善。[60]因而,在诸多条件发生天翻地覆的变化之后,继续沿袭固有的仪式就必然走向穷途末路,死刑执行“演出”仪式的退场也就成为当然选择。
     
      司法作为处理社会问题的重要手段,在历史演进的洪流中必然引起人们的反思。随着思想的开放,理性必将取代蒙昧站到新的制高点,并在反观传统事物的点点滴滴中得到不同往日的启迪。万物皆有生命,但万物人为贵,在严谨、严肃、冰冷甚至对抗的司法过程注入人性,使当事人在温情、温柔、温和的对待中经历和接受司法,成为文明时代的现实问题。文明时代召唤的是理性的到来,在理性光芒的映照之下,促使人类对刑事司法保持一种更加审慎的态度。“审慎是进一步的过错体验,是亵渎、罪和有罪在敏感纤弱良心中的重演;但整个体验正是在这进一步中临近颠覆的时刻。”[61]刑事司法的审慎性需要司法人员对自己行为的抉择再三斟酌,需要对司法活动中细枝末节的内容仔细推敲,也需要对传统司法长期存在的思维定势进行慎思与解构。法治时代奉行的是依照法律背后的理性司法,因此,必须抛弃任何盲目的狂信与无所畏惧的冲动,进而在法律文本与法律理念相结合的基础上追求既与实际相符又合乎逻辑的实践运作方式。
     
      “将来刑法是否可获成效,取决于将来的刑事法官是否将歌德在‘马哈德,大地之主’中所说的话铭刻心上,即他应惩罚,他应宽容;他必须以人性度人。”[62]传统死刑执行“演出性”仪式的退场,是刑罚重新回归理性道路的显现,它代表了一个时代的结束与另一个时代的开始,是刑事司法日趋成熟的表现,是法治精神的理想照耀现实的产物。尽管这一仪式在其诞生之初背负了厚重的期望并怀抱无限的畅想,但是,悄然更迭的时空变换使得这一切都消散在虚无飘渺的历史尘烟之中。目睹死刑执行“演出”仪式的黯然退场,缺少日常离别时的依依不舍,没有一丝的惋惜与感叹,似乎只是在它该出现的时候它露面了,在要离去的时候它又不得不告退。实际上,无论死刑执行的传统性“演出”仪式曾经多么“辉煌”,它都只能作为一个历史印记中的“过客”而存在,它无法通过穿越之术“潜回去”,也无法在现有的时空中再次“走出来”。
     
      四、仪式转换——回归理性的死刑执行变革
     
      (一)“演出”仪式退场之后需要寻求非残酷性的行刑方式由于传统的死刑执行在适用方面缺乏正当性根据,因而需要在执行仪式上花费更多的心思,并从中渲染一种“杀人合法”的辩护气氛。同时,通过仪式化的运用将尽可能多的普通公民纳入其中,并把社会民众对犯罪人的痛恨直接通过行刑仪式予以演绎,如此一来,寄望之目的是既抵消社会公众对死刑存在的质疑,也为民众发泄自己的内心报应情感提供宣泄渠道。然而,死刑执行方式的仪式化必然面临这样一个悖论,即国家倡导社会公众宽厚仁慈与互帮互爱,提倡一种“慎杀”、“少杀”的政策指引,但是,现实情景却是国家正在以公开的、赤裸裸的、血淋淋的方式实施“杀人”。当权利意识尚未被唤醒之时,民众对自我权益的认识与索取还未成为一种自觉行为,然而,一旦思想启蒙发育到一定程度,国家以仪式“演出”的方式实施“杀人”势必成为众矢之的,死刑执行仪式的“退场”就成为历史的必然。
     
      死刑执行的目的是剥夺犯罪人的生命,在“演出”仪式被迫退场之后,如果仅仅只是省却这一仪式的繁琐过程,原有的多样行刑方式仍然可以作为死刑执行的备选项随时死灰复燃,因为只要避免公开化的执行与开放性的参与,即使再复杂的仪式也将因为实践操作的不可能而烟消云散,但是死刑执行的内容仍然可以照常实现。就此来说,残酷性的执行方式仍然具有适用的可能,只要在时空层面予以秘密操作即可。但是,反观保留死刑的其他国家的执行现状,却并没有在仪式退却之后选择更为残酷的行刑方式。究其原因,如果缺乏“演出”仪式的支撑,刑罚的残酷则完全没有必要,因为在封闭空间实施的死刑执行,由刑罚传导出来的生理痛楚仅仅只是犯罪人最为真切的感受,这样的感受既因为缺乏外在参与者而无法为普通民众所感知,也由于受刑人生命的陨落而无法向外人渲染性地现实传播。并且,刑罚残酷性的存在还要饱受国内外众多人权卫士的诟病,因而从根本上说,这一残酷性显得既无必要又无可能。
     
      放眼世界,在已经废除死刑的欧洲以及其他国家,都曾经走过这样一条道路,即从死刑执行手段的多样化、对不同的死刑犯采取痛苦和羞辱程度不同的方法到死刑执行手段的单一化、对所有的死刑犯都要采取痛苦程度最低的方法,从死刑执行的兴师动众到死刑执行逐渐退出公众视野。[63]如果说“演出”仪式退出之后的生命刑执行仍然具有残酷性,甚或认为其残酷性来源于仪式留存的余孽,那么,这一形式上的留存也必将因为死刑剥夺生命这一实体内容的主导而被完全遮蔽。不难得出,在死刑执行仪式“演出”退场之后,即使现有行刑方式抉择的背后仍然与原有仪式的功能考量存在千丝万缕的联系,在行刑的残酷性层面也完全无法与传统行刑方式同日而语。
     
      (二)注射刑的运用与人道行刑方式的出现
     
      在死刑执行的“仪式”与“残酷”远去的背后,非仪式性且减少痛苦的行刑方式理所当然地成为思考的方向,最大程度降低行刑时的心理恐惧与生理折磨并且无须仪式演示的注射刑随之浮出水面。[64]注射刑的诞生,对刑罚带来的最大冲击在于,那种难以捉摸且略带虚幻的“威慑论”将遭受更大程度的批判。在刑罚威慑论的否定论者看来,一贯秉持的死刑威慑论仅仅是无法求证的伪命题。由于刑罚的适用直接面向具体的人,就应当克制对报应性目的奉若神明,防止通过判处重刑或者以骇人的执行方式来实现威慑预防的目的。[65]
     
      一如学者所言,“最近在对美国三大犯罪学者专业学会(美国犯罪学学会、美国刑事司法科学学会和美国法律社会学协会)的70名现任和前任主席进行的一项调查中,85%的受访者认为对威慑力进行的实证研究已经表明死刑在过去、现在和将来都不比长期监禁对暴力犯罪行为具有更大的威慑效果。”[66]更有学者直接认为,“让观众从罪犯所受的刑罚中领悟行为者的感受是不可能的,因为没有直接的感受(刺激因素)在内”。[67]最为根本的是,注射刑符合死刑执行“仪式”退却之后对行刑方式抉择的各项要求,它不仅可以在私密空间更为方便地完成整个行刑过程,而且可以最大限度地减少受刑人的痛苦,行刑人员和受刑者家属的心理负担也大为降低。
     
      在宽严相济刑事政策深入推进的力量驱使下,注射刑无疑是呼应这一刑事政策并受其理念照耀下行刑变革的产物,是刑罚执行在目的实现过程中更为人性化的彰显。张智辉先生指出:“我国刑法改革的价值取向应当是淡化对刑罚威慑功能的崇尚、重视刑法导引功能的发挥。”[68]毫无疑问,注射刑正是朝着这一改革方向迈出的坚实步伐,是注重刑罚效益的体现。[69]从我国注射刑当前执行的社会反应来看,对其正面的攻诘并不多见,如何发掘实体性价值并完善程序性保障成为较为一致的共识,注射刑日渐频繁的推广适用是其从闲置的法律规范转化为实践操作的客观明证。
     
      注射刑代表的是行刑技术革新的胜利,是现代技术在行刑领域的一次重大实践。从传统的行刑方式来看,多以自然力与人力的混合性使用作为执行顺利完成的辅助手段,比如,炮烙之刑、车裂、石刑、斩刑、绞刑等都无不如此,此类行刑方式的技术含量普遍较低,行刑时间相对较长,针对身体施用的物理性强制更为明显,因而外在的残酷性表现得更为浓烈。尽管枪决的出现是器物进化之后的行刑新举措,并且在技术性运用上具有超越传统行刑方式的显著特点,但是通过流血方式剥夺他人生命的残酷性仍然存在。注射刑的诞生恰到好处地填补了这一缺陷,它在消除受刑者心理恐惧的基础上通过药物的混合性使用顺利实现行刑目的,在此过程中,受刑人既感受不到生理上的较多痛苦,旁观者也看不到任何酷烈性场景,短暂快捷的执行方式超越传统的血腥氛围具有不可取代的实质性优点,这为它能够在司法实践中得以倡导和广泛运用赢取了现实可行性。
     
      毫无疑问,死刑执行是死刑存在前提下的刑罚实现,死刑在刑事法律规范中的减少对死刑执行的仪式化所起的作用是根本性的,与之同时,死刑执行仪式的渐进退场也反过来促进死刑的逐步废除,由于彼此之间的紧密关联,任何一方的风吹草动都将引起另一方相应的变化。[70]笔者认为,死刑执行“演出”仪式的退场对死刑的促发性意义更为显著,在死刑执行仪式变革的背后,必将引发实体与程序上的双项变革,在刑罚的变革史上留下浓墨重彩的一笔,促进死刑的适用走上一条更为文明的康庄大道。
     
      (三)“演出”仪式离场后对实体与程序的双重重视死刑执行“演出”仪式的退场,并不代表刑事司法自此不再重视任何仪式性的表达,尽管该仪式的谢幕已成客观事实,但是也仅仅只是针对死刑执行而言,从整体性的诉讼程序来看,刑事司法的仪式存在并不因此而消失殆尽。原因在于,“刑事司法仪式是政治政策对于刑事司法政策产生影响的明显体现。在强调司法独立和中立的现代社会,刑事司法仪式化虽然不再明目张胆,但是政治、政策对于司法活动的影响仍然若隐若现,或者说刑事司法仪式化转化为一种新的技巧”。[71]因此,死刑执行仪式的退场注定了它仅仅是从死刑执行现场的一种悄然位移,由于死刑这一沉重话题的现实保留,死刑执行的仪式从开放的社会场域转向刑事立法与刑事司法针对死刑更为审慎的私密空间。
     
      死刑执行仪式的退场并没有减弱人们对死刑存在正当性的追问,这一仪式从台前走向台后的过程实际上也是刑罚理性成长的过程,只要理性仍然是刑事司法的主导性力量,对死刑的质疑与拷问就将长期占据公共性的学术话语,对死刑执行的关注也就从来不会消退。死刑执行的“演出”仪式已经离去,但勿庸讳言的是,推动其离去的背后力量仍然存在,这一力量在持续压制死刑执行方式死灰复燃的同时,也使得我们对死刑的关注与日俱增。死刑执行仪式的退场,为我们集中对死刑展开探讨提供了更多的契机与动力源泉,死刑的正当与否作为余下的堡垒成为攻坚克难的聚焦性目标。
     
      从死刑存废的现有探讨来看,层层叠叠的论述足以让人领略这一话题的厚重。尽管在我国现有刑事立法与司法中的死刑彻底废除仍然有待时日,但是通过刑法修正案渐进废除死刑罪名以及刑事司法对死刑的限制性适用,死刑数量的回落正在成为当下的一项现实。[72]就现今来看,绵延至今的刑罚报应观念并没有从人们的思想上彻底根除,时有发生的重大恶性案件仍然是困扰刑事法治是否以死刑出场作出回应的现实难题,社会整体对死刑的情感依赖仍然盘根错节地占据上风,依赖死刑“救场”可能成为稳定民心与排解心理失调的灵丹妙药。更重要的是,立法机关可能基于刑罚的威慑及惩罚目的从而准许对严重犯罪者执行死刑,也正是在此基础上,英美国家的司法裁判者对部分谋杀罪判处死刑。[73]因此,可以预言的是,在死刑执行仪式已然退去的背后,死刑作为刑种类型而销声匿迹并不是一蹴而就的事情。[74]由此也必须指出,社会公众对死刑执行“演出”仪式的否定并不代表其对死刑的否定态度,在仪式批判性的身后仍然拥有对死刑存在的复杂情感。[75]但是,从长远来看,由于死刑自身正当性令人质疑,加之促动死刑执行仪式退场客观动力的继续发酵与酝酿,依赖重刑威慑的固有理念渐渐消融;[76]维系死刑坚如磐石的心理防线在渐渐松动。[77]既然死刑执行仪式能够从刑罚的历史长河中慢慢消逝,死刑的彻底废除也终将是其最好注脚,剩下的只是时间长短问题。
     
      死刑执行仪式从执行场所的退出揭示了对死刑这一刑罚的应有尊重,以及在刑罚执行过程中公民个人权利的不可忽视性。死刑执行仪式的悄然离去并不意味着仪式活动的踪影全无,原有的执行仪式退场之后必然要在其他场所通过另一种方式予以展示,这集中体现在刑事审判庭上的技艺对抗及对程序运行的特别关注。由于死刑必不可少地要遭受众人目光的审视,对其规范化的要求明显高于其他任何刑罚类型。“惩戒的规范化越来越与统治权的法律体系对抗;两者越来越清楚地表现出不相容性;越来越需要一种仲裁话语,一种因科学的神圣化而中立的知识和权力。”[78]“判决之外,法官无言”应该成为司法伦理的基本共识,法院通过公开审判和裁判文书的方式表达案件事实、价值判断以及司法意志更是程序正当的自然遵循。[79]
     
      作为诉讼程序中心环节的庭审,在死刑案件适用上也得到集中体现,从行刑场域向审判程序的转移是现代法治彰显其人本价值的重要表现。通过庭审活动的多方参与,程序正义的感受必将得到进一步增强。正如姚莉教授所言,“建立在主体感受基础之上的程序公正使正义具有个体经验的特征,对程序的感受是特定主体的经验,对公平的判断也首先是个体感受者的判断”[80]。刑事审判的庭审是控辩审三方集中演示的场所,死刑案件较之于一般案件的显著性特点决定其具有与普通刑事案件的诸多不同之处,这主要体现在审级限制、司法者素质、适用对象限制、复核程序设置等方面,除此之外,在死刑案件的证据审查方面,也有较之于普通刑事案件更为严格的规范要求与排查机制。正是通过这一系列差异性的程序规则,死刑适用的公正性(无论是客观结果还是主观感受)得以大大提升。
     
      死刑程序上的严格审查,致使死刑犯罪人仍然处于社会密切关注之下,因此死刑执行方式改革之后社会秩序失范的担忧实属无稽之谈。“只要犯罪被控制在社会能够容忍的范围内,只要犯罪仍在国家控制力所涉的层面内,更为主要的,只要犯罪在社会控制范围内能够通过程序化方式得到有效的惩处与矫正,这个社会仍不失为一个有秩序的社会。”[81]死刑执行方式的变革,并没有否定实体性刑罚的存在,同时,其也注重加强程序设置的完善与引导,在兼顾实体与程序价值实现的同时也相当程度地达到多方满意的结果。依赖庭审中心的公开演示,可以使程序内外的多元主体都能够受到规范的熏陶,通过正义诞生的过程而接受庭审传导于外的法治影响力。“经历认为是公正的惩罚和认为是公正的惩罚程序,将会对刑罚和适用刑罚的程序产生认同感,从而产生刑罚的威慑和改造效果,这将减少将来的犯罪;经历认为是不公正的惩罚和认为是不公正的惩罚程序,有可能导致对羞耻的淡漠、无知和对刑事法律甚至对法律整体的傲慢,这些将增加未来的犯罪。”[82]因此,死刑执行程序上的积极改变,在保留死刑实体且彰显程序价值的前提下,对此变革产生的规范性控制层面的担心就显得格外多余。
     
      (四)回归与法治社会相契合的程序场景的仪式表达在以死刑存在为前提的司法现状下,其仪式从执行场所退回到审判程序之中,实际上也就从刑罚执行回归至刑罚分配层面,从传统的执行“演出”流转到如今的刑罚产生过程。由于审判程序先于刑罚执行,表面上看是刑事司法对原有仪式的提前介入,但是由于在执行阶段并没有受领传统仪式的交接棒,因而,现有审判程序过程中的仪式实际上是原有仪式的滞后性呈现。作为实体刑罚的死刑,其承载的内容是对犯罪人生命的现实剥夺,司法审判何以能够运用其自由裁量权“排除合理怀疑”[83]地进行死刑适用,是当代社会普遍关注的问题。死刑审判的公开性仪式,把案件的所有情节都开放于诉讼参与者与旁观人群,在此过程中,控辩双方可以进行充分的意见表达与观点对抗,审判法官在听取彼此意见的基础上运用程序规则进行证据与事实的裁剪,基于中立性立场作出独立性判断,以此保证案件在定性与量刑上的不偏不倚。
     
      执行仪式集中于审判程序的表达,呈现的是对实体与程序的双项重视。刑事庭审的程序设置得越精细,司法人员根据个人好恶进行主观擅断的可能性就越小。“惩罚权力的新技术将把罪行和对它的惩罚以一种必然的和明显的方式联系起来,这是通过一些手段来完成的,首要的手段就是辩论的公开和内心确信的规则。”[84]庭审证据适用的程序愈规范,单纯根据控方坚持的证据有效性而执意断案的可能性就愈加减少,证据的客观性与规范的抽象性的冲突难以协调的场景随之大大减少,因此,由于控辩双方提出的证据冲突而导致结论莫衷一是的困境将更容易化解。而且,刑事庭审的级别、合议庭及其组成人员的执业素质越高,刑事审查的层级越多,案件审理过程中可能被忽视的因素或者正义被湮灭的可能性就微乎其微。
     
      死刑的程序设置呈示出对死刑慎用的价值追求,为了真正贯彻这一理念,死刑审判程序极其鲜明地在上述层面作出积极呼应,这也说明其与普通刑事案件在程序设置上的差异性缘由。死刑作为剥夺犯罪人生命的严厉刑罚,错判难纠,死刑程序保障尤为重要。[85]死刑适用程序除了要满足程序公正的基本精神外,还应当实现定罪程序与量刑程序的完全分离,并给予同等重视,既保证定罪环节的准确,同时又为法官认识量刑事实提供足够的诉讼空间,独立量刑程序的设立实际上为死刑适用设置安全的阀门,具有纠错防漏避免误判错杀的作用。[86]正是对死刑审判程序这一仪式的重视,法官对死刑适用正当与否的忧虑犹如“达摩克利斯之剑”始终悬挂心间,人为曲解刑法与刑事诉讼法而肆意扩张死刑适用的做法已然不多见。很显然,刑事司法在自觉退却传统审判过程中过于倾向实体结果的“偏执性”做法,与死刑执行“演出”偏重程序性表达的方式具有明显的不同,后者在忽视裁量结果公正性之后又通过执行仪式张扬的做法与司法的基本内核严重冲突,前者依赖程序规则的护佑而达致实体公正结果的基本路径反而得到普遍认同。
     
      公开且公正的审判不仅有助于培养和提升公民对司法的信任从而惠及法治国家建设的大业,而且具有强大的教育功能,是实现刑罚之一般预防目的最重要的渠道之一。[87]通过审判仪式的集中表达,权力在此既得到一定程度的体现又受到相应的限制。针对罪行极其严重的犯罪者,司法机关运用现有法律剥夺其生命的刑罚处置,是公权力对私权利的凌驾与操纵,透露的仍然是生命权可以被公权力“合法剥夺”的现实。但是,通过刑事实体与程序规则的多方束缚,在权衡是否判处行为人死刑时又受到严格限制,附加于情感因素上的主观擅断必将因为理性因素的强化而逐渐消退。死刑执行仪式从行刑场所的退出已经昭示权力演示空间的缩小,因此,从表面上看,尽管现有仪式转移到审判场域是秉承仪式功能“遗志”的再次演绎,但是,这一仪式已经很难为权力的飞扬跋扈和自我标榜提供太多机会,内在理念的变革与外在规则的诸多限制使得权力在法治的框架内被“驯服”。死刑执行仪式的退出和刑事庭审程序的备受重视,这一仪式运用的空间转换呈现出仪式自身兴衰起伏和自我蜕变的全过程,在此过程中,权力行使的限制与法治理性的回归是上述事实折射出的共同主线。
     
      五、结语
     
      死刑执行仪式的流变呈现出刑罚变革中的法治进化过程,执行方式悄然无息地兴衰起落并非无足轻重,揭开其静谧的面纱,仍然给我们留下足够多的理性反思空间。当我们今天停驻脚步,凝神聚气地仔细审视这一演变历程,就能窥探到潜伏其中的诸多内容,品味出这一变化背后法治孕育的渐进过程,以及刑罚从蒙昧转向理性的成长经历。一个仪式的结束,昭示着一个时代的远去和另一个新征程的开始,但是,刑罚作为一种法定归责类型与秩序调控的手段仍然顽强地延续着自己的生命,因此,如何在历史与现今的鲜明反差中重新调整刑罚的执行并设计其未来走向,是理论学者与实务工作者共同面对的重要使命。
     
      刑罚实体与仪式程序作为刑罚现实运转的双项层面,须臾不可分离地诉说着二者为实现刑罚目标在同一平台所进行的共同努力。尽管刑罚的实体内容与程序运转都有各自的价值预期与目标设置,但是实体内容脱离程序扶持必然难以为继,并且单纯强调重刑威慑而强化刑罚执行社会效果的意愿,已然不可能在法治社会的行进中经久不衰且生生不息。人本主义刑罚观作为当前刑罚改革的基本思路,已经注定在继承传统刑罚的道路上需要且行且思,以符合刑罚现代化的理念重新审视既有的一切,并在此基础上探索契合社会变革的刑罚新路径。死刑执行仪式的“退场”是刑罚重心回归程序设置正当性的理智抉择,是仪式转换空间场所之后为实现实体正义进行的人性化演绎。尽管这一变化并不能代表刑罚改革的全部,但是透过这一独特视角,仍然给予刑事法律理论与实务工作者足够多的信心与勇气,同时也让社会整体对法治运行的良好推进增添一份希冀。
     
      

    【作者简介】
    作者系西南政法大学法学院教授,法学博士,西南政法大学青少年犯罪研究中心主任。
    【注释】
    [1]从规范刑法学意义上来看,死刑执行包括立即执行与缓期执行,但是,就本文的考察范围而言,死刑执行所要探究的是犯罪人的生命被剥夺这一既定事实确定前提下的行刑方式问题,因而全文所指的“死刑执行”均以死刑立即执行为其要义。也正是在此意义上,死刑执行的仪式化才有探讨的可能与必要。
    [2]参见宋杰:《汉代死刑制度研究》,人民出版社2015年版,第140页。
    [3]参见连宏、赵静波:《汉唐刑罚演变特点研究》,光明日报出版社2016年版,第8页。
    [4]需要澄清的是,在已有的学术著作中,经常将“死刑”与“死刑执行方式”相提并论,从而得出中国古代“死刑种类”很多的类似性结论。比如高绍先教授就认为,“中国古代刑罚中的死刑究竟有多少种,恐怕没有一个人能说清楚”。参见高绍先:《中国刑法史精要》,法律出版社2001年版,第396页。其实,这是一种严重的误解,在我国长期的五刑制刑罚体系中,死刑从来都是作为一个刑种而存在,多样化的不是死刑,而是死刑的执行方式。
    [5]司马光:《资治通鉴·唐纪》,中华书局1956年版,第7916页。
    [6]仓阳卿、张企荣:《二十四史人物故事》,浙江教育出版社1990年版,第318页。
    [7]杨玉奎:《古代刑具话史》,百花文艺出版社2004年版,第172页。
    [8]参见张伟珂:《中国死刑改革中的民意问题研究》,法律出版社2015年版,第38页。
    [9]幸灾乐祸、悲天悯人、好奇围观、无所事事等不一而足。但是,在当时社会权力主导的环境之下,死刑仪式化之下的围观者与受刑者的主体感受仍然未能建立互通性,不仅权力束缚下的受刑人被完全置于对象位置,就连围观者也把受刑者置于排他性的异类坐标之上。
    [10]参见胡兴东:《中国古代死刑制度史》,法律出版社2008年版,第522页。
    [11]参见仁井田陞:《唐令拾遗》,栗劲等译,长春出版社1989年版,第1427页。
    [12]死刑执行具有仪式化的一面,与之相对,刑罚的恩赦也同样具有类似特点。“大赦的礼仪在公众面前展示,一方面可以让人民‘看到’,另一方面,恩赦包含了免罪和恩赏,可以让人民‘享用’人君雨露,‘感受’海藻皇恩,从而才会‘知道’皇帝要诉求的目的。”参见陈俊强:《皇权的另一面——北朝隋唐恩赦制度研究》,北京大学出版社2007年版,第234页。需要澄清的是,虽然恩赦不以死刑为限,但是,“死刑毫无疑问是可以被赦免的,无论大赦还是特赦,死刑都是其中一个重要的赦免对象”。参见孙家洲:《秦汉法律文化研究》,中国人民大学出版社2007年版,第97页。由此可以看出,仪式化的运用并不与重刑苛完全对应,仪式在死刑执行与恩赦制度中的运用反映了专制时代恩威并用、宽猛相济的治国方略。
    [13]周光权:《刑罚进化论——从刑事政策角度的批判》,载《法制与社会发展》2004年第3期,第48页。
    [14]权力操纵者当然也逐渐意识到,苛刑重罚与统治权稳固之间的某种关联,即过重的刑罚是否会官逼民反、是否会让百姓不堪重负而适得其反。另外,“刑罚世轻世重”也从反面说明,“治乱世用重典”与“重典映射乱世”相对应,因而即使在专制时代也少有当权者心甘情愿地认同自己就是乱世暴君。
    [15][美]怀特:《文化的科学》,沈原等译,山东人民出版社1988年版,第22页。
    [16]See Randall McGowen & Stuart Banner, The Death Penalty: An American Story, 22 Law & Hist.Rev.188,188(2004)。
    [17]孟慧英:《中国原始信仰研究》,中国社会科学出版社2010年版,第496页。
    [18]参见宗晓兰:《死亡是生命的终结吗?——简论基督宗教的死亡观》,载《西南民族大学学报》2015年第9期,第81页。
    [19]参见严梦春、宋萍:《论藏传佛教影响下摩梭人的死亡观和临终关怀传统》,载《西藏大学学报》(社会科学版)2016年第3期,第17页。
    [20]参见陈杉:《吕洞宾信仰与道教生命观》,载《中华文化论坛》2016年第1期,第114页。
    [21]钱穆:《论语新解》,三联书店出版社2005年版,第14页。
    [22]中国古代把“举丧不发”作为重罪处罚的法定情形,其中当然包含儒家教义对纲常伦理的遵循,与此同时,这一制度也有调控社会的现实功用,即通过“举丧”行为可揭示隐藏其后的恶性刑事案件,防范他人逃避刑事处罚,另外也可以借此机会树立良好的社会规范,通过他人对亡者的追思与评价告诫其他民众如何善待自己的现世今生。
    [23]参见张国云:《传统、仪式与精神守望:一人维吾尔族村庄的人类学个案》,中央民族大学出版社2016年版,第166页。
    [24]这里牵涉到美国学者所称的“自然仪式”与“正式仪式”的划分及关联,前者是指在没有正式定型化的情形下建立起来的相互关注与情感连带,后者是指通过普遍认可的典礼程序进行的仪式操作。就死亡而言,日常生活中的“举丧”行为就是“自然仪式”,而在司法者操控下的程序演示则是其“正式仪式”。“自然仪式与正式仪式都能产生符号与成员身份感,也都能达到较高的强度。……相对于因自然形成的关注焦点与共享情感而自发产生的仪式,按正式程序开展的仪式极大地影响着扩大和确认严格的群体界限感。”参见[美]兰德尔·柯林斯:《互动仪式链》,林聚任等译,商务印书馆2009年版,第89页。
    [25]范荧:《上海民间信仰研究》,上海人民出版社2006年版,第20页。
    [26]参见袁君煊、雷晓敏:《土瑶传统丧葬禁忌的文化视角》,载《地方文化研究》2016年第2期,第15页。
    [27]参见陆侃怡:《死刑刑事政策》,中国政法大学出版社2015年版,第79页。
    [28]参见王鹏祥:《当代中国死刑适用标准研究》,法律出版社2015年版,第35页。
    [29]刑事责任的承担遵循的是“罪责自负”的原则,犯罪人所实施的犯罪理当由其自身来承担。但是,由于人是社会关系的总和,死刑是一种消亡人的方式,难免要斩断社会关系的网络,对社会关系圈中的相关主体带来心理上的波及效应。所以,毫无疑问的是,死刑作为特殊的刑罚方式,直接的受刑者是犯罪者,但是间接对象必不可少地包括犯罪者家属及与犯罪者有密切关系的第三方。
    [30]在刑事犯罪评价体系中,犯罪是因其具有严重社会危害性的行为而确定其罪责的,而这一社会危害性的评判往往因为行为人的行为侵犯了法律要保护的社会关系。实际上,在有受害者的犯罪中,原发性的侵害都是以受害者的利益受损为表现形态,与此间接相对应的才是社会关系的破坏与严重社会危害性的抽象评价。
    [31]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第520页。
    [32][美]乔治·P.弗莱彻:《刑法的基本概念》,蔡爱惠等译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
    [33]对受害者及其家属而言,此时能否弥补心理上的悲愤是占据首要位置的,因而这一仪式是否会延长自己受犯罪行为的心理伤害倒在其次。另外,在权利意识尚未被普及的情形下,通过仪式化的张扬是否会使受害者及其家属遭受“第二次侵害”,从根本而言还不是一个普遍关注的问题。
    [34]孟慧英:《中国原始信仰研究》,中国社会科学出版社2010年版,第493页。
    [35]“人性中有非常残忍的一面,甚至有幸灾乐祸的本能,许多人喜欢围观刑场就是这种丑恶本性的外显。人们喜欢看杀头,根本就不是为了看到正义被实现,而是自己在过瘾,这就是鲍迈斯特尔所谓的‘暴力的壮美’,这是一种残酷的消遣,人们的内在心灵也许暂时地被仇恨和残忍攫取,此时此该,他们的心灵与正义无关。”孙万怀:《刑事法治的人道主义路径》,北京大学出版社2006年版,第179页。
    [36]参见刘光斌:《论哈贝马斯对法律与政治权力关系的理论批判与建构》,载《东北大学学报》(社会科学版)2016年第3期,第271页。
    [37]See Steven G. Gey, Religion in the Public Schools: Article: Vestiges of the Establishment Clause, 5 First Amend. L.Rev.1,6(2006)。
    [38]高绍先:《中国刑法史精要》,法律出版社2001年版,第137页。
    [39]参见[美]大卫·科泽:《仪式、政治与权力》,王海洲译,江苏人民出版社2014年版,第18页。
    [40][法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店1999年版,第154页。
    [41]周光权:《刑法学的向度》,中国政法大学出版社2004年版,第59页。
    [42]参见李金慧、武建敏:《媒介与司法:一种理论的视角》,中国传媒大学出版社2009年版,第15页。
    [43]参见王友云、朱宇华:《基于知识与权力关系视角的中国特色新型智库建设》,载《探索》2016年第2期,第181页。
    [44]“天理体现为国法,从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情,又使国法增添了伦理色彩,使得国法在政权的保证推行之外,还获得了族权与社会舆论的支撑,因而更能发挥其作用,这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿。”张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2009年版,第113页。
    [45][英]维克多·特纳:《象征之林——恩登布人仪式散论》,赵玉燕等译,商务印书馆2006年版,第29页。
    [46]李贵连:《沈家本评传》,南京大学出版社2005年版,第119页。
    [47]See Tom R. Tyler, The Social Psychology of Authority: Why Do People Obey an Order to Harm Others, 24 Law & Society Review 1089,1090(1990)。
    [48]清末法律改革中,日本法律专家冈田朝太郎率先对斩、绞两种死刑执行方式提出质疑:“斩与绞同为断人生命之具,身首异处何以重?身首不异处何以轻?要亦不外中国古来陋习迷信耳,非有正常之理由也。”对于此,沈家本并不认同:“斩绞既有身首殊、不殊之分,其死状之感情,实非毫无区别,略分轻重,与他事之迷信不同,遽斥谓非正当之理由,未可为定论也。”参见孙家红:《清代的死刑监候》,社会科学文献出版社2007年版,第137页。
    [49][美]兰德尔·柯林斯:《互动仪式链》,商务印书馆2009年版,第91页。
    [50]See Gil Santamarina, The Case for Televised Executions, 11 Cardozo Arts & Ent. L. J.101,101,104(1992)。
    [51]参见姚尚建:《城市政治:正义的供给与权利的捍卫》,北京大学出版社2015年版,第108页。
    [52]“东方的世俗法国家原来受宗教的影响就不及宗教法国家大,进入近、现代社会后,宗教对这些国家的影响更是微乎其微,甚至是零。”王立民:《法律思想与法律制度》,中国政法大学出版社2002年版,第367页。
    [53][美]维克多·特纳:《仪式过程——结构与反结构》,黄剑波、柳博赟译,中国人民大学出版社2006年版,第140页。
    [54]See David Garland, The Cultural Uses of Capital Punishment, 4 Punishment & Society 459,481(2002)。
    [55]李永升:《科学发展观视域下的刑法改革论纲》,载《河南大学学报》2015年第5期,第15页。
    [56]参见刘春花:《向死而生:中国死刑制度改革的政治抉择》,法律出版社2015年版,第176页。
    [57]参见刘树德:《政治刑法学》,中国法制出版社2011年版,第152-153页。
    [58]参见蒋银华:《司法改革的人权之维——以“诉讼爆炸”为视角的分析》,载《法学评论》2015年第6期,第15页。
    [59]童伟华:《法律与宽容——以中国刑政为视点》,社会科学文献出版社2008年版,第208页。
    [60]随着自媒体时代的到来,任何个体都是一个独立发表见解与权利呼求的信息源,在相当程度上,这也必将影响司法在社会关系圈中的运行模式,对司法腐败与司法不公产生实质的约束力,对刑罚轻重会基于个人的感受作出自己的判断,“山东辱母案”一审判决之后的社会效应也由此可见一斑。
    [61][法]保罗·里克尔:《恶的象征》,公车译,上海世纪出版集团2005年版,第120页。
    [62][德]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社1997年版,第99页。
    [63]参见刘仁文:《死刑的温度》,生活·读书·新知三联书店2014年版,第308页。
    [64]注射刑在美国被率先使用,美国目前还有电椅刑、毒气刑、绞刑、枪决。在5种行刑方式中,从1976年至2006年11月14日,美国使用注射刑处决847人,约占执行死刑总数1056人的84.00%。“美国为什么主要使用注射刑执行死刑呢?表面上是由于美国有39个司法区采用注射刑,深层次的原因则是注射刑被认为是最人道的死刑执行方法。注射刑是美国5种死刑执行方式中唯一没有受到是否合宪质疑的一种方法。”参见Jerome A. Cohen,赵秉志主编:《中美死刑制度现状与改革比较研究》,中国人民公安大学出版社2007年版,第204页。
    [65]参见陈金林:《从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示》,载《清华法学》2014年第5期,第161页。
    [66][美]迈克尔·L.拉德列特:《影响美国死刑立法的因素:对死亡机器的修补》,载赵秉志主编:《死刑改革的域外经验》,中国法制出版社2011年版,第34页。
    [67][美]卜思天·儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,丁后盾译,中国政法大学出版社2002年版,第107页。
    [68]张智辉:《刑法理性论》,北京大学出版社2006年版,第303页。
    [69]“刑罚改革的进路完全可以从利益目的、体系完善、实际运行等角度切入,寻求提升刑罚效益。”周建军:《刑事司法政策原理》,清华大学出版社2011年版,第237页。
    [70]“从技术上来看,还应当从刑法典中找出因废除死刑所引起的后果,特别是要取消法典中有关执行方式的条文,尤其是那一非常著名的条款:‘所有被判处死刑的人都施以斩首’。”[法]罗贝尔·巴丹戴尔:《为废除死刑而战》,罗结珍、赵海峰译,法律出版社2003年版,第190页。从正常的先后顺序来看,死刑的废除当然决定了死刑执行方式的废除,但是,笔者认为,由于彼此之间难以分离的紧密关系,死刑执行方式的改变必然会渐进影响死刑废除的走向。
    [71]孙万怀:《在制度和秩序的边际——刑事政策的一般理论》,北京大学出版社2008年版,第117页。
    [72]死刑在中国的完全废除毕竟充满多方力量的博弈,因此要断然废除死刑并非一朝一日之事。较为务实的做法是,死刑的废除作为一个过程,只能是先踏上废除或者限制死刑之路,然后再沿着此路径走下去。应当承认,改革传统实体与程序的做法,都是沿着此方向的开拓之举,死刑执行方式的人道性变革也是与此一致的“同路人”。
    [73]See Najee K. Thornton, The California Lottery: Have Substantial Delays in Execution and Due Process Failures Rendered California's Death Penalty Administration Unconstitutional?59 Howard L. J.847,860(2016)。
    [74]如果死刑真的要彻底从刑罚中退场,紧接着的问题当然是死刑的替代制度是什么?因为,死刑撤离之后,现有的五种主刑就变为四种,这不仅与传统的五刑制的主刑分类差别较大,而且与刑罚惩罚的均衡性考虑如何对接关系甚密。
    [75]这复杂情感可谓“爱恨交加”,即人们对死刑弊端存在的情感表现为“恨”,但是,如果死刑要从刑罚类型中彻底退出,人们又会担心恶性刑事案件将缺失与之对应的惩诫,“公正性”的刑事司法将无从谈起。另外,死刑的退与进不是可以轻易替换之事,所以,在对待死刑存废的问题上,难免使人纠结,却又必须慎之又慎。
    [76]“想当然地认为只要酷刑,就能保证社会秩序的良好,处死越多的死刑犯,就会使社会秩序越来越好,好像社会问题全是由犯罪分子造成的。殊不知,社会问题的产生和每一个公民都有关联,而且死刑的威慑作用是极其有限的。”同注[35]引书,第178页。
    [77]《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》明确废除了22个犯罪的死刑,这是通过刑事立法减少死刑的最大进步所在,是步入当今世界废除死刑潮流的积极举措。尽管某些方面并不尽如人意,尽管离全面废除死刑还有相当远的距离,但是,对于死刑存续数千年并对其依赖甚重的国家而言,这一立法的积极意义仍然自不待言。
    [78][法]米歇尔·福柯:《必须保卫社会》,钱翰译,上海人民出版社2010年版,第28页。
    [79]参见龙宗智:《影响司法公正及司法公信力的现实因素及其对策》,载《当代法学》2015年第3期,第13页。
    [80]姚莉:《反思与重构——中国法制现代化进程中的审判组织改革研究》,中国政法大学出版社2005年版,第60页。
    [81]蔡道通:《刑事法治的基本立场》,北京大学出版社2008年版,第62页。
    [82]汪建成:《冲突与平衡——刑事程序理论的新视角》,北京大学出版社2006年版,第201页。
    [83]“排除合理怀疑”需要从两个层面考虑:首先在刑事证据的裁判层面上,死刑作为最为严厉的刑事制裁手段,证据标准当然要高于其他普通刑事案件,在此独特性意义上,如果达不到死刑相对独立的证据标准,死刑之立即执行当然就难以兑现;其次就刑事实体层面而言,死刑所要求的罪行极其严重且不存在要立即执行的情形,如果相应的合理怀疑在实体层面存在,死刑立即执行当然也不能成立。
    [84][法]米歇尔·福柯:《不正常的人》,钱翰译,上海人民出版社2010年版,第70页。
    [85]参见吴光侠:《死刑裁量论》,法律出版社2016年版,第141页。
    [86]参见王喆:《论死刑量刑程序独立化之进路》,载《河南师范大学学报》(哲学社会科学版)2016年第1期,第59页。
    [87]参见兰荣杰:《纠缠于权力与权利之间——公开审判的中国实践》,载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2016年第1期,第37页。

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