论未成年人逮捕制度
2018/6/12 11:17:04 点击率[21] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《青少年犯罪问题》2018年第2期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】当前我国对未成年人适用逮捕的立法规定过于原则,面对未成年人犯罪高发的态势,逮捕率居高不下。未成年人逮捕制度的建构应立足于程序保障原则和儿童最大利益原则。要实现对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施,其证据要件、罪行要件和逮捕必要性要件都应有别于对成年人的逮捕条件,同时完善逮捕决定程序的司法属性,保障辩护律师的参与,扩大非羁押性措施的适用率。
    【中文关键字】未成年人逮捕;逮捕必要性;儿童最大利益;非羁押性措施
    【全文】

      一、问题的提出
     
      在我国刑事诉讼中,逮捕是司法机关依法对犯罪嫌疑人、被告人采取剥夺人身自由,予以羁押的一种强制措施。逮捕是最为严厉的一种强制措施,盖因逮捕不仅短暂剥夺人身自由,通常意味着被逮捕人要羁押至法院判决生效之时。在未成年人刑事案件中,出于程序保障的需要,对某些已满14周岁不满18周岁的未成年犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕措施确有必要。问题在于,对未成年人适用逮捕措施是否准用成人标准?我国《刑事诉讼法》269条第1款规定,“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”,这凸显了保护未成年人的立法意图,也是“教育为主、惩罚为辅”刑事政策的体现,符合少年司法的发展潮流。但司法实践中如何遵循上述原则,则面临一些困惑。第一,立法并未明确规定如何“严格限制适用逮捕措施”?如“严格”程度为何?“限制”范围多大?对未成年人“严格限制适用逮捕措施”是在《刑事诉讼法》79条(关于逮捕条件)规定的范围内“从严”,还是基于特别程序优于普通程序的原则,可以突破第79条规定?“严格限制适用逮捕措施”与“径行逮捕”如何平衡和适用?对未成年人的羁押必要性审查如何进行?第二,立法要求逮捕措施决定者“应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人,听取辩护律师的意见”,但并未明确当“不为”时的程序性制裁后果。“程序”的独立价值尚未在未成年人司法中得到应有的体现,如律师的有效参与、批捕决定程序的司法化建构,都存在完善的空间。第三,在现代刑事诉讼活动中,对嫌疑人采取强制措施应以羁押性措施为例外,因而羁押替代措施得到充分的应用。对未成年人采用羁押性强制措施的前提是“迫不得已”,但我国对未成年人适用取保候审等非羁押性措施尚缺乏明确的规定,“尽管我国规定了对未成年犯罪嫌疑人、被告人的监视居住和取保候审制度,但其使用条件基本与成年犯罪嫌疑人、被告人没有区别”[1]。目前有关未成年人适用逮捕的法律规范依附于普通刑事诉讼法,在法律适用上的分歧与争议在所难免。
     
      在司法实践中,由于立法规定过于原则,当面对高发的未成年人犯罪时,则表现为对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕措施的比例较高。全国层面,2003~2015年,全国检察机关经审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人92万余人,不批准逮捕16万余人。[2]2014年全国检察机关共受理审查批捕未成年人犯罪案件32838件56276人,其中,不批准逮捕未成年犯罪嫌疑人14892人,不捕率为26.66%,比全国整体不捕率高7.26个百分点。[3]2014年判处的未成年罪犯中,被处以5年以上徒刑等重刑的占7.31%,判处非监禁刑(含免刑)的占40.24%,其中适用缓刑的比例为34.79%。[4]有研究指出,我国85%的犯罪嫌疑人处于被羁押状态,未成年人审查批捕的状态基本上与成人刑事司法羁押率高的现状完全一致。[5]在地方层面,重庆市检察机关2007~2011年共批准逮捕未成年犯罪嫌疑人9193人,而同期法院判决适用缓刑、管制、拘役、单处罚金或免予刑事处罚的有6032人。[6]2013~2014年,山东省T市检察院共批准逮捕未成年犯罪嫌疑人82人,其中被判处拘役(包括缓刑)4人,1年以下有期徒刑(包括缓刑)36人,1人以上有期徒刑适用缓刑21人,以上共计61人系捕后轻刑判决,捕后轻刑判决率高达74%。[7]可见,在应对未成年人犯罪问题时,有些司法人员仍坚持控制犯罪的思维模式。毋庸讳言,对未成年人不适当适用逮捕措施,将严重损害未成年人的身心健康,最终不利于其复归社会。
     
      近年来,学界和实务界对完善未成年人逮捕条件进行了广泛的探讨与探索,如采用案例指导方法、完善实体性要件或程序性要件等。显然,对未成年人审查批捕是未成年人刑事检察工作的核心环节,也是完善与发展未成年人刑事检察制度的重要内容。2012年修订的《刑事诉讼法》及其相关规范性文件进一步完善了未成年人逮捕制度,但相关规定仍比较宏观、原则,缺乏可操作性。实践中,未成年人逮捕在实体条件和程序条件上仍准用成人标准,如对未成年人逮捕的证据条件和罪行条件大体准用成人标准,在社会危险性(逮捕必要性)条件方面会有所差异,但在判断社会危险性要件的司法活动中,又常常陷入成人司法的窠臼。总之,未成年人逮捕制度仍未真正建构起来,“在中国处理未成年人案件的司法实践中,未成年人的特殊性并没有到足够的重视”。[8]我国应当建构怎样的未成年人逮捕制度,既能体现未成年人犯罪与成年人犯罪“质”的区别,又能对涉罪未成年人“宽容而不纵容”?就此而言,立足于未成年人及其犯罪行为的特殊性、未成年罪犯矫治可能性的客观依据,坚持儿童最大利益原则、国家亲权理念、标签理论等基本理论,[9]应建构有别于成年人的未成年人逮捕制度。
     
      二、未成年人逮捕制度建构原则:普遍原则与特殊原则现代刑事诉讼强调保护犯罪嫌疑人、被告人权利,无论是普通刑事司法,还是未成年人刑事司法,二者价值取向是一致的,“现代刑事诉讼法律制度旨在保障权益、规范职权的基本原则,同样应适用于未成年人诉讼程序”。[10]问题在于,人们为何还要建立未成年人刑事司法,以及是否有必要建立未成年人逮捕制度?当前,对涉罪未成年人适用逮捕措施完全脱离其固有的程序功能是不妥当的。然而,在人们对未成年人及其犯罪行为特殊性深刻认识的背景下,对未成年人的逮捕准用成人标准,又不符合保护未成年人的时代潮流。对此,笔者认为,未成年人逮捕制度的建构原则包括普遍原则与特殊原则。未成年人逮捕制度建构的普遍原则,是指对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕措施应当遵循逮捕措施在刑事诉讼中所应发挥的基本功能,即程序保障功能。刑事诉讼旨在解决犯罪问题,它要解决对犯罪行为的定罪量刑,包括强制措施在内的所有制度和程序的设置,都具有实现刑罚功能的目标,这一目标对涉罪未成年人也应当适用。未成年人逮捕制度建构的特殊原则,是指对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕措施应当遵循保护与教育的基本立场。未成年人逮捕条件的特殊化或独立化,才能真正体现对未成年人的特殊司法保护,彰显儿童最大利益原则。
     
      (一)未成年人逮捕制度建构的普遍原则:程序保障功能在刑事诉讼中,逮捕作为最为严厉的强制措施,若能正确使用,可以有效地控制与预防犯罪,保障刑事诉讼的顺利进行,“羁押是刑事诉讼程序中为了确保诉讼程序之进行及刑罚之执行而对被告所施行之自由之剥夺”。[11]然而,“在所有刑事诉讼的强制处分中,羁押是介于国家与犯罪嫌疑人与被告间最典型的利益冲突,也呈现出最尖锐的对立形态”,[12] 所以要慎用逮捕强制措施,不能将其变相为实体性的惩罚措施,“采取未决羁押的最主要目的应当是程序性的,而不是实体性的,尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施”。[13]究其原因,逮捕意味着对公民自由权的剥夺,在法院作出判决之前,被追诉者仍为无罪之人,审前羁押或未决羁押有悖于无罪推定原则,“对于个人自由来说,先行拘押是一项极为严重的措施,并且看起来是一项有悖于‘无罪推定’的措施,因为,当事人是在尚未收到判决的情况下,即受到了相当于重刑的处分”。[14]因此,各国在采用逮捕措施时,也秉持慎用原则。即坚持非羁押性原则,除非犯罪嫌疑人、被告人存在妨碍诉讼顺利进行的情形。在英国,被羁押的犯罪嫌疑人和被告人大约只占所有犯罪嫌疑人和被告人的5%,95%的犯罪嫌疑人和被告人被保释。在意大利,在开始审判前,被告人被羁押的比例一般不超过所有被告人的15%。在芬兰,2003年共有28617名被抓获的犯罪嫌疑人,其中只有1732名犯罪嫌疑人被羁押。[15]
     
      当然,“拘留和逮捕犯罪嫌疑人是在提起公诉以前限制人身自由的处分,作为一个人权保护和侦查需要之间发生激烈冲突的场合”,[16] 保护社会免受犯罪的危害,是任何国家刑事司法的主要功能。因此,世界各国都不可能摒弃逮捕措施。逮捕措施的法治化建构意在正确适用逮捕措施,盖因任何错误或滥用逮捕措施的负面效应都是多方面的,这不仅损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,也无益于司法权威的构建。而且,逮捕措施的滥用,亦不利于预防犯罪。“利用诸如拘捕、监禁这样的法制干预并不能有效地遏制犯罪。实际上,一个人被拘捕的次数越多,今后越有可能再次被拘捕。”[17] 因此,为了平衡人权保障和侦查需要,采用逮捕措施应当坚持非羁押性原则、最终原则、比例原则等。在未成年人刑事案件中,对未成年人适用逮捕措施也具有程序保障功能。具体而言,对涉罪未成年人采取逮捕措施的目的在于:确保未成年犯罪嫌疑人参加以后的诉讼程序;防止未成年犯罪嫌疑人对证人或者他人造成伤害或者威胁,或者对诉讼程序的有序进行造成威胁;保护未成年犯罪嫌疑人免受身体伤害。[18]
     
      (二)未成年人逮捕制度建构的特殊原则:儿童最大利益原则儿童最大利益原则是少年司法的基本原则,对未成年人采用逮捕措施要比对成年人采用逮捕措施更为慎重,即只有在“万不得已”的情形下才适用,这一立场也被相关国际公约所确认。例如:《儿童权利公约》37条(b)项规定:“对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段,期限应为最短的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第13.1规定:“审前拘留应仅作为万不得已的手段使用。”当前很多国家主张对未成年人慎用羁押性措施。在美国,大多数管辖区都明确规定未成年人被羁押的情形和条件,并明确区分未成年人犯罪者或有违法倾向者的不同标准;一个普遍的原则是未成年人的羁押只有当社区或未成年人的安全和福利面临危险的时候才能发生。在英国,未成年人很少被羁押,甚至于案件的性质及严重程度并非是拒绝保释的唯一理由。[19]在俄罗斯,对未成年犯罪嫌疑人和刑事被告人,只有当他涉嫌或被指控实施严重犯罪或特别严重犯罪时才能适用羁押作为强制处分。对被指控实施中等严重犯罪的未成年人,只有在特殊情况下才能适用这种强制处分。[20]我国也强调对未成年人慎用逮捕措施,我国《刑事诉讼法》明确规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人“严格限制适用逮捕措施”,相关规范性文件多次重申这一基础立场。[21]我国台湾地区“少年事件处理法”第71条规定:“少年被告非有不得已情形,不得羁押之。”
     
      与成人司法相比,“在对未成年人案件进行侦查中,适用强制措施时应比对成年人更为慎重,对其适用程序和条件应更加严格把握”。[22]如果说对成年犯罪嫌疑人、被告人要坚持非羁押性原则,那么对未成年犯罪嫌疑人、被告人更应谨慎适用羁押性原则,就此而言,对未成年人采用逮捕措施只能是“例外中的例外”。之所以对未成年人适用逮捕措施设定更为严格的条件,盖因“未成年人刑事诉讼程序较之普通刑事诉讼程序,面临着更多的价值诉求,它既承担惩罚犯罪与保障人权、实体真实和正当程序等价值冲突与选择,但未成年人的身心特点和案件的特殊性决定它又要尽可能以宽宥温和的方式处理案件”。[23]申言之,少年司法强调对未成年人的保护。对此,《联合国少年司法最低限度标准规则》第5条规定:“少年司法制度应强调少年的幸福,并应确保对少年犯做出的任何反应均应与罪犯和违法行为情况相称”。《联合国保护被剥夺自由少年规则》第1条规定:“少年司法系统应维护少年的权利和安全,增进少年的身心福祉……”我国《刑事诉讼法》266条第1款亦规定:“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”质言之,在儿童最大利益原则的指引下,少年司法强调教育和保护功能。
     
      对未成年人适用逮捕措施应与成年人有所不同,这也是由未成年人及其犯罪行为的特殊性所决定的。司法实践中,如果对涉罪未成年人不适当地采取逮捕措施,其负面效应是多方面。盖因对未成年人采取羁押性措施,意味着未成年人将中断学业或工作,被隔离在社会之外,甚至被“标签化”。“监禁中断了儿童的教育和道德成长,在他们生活的关键时候剥夺了他们与家庭和其他重要的支持力量的联系”。[24]由于未成年人特殊的生理和心理,羁押性措施将严重损害未成年人的身心健康,而且羁押期间未成年人可能面临着交叉感染的风险,少年司法应当坚持减少使用羁押性措施,“惩罚性司法政策是保护公共利益、使少年罪错的社会成本最小化的一种最理想的手段……如果司法政策能保护少年犯的前途、给他们以期待和机会,那么可能会更好地实现功利的目的。”[25]
     
      坚持儿童最大利益原则,对未成年人适用逮捕措施作为“例外中的例外”,还应遵循三个基本原则。一是平等保护原则。法律面前人人平等原则要求逮捕措施应平等地适用所有涉罪未成年人,避免因户籍、民族、籍贯、宗教、家庭背景等因素导致逮捕措施适用上的不平等。二是分别关押原则。分别关押是防止未成年人受到成年人感染的有效途径,对符合逮捕条件的未成年犯罪嫌疑人,应当与成年人分别关押,分别关押原则已为我国立法所确认。在英国,未成年人不得被监禁在警察局的监禁室内,除非因为没有其他安全的场所,并且羁押警官认为关押在监禁室有利于监管,或认为监禁室的条件比警察局内其他安全场所更舒适的,不得将未成年人与成年被羁押人关在同一监禁室内。[26]三是逮捕羁押时间尽量缩短原则。即便是符合逮捕条件的未成年犯罪嫌疑人,对他们的逮捕也应当尽可能的缩短时间。
     
      (三)未成年人逮捕制度原则之平衡
     
      对未成年人适用逮捕措施基于两大考虑:一是程序的需求,即保障刑事诉讼程序顺利进行;二是保护的需要,即保护未成年人的安全和福利。“程序需求”和“保护需要”是对未成年人适用逮捕措施的正当性基础,“保护需要”可以说是未成年人逮捕制度建构的核心原则。因此,强制措施在未成年人与成人之间的适用应当有所区别:羁押性强制措施(如拘留、逮捕)适用于未成年人的条件应当严格于成年人;非羁押性强制措施(取保候审、监视居住)适用未成年人的条件应当宽松于成年人。
     
      当然,在教育与保护原则下,对未成年人慎用逮捕措施并不是对涉罪未成年人的纵容,正确的审前羁押具有重要的意义,如有助于开展侦查工作,对涉罪未成年人进行教育等。实践中,未成年人逮捕适用率及其期限,也常常受保护社会秩序和公共安全的影响。当未成年人犯罪高发时,惩罚目的甚至高于教育与保护目的,在这一背景下,未成年人逮捕适用条件几乎等同于成年人。盖因独立的少年司法被认为是对未成年人犯罪“太柔软”,无异于在纵容未成年人犯罪,使未成年人变本加厉。例如,在20世纪90年代的欧洲,一些证据表明了一种更具惩罚性趋势的存在。荷兰于1995年对犯罪时不满16周岁的少年实施拘留的最长期限从6个月增加到12个月,对年满16周岁和17周岁少年犯的拘留期限增加到了24个月。[27]因此,建构未成年人逮捕制度是在明确未成年人及其犯罪行为特殊性的前提下,有效平衡惩罚未成年人犯罪与保护未成年人之间的关系。总之,未成年人刑事司法的功能是多元的,当其特殊功能与普通功能产生冲突时,应当坚持其特殊功能,就此而言,对未成年人应当慎用逮捕措施、降低逮捕率。
     
      三、未成年人逮捕制度建构:实体性条件与程序性条件未成年人逮捕条件由实体性条件和程序性条件构成,我国未成年人逮捕的具体条件却并不明确。我国《刑事诉讼法》276条规定:“办理未成年人刑事案件,除本章已有规定的以外,按照本法的其他规定进行”,可见,未成年人逮捕的具体条件准用《刑事诉讼法》79条等条款的规定。“刑事诉讼法之所以设立特别程序,就是为了区别未成年人和成年人两类不同的适用群体,就逮捕条件而言也是一样,如果共用相同的逮捕条件、标准,显然没有考虑二者之间根本的不同,特别是人身危险性、再犯可能性以及人格特殊性,所以未成年人和成年人适用同一逮捕条件显然是不符合特殊程序的定位”。[28]因此,如果只有法律的原则性规定,而缺乏具体条件的规定,对未成年人“严格限制适用”的立法意图是很难实现的。对此,笔者认为,有必要从实体性条件和程序性条件两个方面建构对未成年人的逮捕制度。
     
      (一)未成年人逮捕的实体性条件
     
      未成年人逮捕的实体性条件,是指在刑事诉讼程序中,对未成年人使用逮捕强制措施的具体理由或者根据。“羁押的实体性要件,即羁押必须具备羁押的理由与羁押的要件”,[29]显然,“所有的羁押性逮捕都必须具有合理根据”。[30]根据我国《刑事诉讼法》79条的规定,逮捕的实体性要件为证据要件、罪行要件和社会危险性要件,只有同时具备上述三个要件,才能对犯罪嫌疑人、被告人依法逮捕。如果不是基于严格意义上的界分,社会危险性要件也称为逮捕必要性要件,抑或说,逮捕必要性要件的核心是社会危险性要件。广义上而言,逮捕必要性要件可包含逮捕的三个要件,“作为逮捕条件的所谓证据条件、罪行条件、社会危险性条件,无一不与逮捕的必要性相关”。[31]逮捕的三要件存在逻辑上的关系,即证据要件和罪行要件是前提和基础,逮捕必要性要件是核心要素,一般只有符合前两项要件,才有可能考察逮捕必要性要件,逮捕必要性要件有助于防止“构罪皆捕”现象的发生。逮捕的证据要件和罪行要件具有单一性特征,逮捕必要性条件则具有综合性特征,司法实践中逮捕必要性要件也是最难把握的。当然,逮捕的证据要件、罪行要件和必要性要件是相辅相成的,不能将它们割裂开来,“适用逮捕(羁押)需考虑犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的大小,以及所涉罪名的轻重。这两项考量因素可以进一步归结为一条:犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的大小。因为所涉罪名的轻重与此直接相关”。[32]2012年修订的《刑事诉讼法》及相关规范性文件细化了逮捕的必要性要件,但总体而言,由于逮捕必要性要件诸多要素的不确定性,致使法律无法穷尽所有情形,这导致司法实践的不统一。在未成年人司法活动中,对未成年犯罪嫌疑人适用逮捕措施应结合“未成年人刑事案件诉讼程序”和普通程序的有关规定。在“严格限制适用逮捕措施”要求下,逮捕的证据要件、罪行要件和必要性要件都应当有别于成年人,即应为未成年人逮捕的实体性要件设置更高的标准。
     
      1.未成年人逮捕的证据要件与罪行要件建构。逮捕的证据要件为“有证据证明有犯罪事实”,立足于儿童最大利益原则,可以对未成年人逮捕的证据要件设定更高的证据标准,即应当明确和细化证据条件的“确实”与“充分”要素。有研究指出,应当通过立法明确规定未成年人适用逮捕必须有证据证明存在现实的社会危险性。如:有证据证明曾因故意犯罪接受刑事处理过程中,有过串供和干扰证人作证情形的;有证据证明未被追究的犯罪行为具有连续或者流窜性特点;有证据证明因未成年原因不被追究刑事责任,但多次受到其他治安处罚的;有证据证明到案后拒不供认犯罪事实或者供述前后不一致的;有证据证明自称未成年人,但具体身份情况不明的。[33]
     
      逮捕的罪行要件为“可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人”。对未成年人若以“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的罪行要件将无法区分未成年人犯罪与成年人犯罪之间“质”的区别。2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》488条对未成年人逮捕的罪行要件作了“罪行较轻”和“罪行比较严重”的界分,罪行轻重的法定刑以三年为界点,即法定刑在三年以下有期徒刑为“罪行较轻”;法定刑在三年以上有期徒刑为“罪行比较严重”。未成年人逮捕的罪行要件至少应是未成年人涉嫌实施了比较严重的犯罪行为,而不是所有“可能判处徒刑以上刑罚”的犯罪行为。而法定刑在三年以上十年以下有期徒刑的涉罪未成年人是否必须适用逮捕措施?对于这类涉罪未成年人仍然要全面考虑案情及行为人因素。因此,逮捕未成年人的罪行要件应当重点关注那些严重的刑事犯罪,如可能判处十年以上刑罚的刑事犯罪,或者有证据证明已经实施了杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的等严重危害公共安全和严重侵害他人人身权利的刑事犯罪,或有证据证明参与有组织暴力犯罪。[34]山东省青岛市中级人民法院与检察院、公安局联合制定的《关于在未成年人刑事案件中严格限制适用拘留、逮捕措施的实施意见》规定,对于所犯罪行法定刑在三年有期徒刑以下刑罚并认罪悔罪、犯罪基本事实清楚、证据充分的,一般不采取拘留强制措施;对于所犯罪行法定刑在三年有期徒刑以下刑罚并认罪悔罪的,一般不采取逮捕强制措施;对于所犯罪行法定刑在三年以上十年以下有期徒刑并认罪悔罪的,有条件地不采取逮捕强制措施。[35]质言之,未成年人适用逮捕措施的罪行要件应当限定于严重的刑事犯罪。
     
      2.未成年人逮捕的必要性要件建构。当前,我国不少学者指出了逮捕必要性要件在适用方面的不明确性,盖因与年龄要件、证据要件和罪行要件相比,社会危险性要件的判定不易把握。司法实践中,侦查机关大都认为,对于未成年人曾经故意犯罪的,只要满足证据和刑罚条件,即不问本次犯罪是故意或过失,也不考虑曾经故意犯罪的性质与情节,即予以移送检察机关审查批准逮捕。[36]但是,未成年人犯罪多属激情犯罪,由于其判断力和控制力较弱,该类犯罪的后果一般较重,往往比较容易达到逮捕要求的证据要件和罪名条件。但从逮捕必要性条件考虑,未成年人的思想尚未定型,犯罪预谋能力不强,进一步妨碍诉讼的可能性较小,一般受到司法机关传唤和控制后很难有效实施进一步的犯罪活动,该种犯罪行为不具有延伸性。[37]毫无疑问,在未成年人刑事案件中,涉罪未成年人的社会危险性通常不及涉罪成年人,未成年人逮捕必要性要件应有其特殊之处。
     
      未成年人逮捕必要性要件是未成年人逮捕条件中的核心要件,在某种程度上,未成年人逮捕必要性要件更能体现对未成人的特殊司法保护,践行宽严相济的刑事政策。因此,要真正转变对涉罪未成年人“构罪即捕”的错误观念,就必须更加关注必要性要件,其路径为建构独立的未成年人逮捕必要性要件。近年来,我国一直强调对未成年人逮捕的必要性审查,有关司法行政机关也陆续颁布了一些规范性文件,以明确未成年人逮捕的必要性要件的具体情形。同时,学界和实务界也积极探索未成年人逮捕必要性要件的具体情形,以及非羁押性措施的具体情形。笔者认为,未成年人逮捕必要性要件的具体化与类型化能够有效防止司法实践中“构罪即捕”的现象,也是转向“必要即捕”的先决条件。因此,检察机关在审查逮捕时,应当从对“行为”的关注转向对“行为人”的关注,综合考虑涉罪未成年人的人身危险性。对此,未成年人逮捕必要性要件应当从如下两个方面予以完善。
     
      一方面,完善未成年人逮捕必要性条件的立法规定。在现行立法模式下,可以在《刑事诉讼法》的“未成年人刑事案件诉讼程序”一章中将未成年人逮捕条件予以细化,尤其是细化必要性要件,通过强化逮捕必要性要件的可操作性,实现司法实践的统一。其中,对未成年人的逮捕必要性要件应明确规定不适用逮捕的具体情形和适用逮捕的具体情形,“只有制定逮捕强制措施排除适用的条件,才能避免因个人理解和判断失误造成强制措施适用阶位上的误判,从而更好地保护未成年人合法权益”。[38]对未成年人不予逮捕的情形主要包括:主观恶性不大的初犯、偶犯;犯罪预备、中止、未遂的;犯罪后有自首、立功表现,能够如实交代罪行,认识自己行为的危害性;共同犯罪中的从犯、胁从犯等。需要指出的是,对未成年人适用逮捕措施,年龄是一个关键性的要件,因为年龄与罪行以及社会危险性要件紧密相连。刑事责任年龄可能成为构罪的前提条件,年龄也是社会危险性的重要参考依据。一般而言,对16周岁以下的未成年犯罪嫌疑人,原则上不采取逮捕措施,“对于不满16周岁的未成年人予以审前羁押基本不具有正当性”。[39]对未成年人适用逮捕的情形,应当限定在实施了严重犯罪行为的未成年人。
     
      另一方面,完善未成年人羁押必要性审查制度。我国《刑事诉讼法》93条规定:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。”未成年人的羁押必要性审查时间为检察机关提起公诉之前,审查主体为检察机关。但是相关法条对羁押必要性审查工作的展开方式、审查的具体方面、有无羁押必要、羁押时间等方面几乎没有涉及,这能否改变实践中羁押常态化、功能异化等问题还需探讨。[40]目前,我国一些地方通过规范性文件完善了未成年人羁押必要性审查工作,如上海市人民检察院于2013年制定的《未成年人羁押必要性审查工作细则(试行)》等,这对建立未成年人逮捕制度具有启示意义。
     
      值得说明的是,我国《刑事诉讼法》79条第2款规定了径行逮捕。然而,对成年人的径行逮捕都存有一定的争议,对未成年人更应审慎地适用径行逮捕规则。“径行逮捕所考虑的适用对象为理性的成年人”,[41] 鉴于未成年人及其犯罪行为的特殊性,笔者认为,对未成年犯罪人原则上不适用径行逮捕。
     
      (二)未成年人逮捕的程序性条件
     
      未成年人逮捕制度的程序性要件,是指对未成年人作出逮捕决定的程序要求。逮捕的程序性要件具有重要的意义,“特殊的程序性要求也旨在防止嫌疑人在审前受到不当羁押”。[42]当今世界各国对未成年人逮捕的程序性要件的要求更严格,我国亦是如此,并主要体现在两个方面:一是独有的程序性要件,如社会调查报告制度、合并成年人在场制度;二是更为严格的程序性要求,如应当讯问犯罪嫌疑人、应当听取辩护律师意见等,这些都属于“刚性”要求,这与办理成年人刑事案件有所不同。
     
      目前,我国未成年人逮捕的决定程序主要采取由检察机关作为第三方决定的模式。显然,检察院审查批捕时讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人和听取律师的意见,能够“兼听则明”,有效防止“错捕”“滥捕”。近年来,一些规范性文件也在逐步完善检察机关作为第三决定主体的逮捕决定程序。但总体而言,听取意见制度仍旧表现为一种单向性的行为方式,它没有体现出双方当事人之间的“对抗”性,在一定程度上不利于决定者作出正确的裁定。司法实践中,当面听取意见的参与人员范围有时也过于宽泛,不利于保护未成年人。当前,由中立的第三方决定适用逮捕措施是各国的通常做法。从长远来看,应对未成年人逮捕决定程序进行司法化建构,以司法裁判的方式(如听审方式)作出逮捕决定。在某种意义上,未成年人逮捕决定程序的司法化体现了程序正义的要求,符合司法规律,这也意在尽可能地限制、减少对未成年人适用逮捕措施。
     
      同时,应充分保障辩护律师等相关主体的参与逮捕决定程序。在某种程度上,律师参与未成年人刑事案件的意义更为深远,我国《刑事诉讼法》将未成年犯罪嫌疑人、被告人作为“强制性指定辩护”的适用对象,实因未成年人生理和心理上的不成熟,使得他们的自我辩护效果更为不佳,“之所以要听取辩护律师的意见,是因为律师作为受过专业训练的人员,更了解与未成年人案件相关的事实中哪些情形对采取非羁押措施更有意义”。[43]辩护律师作为未成年犯罪嫌疑人的代理人,基于“党派性忠诚原则”,应当尽可能地为决定者提供对未成年犯罪嫌疑人适用非羁押性措施的相关材料。因此,在未成年人逮捕的程序性要件中,辩护律师的有效参与至为关键,盖因构建具有司法属性的逮捕决定程序,以及社会调查报告应有功能的发挥等,都离不开辩护律师的有效参与。
     
      

    【作者简介】
    吴羽,华东政法大学副教授,法学博士。
    【注释】
    [1] 谢安平、郭华主编:《未成年人刑事诉讼程序探究》,中国政法大学出版社2015年版,第93页。
    [2] 戴佳:《少捕慎诉少监禁教育感化挽救失足青少年》,载《检察日报》2016年5月28日。
    [3] 徐日丹:《坚持对未成年人犯罪少捕慎诉促进改过自新》,载《检察日报》2015年5月28日。
    [4] 马剑:《2014年人民法院审理未成年人犯罪情况分析》,载沈德咏主编:《中国少年司法》2015年第1辑。
    [5] 王耀世、侯东亮:《未成年人刑事案件社会·司法模式研究》,中国检察出版社2015年版,第134页。
    [6] 杨飞雪主编:《未成年人司法制度探索研究》,法律出版社2014年版,第61-62页。
    [7] 王伟、吕文波:《未成年人捕后轻刑化的实证分析及其对策——以山东省T市未成年人“捕后轻刑”案件为样本》,载最高人民检察院未成年人检察工作办公室编:《探索与梦想——未成年人检察30周年纪念文集》,中国检察出版社2016年版,第367-368页。
    [8] 卢建平:《刑事政策与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2011年版,第298页。
    [9] 吴羽:《未成年人构罪标准体系建构之理据》,载《青少年犯罪问题》2016年第6期。
    [10] ***远:《论未成年人刑事诉讼程序》,载《中国法学》2011年第6期。
    [11] [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第281页。
    [12] 张丽卿:《刑事诉讼法理论与运用》,台湾五南图书出版公司2010年版,第256页。
    [13] 陈瑞华:《比较刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2010年版,第294页。
    [14] [法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第603页。
    [15] 郭烁:《徘徊中前行:新刑诉法背景下的高羁押率分析》,载《法学家》2014年第4期。
    [16] [日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上卷),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第116页。
    [17] [加拿大]欧文·沃勒:《有效的犯罪预防——公共安全战略的科学设计》,蒋文军译,中国人民公安大学出版社2011年版,第34页。
    [18] 温小洁:《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》,中国人民公安大学出版社2003年版,第166页。
    [19] 参见徐美君:《未成年人刑事诉讼特别程序研究——基于实证和比较的分析》,法律出版社2007年版,第104-105页。
    [20] [俄]К。 Ф。古岑科主编:《俄罗斯刑事诉讼教程》,黄道秀等译,中国人民公安大学出版社2007年版,第249页。
    [21] 参见《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第487条、《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第5条、《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》第3条。
    [22] 叶青:《中英未成年犯罪嫌疑人、被告人适用保释之比较研究》,载《青少年犯罪问题》2002年第3期。
    [23] 姚莉:《未成年人司法模式转型下的制度变革与措施优化》,载《法学评论》2016年第1期。
    [24] 国际刑罚改革协会编著:《制定有成效的法律和政策——法律、政策制定者的刑事司法改革和刑罚立法、政策及实践手册》,冯建军、张红玲译,浙江工商大学出版社2014年版,第95页。
    [25] [美]伊丽莎白·S.斯科特:《儿童期的法律建构》,载[美]玛格丽特·K.罗森海姆、富兰克林·E.齐姆林、戴维·S.坦嫩豪斯、伯纳德·多恩编:《少年司法的一个世纪》,高维俭译,商务印书馆2008年版,第152页。
    [26] 彭勃编译:《英国警察与刑事证据法规精要》,厦门大学出版社2014年版,第227页。
    [27] [美]加普·E.德克:《现代欧洲少年司法》,载[美]玛格丽特·K.罗森海姆、富兰克林·E.齐姆林、戴维·S.坦嫩豪斯、伯纳德·多恩编:《少年司法的一个世纪》,高维俭译,商务印书馆2008年版,第568页。
    [28] 宋英辉、张寒玉、王英:《特别程序下逮捕未成年人制度初探》,载《青少年犯罪问题》2016年第5期。
    [29] [日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第54页。
    [30] [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C.迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解》,吴宏耀译,北京大学出版社2009年版,第153页。
    [31] 郎胜主编:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社2012年版,第221页。
    [32] 郭烁:《徘徊中前行:新刑诉法背景下的高羁押率分析》,载《法学家》2014年第4期。
    [33] 李笑楠:《未成年人犯罪逮捕适用条件应予细化》,载《人民检察》2014年第14期。
    [34] 李笑楠:《未成年人犯罪逮捕适用条件应予细化》,载《人民检察》2014年第14期。
    [35] 马新、时满鑫:《青岛严格限制对未成年人适用拘留、逮捕措施》,载《人民法院报》2013年5月29日。
    [36] 宋英辉、张寒玉、王英:《特别程序下逮捕未成年人制度初探》,载《青少年犯罪问题》2016年第5期。
    [37] 刘广三、张敬博:《试论未成年人犯罪逮捕必要性证明中案例指导的作用》,载《青少年犯罪问题》2011年第6期。
    [38] 李笑楠:《未成年人犯罪逮捕适用条件应予细化》,载《人民检察》2014年第14期。
    [39] 姚建龙:《未成年人审前羁押制度检讨与改进建议》,载《中国刑事法杂志》2011年第4 期。
    [40] 侯东亮:《未成年人羁押必要性审查模式研究》,载《法学杂志》2015年第9期。
    [41] 宋英辉、张寒玉、王英:《特别程序下逮捕未成年人制度初探》,载《青少年犯罪问题》2016年第5期。
    [42] [德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼法》,岳礼玲、温小结译,中国政法大学出版社2004年版,第100页。
    [43] 张寒玉:《“未成年人刑事案件诉讼程序”理解与执行》,载《中国检察官》2016年第15期。
    【参考文献】
    {1}宋英辉、张寒玉、王英:《特别程序下逮捕未成年人制度初探》,载《青少年犯罪问题》2016年第5期。
    {2}李笑楠:《未成年人犯罪逮捕适用条件应予细化》,载《人民检察》2014年第14期。
    {3}刘广三、张敬博:《试论未成年人犯罪逮捕必要性证明中案例指导的作用》,载《青少年犯罪问题》2011年第6期。
    {4}张寒玉:《“未成年人刑事案件诉讼程序”理解与执行》,载《中国检察官》2016年第15期。
    {5}张剑峰:《逮捕制度新论》,中国社会科学出版社2016年版。

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