生产、销售伪劣商品罪立法模式评析及展开
2018/6/12 7:58:11 点击率[142] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪属于实害犯,均非选择性罪名,生产行为不是实行行为,仅生产而未销售的,不构成犯罪;生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯,生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪属于准抽象危险犯,四个罪名均属于选择性罪名,生产行为系实行行为,可单独成立生产上述伪劣商品犯罪的既遂;为有效保护法益和节省司法资源,无论经过多少中间销售环节,应统一以正品的市场零售价计算销售金额;陆勇代购未经批准进口的具有同样疗效的药品的行为,不具有实质违法性,不构成销售假药罪。
    【中文关键字】生产、销售伪劣商品罪;立法模式;选择性罪名;销售金额;假药
    【全文】

      生产、销售伪劣商品罪位于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第一节,包括生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等九个罪名。近年来,关涉民生的食品药品安全案件备受社会各界关注:“三聚氰胺案”、“瘦肉精案”、“地沟油案”、“毒豆芽案”、“陆勇代购抗癌药物案”等热点案件频频聚焦人们的眼球,相应地,生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪等相关罪名的罪状设计与适用,也一再受到公众质疑。尽管立法者为回应民生的迫切要求,已通过《刑法修正案(四)》及《刑法修正案(八)》对相关条文作出修正,但从当前的司法实践来看,该类案件依然突出,在诸如“陆勇代购抗癌药物案”等案件经媒体披露后,司法者还是难免陷入“老鼠钻风箱,两头受气”的尴尬境地。因此,拷问生产、销售伪劣商品罪的立法模式,探讨解决相关问题,具有重要的现实意义。
     
      一、立法模式评析
     
      (一)立法模式概说
     
      理论与实务常常将分则具体罪名归类为行为犯、结果犯、危险犯或者实害犯,而且在讨论具体犯罪的成立条件、既遂标准与处罚根据时,也习惯于给个罪贴上此类标签。但问题是,如何界定上述概念,归类目的何在,或者说贴上这类标签旨在解决什么问题?
     
      应该说,国内外理论与实务对于上述概念的界定以及归类目的的认识存有一定分歧。一般认为,行为犯与结果犯是相对应的一组概念。行为犯并非没有结果,只是这种结果通常是一种无形的、非物质性的结果,因而只能根据行为的进程认定既未遂,而且,由于行为与结果同时发生,致使因果关系无需特别认定,如强奸罪、非法侵入住宅罪、伪证罪、脱逃罪。而结果犯中的结果,通常是一种有形的、物质性的结果,因而以结果的发生作为犯罪既遂的标志,而且,由于行为的完成与犯罪结果的发生之间通常存在一定的时间间隔,致使行为与结果之间的因果关系往往需要特别认定,如故意杀人罪。可见,行为犯与结果犯分类的意义在于既遂标准的确定与因果关系的认定。
     
      而危险犯与实害犯是另一组对应概念,旨在解决犯罪的成立条件与处罚根据问题。危险犯,是指以一定危险的形成作为犯罪的成立条件或者处罚根据的犯罪类型,如放火罪、盗窃枪支罪。而实害犯,是以实际的法益侵害结果的发生为犯罪成立条件与处罚根据的犯罪类型,如过失犯罪以及滥用职权罪等部分的故意犯罪。理论上通常将危险犯进一步分为具体危险犯与抽象危险犯。具体危险犯中的危险,通常是一种需要司法工作人员在个案中进行具体认定的、紧迫的、现实的危险,如我国刑法中的放火罪。而抽象危险犯中的危险,是人们根据一般的生活经验即可判断,无需在个案中进行具体认定的,行为本身所具有的类型性危险,如我国刑法中的非法持有枪支罪。近年来,学者发现在具体危险犯与抽象危险犯之间还存在一种中间形态——准抽象危险犯。其中的危险,虽然需要在个案中根据行为或者对象的属性进行一定的具体判断,但这种危险依附于行为本身,不需要在个案中达到具体、现实、紧迫的程度。例如,破坏交通工具罪以“足以”使火车等交通工具发生倾覆、毁坏危险为犯罪成立条件,但成立该罪的“足以”,并非要求危险必须达到现实、具体、紧迫的程度,而是要求所破坏的必须是运行中的交通工具上可能导致倾覆、毁坏后果的刹车等关键部位。再如,污染环境罪虽以“严重污染环境”为犯罪成立条件,但并非要求污染环境的行为已经形成污染环境的具体、现实、紧迫的危险,更不需要已经造成实际的严重污染环境的后果,而是根据所排放的污染物的超标程度、排污量以及排污的地点等因素,判断具有超出环境自净能力的严重污染环境的可能性时,即成立该罪。上述观点亦可从相关司法解释中得到佐证。
     
      综上,行为犯与结果犯旨在解决犯罪既未遂标准及因果关系的认定问题,危险犯与实害犯意在说明犯罪的成立条件或者处罚根据,两种分类可谓目的不同、功能各异。既如此,正如人分男女,亦分种族,上述两种分类完全可能存在交叉,在同一罪名中并行不悖。例如,伪证罪从犯罪成立条件与处罚根据上看可归为危险犯,但从既未遂的判断标准上又可归入行为犯。又如,从处罚根据上,可以认为盗窃枪支罪是抽象危险犯,但从既未遂的判断标准上,又可将其归入结果犯。
     
      需要指出的是,理论与实务习惯于将结果犯等同于实害犯。例如,张明楷教授就认为,故意杀人罪既是实害犯,也是结果犯。国外也有类似观点。认为结果犯就是实害犯的观点,或许在将未遂犯罪明确规定于刑法分则中的国家是合适的,例如在日本,杀人既遂罪与杀人未遂罪分别由刑法分则第199条与203条予以规定,因而可以认为,死亡结果既是杀人既遂的条件,也是杀人既遂罪的成立条件,杀人既遂罪既是结果犯也是实害犯。但在我国刑法中,有关未遂犯的处罚仅被规定于刑法总则中,而并未在分则中进行具体规定。也就是说,无论故意杀人既遂,还是故意杀人未遂,均适用刑法第232条,不能认为死亡结果既是故意杀人罪既遂的条件,也是故意杀人罪的成立条件,因为杀人未遂与杀人预备同样成立故意杀人罪。同理,不能认为滥用职权罪既是结果犯也是实害犯,因为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是该罪的成立条件而非既遂条件,事实上,司法实践中也从未出现过认定滥用职权罪未遂的判例。总之,在我国的刑事立法框架下,实害犯因为没有犯罪未遂成立的余地,而明显有别于可以成立犯罪未遂的结果犯,二者不容混淆。
     
      (二)生产、销售伪劣商品罪的立法模式
     
      由于生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪以及生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,分别以“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”以及“使生产遭受较大损失”为犯罪成立条件,因而均属于实害犯。司法实践也是如此认定。由于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪仅规定了行为,既未要求造成一定的结果,也没有“足以”等需要形成一定危险状态的要求,因而,理论上通常认为二罪属于行为犯。的确,从形式上看,只要实施了生产、销售假药或者有毒、有害食品的行为,就成立犯罪,而且是犯罪既遂。但问题是,二罪可能造成的危害人体健康的结果,并非无形的、不可测量的、非物质性的结果,认为二罪属于与强奸罪同一类型的行为犯,不仅不能说明任何问题,反而可能招致后述类似“陆勇代购抗癌药物案”中销售没有损害人体健康危险的“按假药处理的药品”的行为是否构罪的困惑。刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,侵害法益或者侵害法益的危险,应是任何一种犯罪的处罚根据。基于法益保护原则,将生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪归为抽象危险犯,或许更能说明问题。既然生产、销售的是假药,就要么具有直接损害患者健康的危险,要么具有因延误病情而最终损害患者健康的危险;既然掺入或者掺有的是“有毒、有害的非食品原料”,自然具有损害消费者健康的危险。
     
      由于生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪,分别以“足以”造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病和“足以”严重危害人体健康为犯罪成立的条件,因而理论上通常认为二罪属于具体危险犯。但问题是,由于“具体的危险犯中的危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的紧迫(高度)危险”,若认为二罪属于具体危险犯,是否会导致处罚过于迟延以及处罚范围过窄?例如,如果认为只有所生产、销售的不符合安全标准的食品已经对消费者的身体健康造成“紧迫(高度)危险”,才能成立生产、销售不符合安全标准的食品罪,则不仅生产而未销售的情形不构成该罪,甚至即便已经出售,但只要消费者还未开始烹饪乃至于品尝,因还未对消费者的身体健康形成“紧迫(高度)危险”,就还是不成立该罪。这恐怕不利于保护法益,而且与当前严厉打击食品安全犯罪的刑事政策相背离。司法实践中,只要生产、销售了“含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质”、“属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品”、“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”以及“进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的”等食品、医用器材的,即认为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”或者“足以严重危害人体健康”,而成立生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售不符合标准的医用器材罪。这说明,二罪中的“足以”只是对所生产、销售的食品、医用器材的属性的要求,而非要求形成“紧迫(高度)危险”方成立犯罪。因而准确地讲,二罪属于介于抽象危险犯与具体危险犯之间的准抽象危险犯,即只要生产、销售的食品、医用器材具有上述属性,即成立二罪,而且是犯罪既遂。
     
      至于生产、销售伪劣产品罪属于何种犯罪类型或者立法模式,与对其中“销售金额五万元以上”的要素性质的理解直接相关。犯罪既遂标准说认为,“销售金额五万元以上”是该罪既遂的条件,因而实际销售金额未达五万元的,可能成立该罪的未遂。犯罪成立条件说则认为,“销售金额五万元以上”是该罪的成立条件,因而实际销售金额未达五万元的,不是可能成立该罪的未遂,而是根本就不成立该罪。司法实务一直坚持认为“伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”,而持一种折中说立场。折中说的缺陷显而易见。例如,甲实际生产并销售了价值4万元的伪劣产品,按照折中说不构成犯罪。乙生产了货值金额15万元的伪劣产品,未及销售即被查获,按照折中说成立生产、销售伪劣产品罪的未遂。甲行为的法益侵害性重于乙,处罚乙而不处罚甲,明显有违法益保护和罪刑均衡原则。
     
      犯罪既遂标准说也存在疑问。立法者在生产、销售伪劣产品罪之外,针对八种可能危及消费者人身安全和国家农业安全的特殊伪劣商品,设计了特殊的犯罪成立条件与罪名,因而,《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的对象,只能是通常不会危及消费者人身安全的服装、皮鞋、烟草等普通伪劣商品。而生产、销售这类伪劣商品,其法益侵害性往往有限,通过民事违约或者侵权责任,通常就足以救济消费者所遭受的财产损失,故立法者认为,实际销售金额未达5万元的,其行为对市场经济秩序的破坏以及消费者权益的侵害,不值得作为犯罪处理。也就是说,“销售金额五万元以上”是生产、销售伪劣产品罪的成立条件,而非既遂的条件,实际销售金额未达五万元的,不成立生产、销售伪劣产品罪,也不成立该罪的未遂。因此,犯罪成立条件说具有合理性。相应地,可将生产、销售伪劣产品罪归入实害犯范畴。
     
      综上,生产、销售伪劣商品罪一节中,生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪属于实害犯,没有犯罪未遂成立的余地;生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯;生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪属于准抽象危险犯。
     
      二、选择性罪名质疑
     
      (二)选择性罪名的界定
     
      所谓选择性罪名,是指既可概括使用,又可分解拆开使用的罪名。理论上认为,选择性罪名通常包括行为选择、对象选择以及行为与对象同时选择等几种类型。是否选择性罪名,不仅关涉罪名的标签化功能,而且与实行行为的确定、既未遂判断、犯罪数额的计算、共犯的认定等息息相关,因此不能“拍拍脑袋”就得出某个罪名是否选择性罪名的结论。而要准确界定选择性罪名,前提是厘清立法者设立选择性罪名条款的初衷。从形式上看,立法者设立选择性罪名条款是出于立法经济、简化刑法条款的考虑。据称,《刑法》第125条第1款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,可以拆解分成147个具体罪名。从实质上看,刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,对于行为所造成的法益侵害事实,既不能遗漏评价,也不能重复评价。当行为人针对同一对象相继实施数个行为,对于法益的侵害由抽象到具体,倘若刑法根据一行为一对象设立庞杂的罪名,则完全可能导致重复评价。例如,行为人制造枪支后进而运输、出售的,就可能分别成立非法制造枪支罪、非法运输枪支罪与非法买卖枪支罪三个罪名,但由于针对的是同一批枪支,即便行为人相继实施了制造、运输、买卖三个行为,对公共安全也没有形成新的侵害或者危险,如若认定成立三个犯罪进而数罪并罚,就是重复评价。又如,行为人购买假币后进而运输、出售的,由于针对的是同一宗假币,如果认定为购买假币罪、运输假币罪与出售假币罪三个罪名进而数罪并罚,也同样难免形成重复评价。因此,从法益保护原则出发,立法者设立选择性罪名的目的在于,针对同一对象而相继实施的行为所造成的法益侵害事实,既避免遗漏评价,又避免重复评价。
     
      以上是选择性罪名条款设立的原因,如果一看某罪名在刑法条文中用到“、”,不问究竟就简单地认为是选择性罪名,则可能导致认识偏差,进而带来罪刑不相适应的后果。例如,《刑法》第179条规定了擅自发行股票、公司、企业债券罪,如若认为该罪名系选择性罪名,则行为人既大量发现股票,又大量发行企业债券的,则只能以擅自发行股票、企业债券罪一罪最高判处五年有期徒刑,可能导致罪刑失衡;反之,如果认识到擅自发行股票和擅自发行企业债券侵害的是不同的法益,得出该罪并非选择性罪名的结论,就完全可以以擅自发行股票罪与擅自发行企业债券罪数罪并罚,而做到罚当其罪。
     
      (二)生产、销售伪劣商品罪是否均为选择性罪名?
     
      刑法通说教科书认为,生产、销售伪劣商品罪一节的罪名均属选择性罪名,例如,生产、销售伪劣产品罪可以分解为生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪与生产、销售伪劣产品罪三个罪名。司法实践中,也的确存在认定成立生产伪劣产品罪的判例。不过,如果认为生产、销售伪劣产品罪系选择性罪名,则生产行为就是生产伪劣产品罪的实行行为,完成生产行为即应单独成立生产伪劣产品罪的既遂,但如前所述,司法实务却认为生产而未销售的,只有货值金额达到十五万元以上,才成立犯罪,而且成立的是生产、销售伪劣产品罪的未遂。再则,《刑法》第140条明文规定,犯生产、销售伪劣产品罪的必须“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”,只是生产而未及销售的,何来“销售金额”,如何并处或者单处罚金?
     
      与此对照,之所以《刑法修正案(八)》将1997年《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪中规定的倍比罚金制——“并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”,修改为“并处罚金”(无限额罚金制),就是为了适应《刑法修正案(八)》删除了原条文中的“足以严重危害人体健康”的这一修改,因为根据现有规定,只要生产了假药,就成立犯罪,没有销售金额,也能根据具体情节判决相应罚金。此外,作为实害犯的生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,均规定的是倍比罚金制。这也充分说明,生产、销售伪劣产品罪与上述四个实害犯罪名一样,不是所谓选择性罪名,生产行为不是单独的实行行为,生产伪劣产品罪不是单独的罪名,生产只是销售伪劣产品罪的预备行为。立法者之所以在《刑法》第140条中将生产者与销售者并列表述,在第142条、第146条、第147条以及第148条中,将生产行为与销售行为并列规定,以及最高司法机关之所以将《刑法》第140条、第142条、第146条、第147条以及第148条罪名概括为生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,不过是为了强调,生产相应伪劣商品的行为同样被法律所禁止,生产并销售的行为与单纯的销售行为,将在法律上受到程度不同的谴责。事实上,除上述极个别判例外,司法实践中几乎没有出现单独认定成立生产伪劣产品罪、生产劣药罪、生产不符合安全标准的产品罪、生产伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产不符合卫生标准的化妆品罪的判例。
     
      综上,我们认为,生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,均非选择性罪名;生产行为并非实行行为,生产上述伪劣商品而未及销售的,不成立犯罪;生产并销售的,可能成立生产、销售上述伪劣商品的犯罪;仅购入而未销售的,因未达到“销售金额五万元以上”,没有“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”,因而不能成立销售上述伪劣商品的犯罪。
     
      如前所述,通常认为生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯、抽象危险犯,只要生产了假药或者在生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料,即认为行为对法益已经造成了值得科处刑罚的抽象性危险。正如立法者鉴于枪支对公共安全、假币对于货币的公共信用的危险,而规定非法制造枪支、伪造货币即构成犯罪一样,应当认为生产系实行行为,生产假药或者有毒、有害的食品的行为,单独成立生产假药罪或者生产有毒、有害食品罪。因此,我们认为生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪系选择性罪名。事实上,实践中不乏认定成立生产假药罪、生产有毒、有害食品罪的判例。
     
      至于生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪,倘若认为二罪中的“足以”系具体危险犯的标志,由于仅生产而未销售的行为,不可能已经对消费者的身体健康造成了具体、现实、紧迫的危险,因而只能得出生产行为并非实行行为,不能单独成立生产不符合安全标准的食品罪与生产不符合标准的医用器材罪,二罪不属于选择性罪名的结论。但如前所述,二罪应属于一种准抽象危险犯,只要所生产的食品、医用器材具有“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”或者“足以严重危害人体健康”的属性,即便尚未销售,也应构成犯罪,因而可以认为,生产系实行行为,可以单独成立生产不符合安全标准的食品罪或者生产不符合标准的医用器材罪,即,生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售不符合标准的医用器材罪属于选择性罪名。事实上,实践中也不乏认定成立生产不符合卫生标准的食品罪的判例(《刑法修正案(八)》通过之前的罪名)。
     
      综上,生产、销售伪劣商品罪一节中,只有生产、销售假药罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪以及生产、销售不符合标准的医用器材罪,属于选择性罪名,其中,生产行为系实行行为,可单独成立生产上述伪劣商品的犯罪;生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,均非选择性罪名,生产行为不是实行行为,不能单独成立生产上述伪劣商品的犯罪。
     
      三、《刑法》第140条中“销售金额”的认定
     
      如前所述,由于生产、销售伪劣产品罪的对象系食品药品等可能危及消费者人身安全的商品以外的普通伪劣产品,生产、销售普通伪劣产品通常仅侵害消费者的财产权与市场经济秩序,因而,生产、销售伪劣产品罪与生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪一样,属于实害犯,实际销售金额未达五万元的,不是成立所谓生产、销售伪劣产品罪的未遂,而是根本就不成立犯罪。此外,相关司法解释还将销售金额巨大认定为有关食品药品犯罪的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。可见,销售金额的认定直接关系到罪与非罪、轻罪与重罪,因而科学合理地计算销售金额,对于生产、销售伪劣产品罪等罪的定罪与量刑至关重要!
     
      司法解释一直认为,《刑法》第140条所规定的“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。司法实践中,即便经过中间商层层加价,各自也只是按照实际销售价格计算销售金额。问题是,在存在中间商的情况下,按照实际销售价格计算的销售金额能否实际反映行为的法益侵害程度,是否可能导致罪刑失衡?例如,甲生产了400条假中华牌香烟,以每条100元的单价分别卖给乙、丙各200条,乙又以每条单价300元的价格全部卖给丁,丙以每条600元的单价全部卖给戊,丁与戊最终以每条1000元的正品市场零售价全部卖给消费者。若按照各自的实际销售价格计算销售金额,则甲的实际销售金额仅4万元,不成立生产、销售伪劣产品罪;乙的实际销售金额为6万元,构成销售伪劣产品罪,应被判处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;丙的实际销售金额为12万元,构成销售伪劣产品罪,应被判处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;丁与戊的实际销售金额为20万元,构成销售伪劣产品罪,应被判处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。很显然,甲为制售假烟的源头,生产、销售了400条假烟,法益侵害性最为严重,本应承担最重的刑事责任,却因实际销售金额不足5万元不构成犯罪;乙与丙系销售的二道环节,各自销售的假烟数量仅为甲的一半,却构成了犯罪;而丙与乙销售的假烟数量同为200条,却因实际销售金额是乙的两倍,就必须承担更重的刑罚;丁与戊虽然销售的假烟数量只有甲的一半,但实际销售金额达到了适用生产、销售伪劣产品罪第二档次法定刑的条件,不仅构成犯罪,还面临加重的刑罚。这显然是不合理的,但却是司法实践中的普遍现象,因而值得我们深思:生产、销售伪劣产品罪所保护的法益到底是什么,如何认定销售金额才能准确反映行为的法益侵害程度和实现罪刑均衡?本文的立场是,为有效保护法益和实现罪刑均衡,无论经过多少中间销售环节,应统一以正品的市场零售价计算销售金额。
     
      首先,生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益或者说最终法益应是消费者的财产权,唯以正品的市场零售价计算销售金额,才能准确反映制售伪劣产品的行为对消费者财产权的侵害程度。虽然刑法理论关于该罪所保护的法益有市场经济秩序、产品质量的管理制度等各种表述,但应认识到,“不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益”。换言之,所谓社会法益、国家法益,最终都应还原为值得保护的个人法益。无论保护市场经济秩序还是所谓产品质量的管理制度,最终都是着眼于保护消费者的人身、财产权。虽然伪劣产品的制售者通常以低于正品市场零售价的价格卖给中间商,但不明真相的消费者最终都是以正品的市场零售价购买伪劣产品,从而遭受财产损失。因此,以市场的正品零售价计算销售金额,才能准确反映行为的法益侵害程度,才能避免上述罪刑失衡的现象。
     
      其次,行为人制售的伪劣产品只是犯罪行为孳生之物,而非犯罪对象,生产、销售伪劣产品的行为所真正指向,即实际受到侵害的犯罪对象是零售市场上的正品(合格产品),故以正品的市场零售价计算销售金额,才能准确反映行为对犯罪对象的侵害程度。
     
      最后,实践中制售伪劣产品的企业通常没有建立严格的账簿制度,即便有清晰的账簿,司法人员也难以查获,致使实际销售价格和销售金额往往难以查清。因此,统一以正品的市场零售价计算销售金额,有利于最大限度地降低侦控犯罪的难度,从而节省司法资源。
     
      四、“陆勇代购抗癌药物案”评析
     
      (一)生产、销售假药罪的立法变迁
     
      1979年《刑法》第164条规定,以营利为目的,制造、贩卖假药危害人民健康的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金;造成严重后果的,处二年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金。1997年《刑法》第141条规定,生产、销售假药,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2011年《刑法修正案(八)》将1997年《刑法》第141条修改为:生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。
     
      对于上述立法变迁,有学者认为,生产、销售假药罪的立法模式是由结果犯(1979年《刑法》)到危险犯(1997年《刑法》),再到行为犯(2011年的《刑法修正案(八)》)。此外,针对《刑法修正案(八)》对1997年《刑法》第141条生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”要素的取消,有学者认为,这实际上是将该罪的立法模式由具体危险犯修改为抽象危险犯,不过,更多学者认为,该罪的立法模式是由危险犯修改为行为犯。至于取消“足以严重危害人体健康”要素的原因,立法机关工作人员的解读是,如此修改是为了降低本罪的入罪门槛,修改后本罪为行为犯,只要实施了生产、销售假药的行为就构成犯罪;药品的主要功能是治疗疾病,维护人体健康,生产、销售假药的行为已经构成对人体健康的威胁。通说教科书的解释是,“这主要是因为司法实践反映,在办理具体案件中,往往难以确定上述行为是否足以危害人体健康,从而造成打击困难。这一修改实际上也就是减少了对本罪认定的限制条件。”
     
      笔者以为,之所以取消“足以严重危害人体健康”这一要素,是因为正如在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料一样,生产、销售“假药”的行为本身,就具有损害患者身体健康或者延误病情的抽象性危险,因而值得与非法制造枪支罪、伪造货币罪一样,作为抽象危险犯科处刑罚。问题仅在于,虽然1997年《刑法》第141条第2款存在“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”,但因为原条文第1款中存在“足以严重危害人体健康”这一道“闸门”,故而不至于将生产、销售具有正常的药品疗效、只是因为未经批准生产、进口而按假药处理的药品的行为,作为犯罪处理。而《刑法修正案(八)》既然取消了“足以严重危害人体健康”这一有关假药实质性判断的要素,理应同时取消第2款关于“按假药处理的药品”的规定,否则必然会导致司法实践当中一看到“生产、销售”,一看到“未经批准”就一律入罪,而全然不考虑行为是否存在实质的法益侵害性的问题。
     
      (二)“陆勇代购抗癌药物案”的争议
     
      陆勇是一名白血病患者,患病之初一直使用国内从瑞士进口的每盒价格高达23500元的抗癌药品“格列卫”系列,后改用从日本购买的由印度生产的每盒仅4000元的具有同样疗效的药品。之后,陆勇开始直接从印度购买此药品,并通过QQ群等方式向病友推荐,帮病友代购该药品。由于购买人数增多,每盒药品价格降到200元。2014年7月22日,湖南省沅江市检察院对陆勇代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。此事经媒体披露后,在患者中引起轩然大波。曾经托陆勇代购过药品的上百名白血病患者联名写信,请求司法机关对陆勇免于刑事处罚。随后,湖南省沅江市检察院认为,陆勇代购未经批准进口的抗癌药品,虽违反了《药品管理法》的相关规定,但不属于销售行为,不构成销售假药罪,最终作出了不起诉决定。
     
      本案“纠结”之处在于,按照《药品管理法》的规定,本案中陆勇所代购的抗癌药物系未经批准进口而属于按假药处理的药品,而人们通常又将生产、销售假药罪理解为行为犯,即只要生产、销售了“假药”,就构成该罪。但陆勇所代购的抗癌药物虽未经批准进口,却具有国内同类药品的疗效,而且价格还低得惊人,可以说,陆勇所代购的药品事实上成为了众多白血病患者的“救命药”,对于这种没有实质法益侵害性的行为论罪科刑,明显不符合普通人的法感情,致使刑法与法律人受到网民的嘲弄。
     
      应该说,仅从一般人的法感觉判断,对陆勇的行为定罪科刑实乃“天理难容”。为此,学者们纷纷撰文为陆勇“开罪”。例如,有学者认为,“陆勇代购药品的行为不具有法益侵害性,欠缺相关犯罪构成要件的违法性要素,不应作为犯罪处理”。有学者主张,应从实体与程序两个方面,为生产、销售假药罪这类抽象危险犯形态的法定犯寻找出罪机制,即,在实体方面,应提倡法益的合目的性考虑,适用“但书”进行实质解释,在程序法方面,在灵活适用酌定不起诉等制度的同时,尤应强调鉴定意见的规范适用。有学者声称,“如果药品不具有实质危害性,充其量是对行政管理秩序的违反,此种行为本质上就是属于一种违背国家规定的经营行为,或者就是生产、销售一般的伪劣产品的行为。”还有学者明确指出,未经批准而进口的合格药品,必须排除在《刑法》第141条所规定的假药之外;“在陆勇案及类似案件中,行为人出售的药品虽然没有取得进口批准,但事实上,其针对特定人出售特定合格药品的行为,不可能危害国民的个人法益。因此,对这种行为不应以销售假药罪论处”。
     
      其实,问题的根本在于刑法通说将生产、销售假药罪看作行为犯,以及《刑法》第141条第2款强调假药包括依照《药品管理法》规定按假药处理的药品。姑且不论“将生产、销售假药罪视为行为犯是一种不求甚解的解读”,即便认为该罪系行为犯,也不能将行为犯等同于并不伴有法益侵害或者甚至连法益侵害的危险都不存在的形式犯,因为“抽象的危险是行为犯应当予以刑罚处罚的实质性根据,没有抽象危险的行为是不构成犯罪的”;此外,由于刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵害法益,因而“在以法益侵害为中心的结果无价值论的立场看来,肯定这种形式的犯罪并不妥当”。
     
      如前所述,从处罚根据来看,生产、销售假药罪应属于抽象危险犯。《刑法修正案(八)》之所以取消“足以严重危害人体健康”这一要素,是因为既然行为人所生产、销售的是“假药”,按照人们一般生活经验判断,通常就具有危害人体健康或者延误病情的抽象性危险,而不需要再进行具体危险的判断。不过,“即便是在抽象危险犯的场合,尽管能够通过相应犯罪的解释而将危险理解为该犯罪的要件,但由于具体的、个别的特殊事情而没有发生这一危险,在这种场合,即便行为人实施了条文上明文规定的行为,也应否定该犯罪的成立”。例如,理论上通常认为危险驾驶罪属于抽象危险犯,“但没有抽象危险的行为,不可能成立本罪。例如,在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的,因为不具有抽象的危险,不应以本罪论处”。
     
      的确,《刑法》第141条第2款明文规定“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”,而陆勇所代购的未经批准进口的药品,属于“按假药处理的药品”,但是,“这种行政法中的拟制规定只是基于该法特殊需要的考量,这样的考量根本不适合作为刑法认定的决定性因素。刑法确定假药范围,在依据《药品管理法》的前提下,应该独立作出判断,而不能一股脑地照单全收”。也就是说,“行政法律的规定,只具有作为认定犯罪的线索的意义”。而在“陆勇代购抗癌药物案”中,陆勇所代购的未经批准进口的药品,不仅具有与国内从瑞士进口的药品同样的疗效,而且价格不及后者的百分之一,致使其所代购的抗癌药物事实上成为众多白血病患者的“救命药”。若将这种不具有实质违法性的行为作为犯罪处理,显然与刑法的法益保护目的背道而驰,也有违一般人的法感情。故而,陆勇所代购的药品不属于生产、销售假药罪中的“假药”,其行为不构成销售假药罪。

    【作者简介】
    陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,从事刑法解释学研究。
    【注释】
    [1]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第149页;张明楷:《刑法原理》,商务印书馆2011年版,第155页。
    [2] 参见张明楷:《刑法学》(上)(第五版),法律出版社2016年版,第167页。
    [3] 参见陈洪兵:“准抽象危险犯概念之提倡”,载《法学研究》2015年第5期,第127页以下。
    [4]参见2016年12月23日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。
    [5] 参见张明楷:《刑法学》(上)(第五版),法律出版社2016年版,第168-169页。
    [6] 参见[日]大谷實:《刑法講義総論》(新版第4版),成文堂2012年版,第111-112页。
    [7] 参见安徽省芜湖市镜湖区人民法院(2012)镜刑初字第00218号刑事判决书;江苏省如皋市人民法院(2004)皋刑初字第72号刑事判决书;上海市金山区人民法院(1997)金刑初字第67号刑事判决书。
    [8] 参见杜小丽:“抽象危险犯形态法定犯的出罪机制:以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入”,载《政治与法律》2016年第12期,第46-47页;王作富主编:《刑法》(第六版),中国人民大学出版社2016年版,第287页。
    [9]参见张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第739、745页。
    [10]《刑法修正案(四)》将该罪的成立条件“对人体健康造成严重危害”,修改为现在的“足以严重危害人体健康”,应该认为是由实害犯修改为危险犯。
    [11]参见周光权:《刑法各论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第211、214页;张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第745页。
    [12] 张明楷:《刑法学》(上)(第五版)法律出版社2016年版,第167页。
    [13]参见2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条;2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第21条。
    [14]参见陈洪兵:“准抽象危险犯概念之提倡”,载《法学研究》2015年第5期,第129页。
    [15]参见秦雪娜:“生产、销售伪劣商品罪的重要问题探析”,载《法治研究》2012年第11期,第69页。
    [16]参见张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第737页。
    [17]2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
    [18] 参见秦雪娜:“生产、销售伪劣商品罪的重要问题探析”,载《法治研究》2012年第11期,第69-70页;张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第737页。
    [19]参见刘艳红主编:《刑法学》(下)(第二版),北京大学出版社2016年版,第8页。
    [20] 参见胡云腾:“论社会发展与罪名变迁:兼论选择型罪名的文书引用”,载《东方法学》2008年第2期,第74页。
    [21]参见陈洪兵:“选择性罪名若干问题探究”,载《法商研究》2015年第6期,第147页以下。
    [22] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第369页以下;陈兴良主编:《刑法学》(第三版),复旦大学出版社2016年版,第345页以下。
    [23]参见2013年四川法院知识产权司法保护10大典型案例之十:江明中、周德年等十二人犯生产销售伪劣产品罪、非法经营罪案。
    [24]参见最高人民法院发布危害食品、药品安全犯罪典型案例之九:被告人胡新华、周锐、李春雨等生产、销售伪劣产品、生产、销售假药案;指导性案例70号:北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案。
    [25]参见河南省濮阳市中级人民法院(2010)濮中刑一终字第54号刑事裁定书;河南省沁阳市人民法院(2011)沁刑初字第33号刑事判决书。
    [26]参见2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条;2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第6条、第7条。
    [27]参见2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
    [28]参见江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐刑二终字第168号刑事裁定书。
    [29]参见秦雪娜:“生产、销售伪劣商品罪的重要问题探析”,载《法治研究》2012年第11期,第71页。
    [30]参见谢望原、赫兴旺主编:《刑法分论》(第三版),中国人民大学出版社2016年版,第78页;王作富主编:《刑法》(第六版),中国人民大学出版社2016年版,第283页。
    [31]张明楷:“避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径”,载《中国法学》2017年第4期,第37页。
    [32]参见王志祥、柯明:《论药品安全犯罪的立法完善》,载《河北工业大学学报(社会科学版)》2014年第4期,第20页。
    [33]参见张平寿:“刑法‘假药’界定的妥当性辩护”,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2017年第2期,第98页。
    [34]参见时方:“生产、销售假药罪法益侵害的规范解释:主次法益价值冲突时的实质判断”,载《政治与法律》2015年第5期,第47页;陈志鑫:“生产、销售劣药罪的立法模式评析:以山东问题疫苗事件为切入点”,载《上海政法学院学报(法治论丛)》2016年第3期,第77页;刘晓莉:“降低入罪门槛的当代价值探究:以《刑法修正案(八)草案》对生产销售假药罪的修正为视角”,载《政治与法律》2011年第1期,第30页。
    [35]参见郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第六版),法律出版社2015年版,第185页。
    [36]王作富主编:《刑法》(第六版),中国人民大学出版社2016年版,第285页。
    [37] 参见张明楷:“避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径”,载《中国法学》2017年第4期,第48页。
    [38]参见孙万怀:“生产、销售假药行为刑事违法性之评估”,载《法学家》2017年第2期,第147页。
    [39]时方:“生产、销售假药罪法益侵害的规范解释:主次法益价值冲突时的实质判断”,载《政治与法律》2015年第5期,第47页。
    [40]参见杜小丽:“抽象危险犯形态法定犯的出罪机制:以生产销售假药罪和生产销售有毒有害食品罪为切入”,载《政治与法律》2016年第12期,第40页。
    [41]孙万怀:“生产、销售假药行为刑事违法性之评估”,载《法学家》2017年第2期,第147页。
    [42]参见张明楷:“避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径”,载《中国法学》2017年第4期,第49页。
    [43]孙万怀:“生产、销售假药行为刑事违法性之评估”,载《法学家》2017年第2期,第146-147页。
    [44]韩哲:“论危害食品安全犯罪的证明”,载《中国检察官》2015年第8期,第35页。
    [45][日]西田典之:《刑法総論》(第二版),弘文堂2010年版,第84页。
    [46][日]山口厚:《刑法総論》(第3版),有斐閣2016年版,第47页。
    [47]张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第726页。
    [48]孙万怀:“生产、销售假药行为刑事违法性之评估”,载《法学家》2017年第2期,第145页。
    [49]张明楷:“避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径”,载《中国法学》2017年第4期,第51页。

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