证券监管的独立性与监管治理研究
2018/6/11 10:06:31 点击率[64] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】证券法
    【出处】《金融监管研究》2017年第12期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】金融监管治理直接关系到金融监管有效性的实现,其中的一个基本原则和核心要求就是监管独立性。金融监管独立性这一议题经过半个多世纪的发展与研究,正在形成丰富的内涵和多元化的实现机制,可以为长期以来被忽视的证券监管治理提供有力的理论指导和支持。当前,我国证券监管独立性与监管治理在监管目标统筹协调、监管规则制定和透明度、监管资源和权力配给、监管问责和治理机制等方面仍有待进一步完善。未来我国应不断强化证券监管治理的独立与问责理念,从监管机构独立性、行业立规权独立性、行业监督权独立性和预算安排独立性四个方面加强有助于证券监管独立性的制度措施,同时进一步完善问责机制,以进一步提升我国证券监管的有效性。
    【中文关键字】金融监管治理;监管独立性;监管问责;监管有效性
    【全文】

      一、引言
     
      金融监管治理是监管者自省其身,通过强化内部治理和激励约束,提高监管质量以满足金融市场监管需求的举措。能否形成监管善治,直接关系着监管有效性的实现。金融监管治理的一个基本原则和核心要求就是监管的独立性。近些年来,新兴市场国家和发达国家所发生的金融危机,深刻揭示了金融监管独立性欠缺可能引发的风险。
     
      1997年亚洲金融危机之后,包括巴塞尔银行监管委员会(BCBS)、国际证监会组织(IOSCO)、国际货币基金组织(IMF)在内的诸多国际金融组织,都在主要监管文件或活动中肯定了监管独立性的重要性,并将之作为实现监管有效性的要素,强化金融监管独立性也由此成为国际共识。[1]2008年美国金融危机之后,各国在完善金融监管制度与政策的同时,再次将目光聚焦于金融监管有效性这一主题上,并强调监管独立性的基础性作用。金融监管独立性,这个曾被当作理所当然存在却一度被忽视的主题,在经历多次金融危机的洗礼后,已成为各国金融监管必须认真应对的问题,并正在成为世界范围内金融监管改革的重要方向之一。
     
      与我国证券市场“新兴加转轨”的特点相适应,我国证券监管部门在某些层面仍延续着一些计划经济的管制思维,并且还担负着发展市场并为国企融资解困的任务。尽管我国资本市场受2008年美国金融危机的影响较小,但随后却出现了2015年的股市异常波动及随后的几次市场动荡。一些研究认为,这些股市的大幅动荡与证券监管部门迎合经济发展目标,使证券市场与宏观经济调控具有较强的关联性有关(安邦咨询,2015)。因此,为与国际上的金融监管治理趋势接轨,构建一个有助于证券市场健康发展、有效防范金融系统性风险的监管机制,有必要系统梳理金融监管独立性以及金融监管治理的相关理论,深刻分析我国证券监管治理的潜在问题,进而研究提出针对性的改革措施。
     
      二、金融监管独立性、监管治理与监管有效性之间的逻辑关系金融监管是弥补市场失灵、纠正信息不对称的必要措施。晚近以来的监管失败促使监管者自省其身,提出金融监管治理理念和评估框架,借以改进监管效用,维护金融体系的稳定;形成积极的示范效应,以培育资本市场良好的治理文化。
     
      金融监管有效性有赖于良好的监管治理,后者又需以监管独立性为前提。自美国在1929—1933年经济危机之后建立证券市场的统一监管至今,主要资本市场所在国家/地区普遍建立了对证券业的行政监管。作为公权力介入经济生活、干预市场的一种方式,证券监管体现了以政府为代表的公权力干预特征,是政府经济性规制的重要表现形式;同时,证券监管也兼顾证券市场作为不同于实体经济的虚拟经济以及在经济生活中所处的重要地位,呈现出与政府其他经济性规制不同的特色。八十多年来,证券监管作为公权力干预在证券领域的延伸,其必要性和正当性得到了社会的普遍认同,但其源自政府干预而烙上的官僚主义色彩,在长期的监管文化沉淀中也日益显现出与现代市场经济体系在一定程度上的龃龉。基于此,监管独立性问题被提出且日益受到重视,并被认为是医治官僚主义之下证券监管体制拖沓、繁冗、缺乏效率顽疾的灵丹妙药。
     
      相比带有官僚主义色彩的传统监管体制,强调独立性的证券监管具有如下的比较优势。其一,监管独立性使监管目标更为明确具体,系统设计和实施以特定公共利益为目标的监管政策能够得到合理、稳定的安排和持续的承继。其二,监管独立性有助于使监管摆脱政治家或者受监管行业/企业的捕获,避免成为利益集团实现其目标的工具。其三,监管独立性使得监管以一种专业化与权威性的方式呈现和运作,用有效率的、讲求实际的方式来管理传统的行政机构,通过赋予监管机构以企业家精神来重塑监管机构本身的精神气质和威望,推进监管效用的实现。其四,监管独立性同时配置的问责性制度安排,可以约束监管者更好地在责任范围内履行法定职责,基于资本市场公共利益行事。更重要的是,在现代面对高速发展的资本市场而显得捉襟见肘的有限监管资源背景下,其可以使监管者基于对“成本—效益”的评估,采取必要的监管措施,虑及绩效而展开监管。最后,监管独立性要求监管过程公开透明及公众参与,通过打开监管“黑箱”增强受监管对象及其他资本市场参与者对监管过程的监督和信任。
     
      历史经验表明,动辄受到政治干预和被监管对象捕获的证券监管,只能造成监管宽容并诱发道德风险,在危机发生时延误救援时机,造成灾难性的后果。例如,印度尼西亚在哈比担任总统期间,其由经济部门的部长组成,并由协调部部长担任主席的金融部门行动委员会(Financial Sector Action Committee),对印尼银行重组局(Indonesia Bank Restructuring Agency)的活动进行了诸多干扰,包括阻止银行的再融资计划向被认为是“中国人的”银行倾斜,从而损害了银行重组的可信度,最终延误了救助银行的时机而扩大了金融危机的后果(Quintyn和Taylor,2002)。又如,为增强美国资本市场的国际竞争力和维护大型投资银行的高额利润,美国证券交易委员会(SEC)在2008年金融危机前对符合条件的大型投资银行,包括深陷次贷危机而最终覆灭的华尔街五大投行,豁免适用长期以来实行的静态意义上的净资本要求[2],允许其采用内部数学建模方法评估业务风险并计提相应的风险资本,条件是它自愿接受SEC对其控股公司的监管。但在实际执行中,“承担此项监管任务的审慎监管与风险分析办公室只有13名职员;对每个庞大的合并监管对象,只有3位职员组成的小组负责监管;监管计划直至2005年才出台,且具体监管工作缺乏领导,人员职责不清;而且,对已发现的问题麻痹大意”(张子学,2009)。也就是说,SEC实际上并未尽到应有的监管职责。在次贷证券化中,华尔街五大投资银行成为这项规则的受益者,不仅可以借此计提最经济的资本,而且把公司的负债杠杆倍率从最高的15倍放大到平均25倍以上。在放大金融风险的同时,也因其作为系统重要性金融机构的地位使日后的风险演化成系统性风险。
     
      总之,政府代表公权力监管证券市场的历史,经历了从“必要论”到“有效论”的演变。晚近以来证券市场发生系统性风险的威胁和对证券市场更高效率的追求,使提升证券监管有效性成为共识。而独立的证券监管要求具有明确的监管目标、依法确定的监管机构地位、专业化的监管技术以及一致性、连续性的监管政策和措施,是保障证券监管有效性的必要条件。此外,在确保监管独立性的同时,还应辅以必要的监管问责,以有效约束监管独立性更好发挥作用。
     
      三、金融监管独立性与监管治理的理论演进
     
      监管独立性研究始于美国,并且长期以来主要围绕独立监管机构(Independent Regulatory Agencies)或者独立机构(Independent Agencies)的问题展开。金融领域,尤其是证券领域的监管机构独立性及其监管独立性的研究在早期被归入一般独立监管机构的问题之中,直到20世纪70、80年代金融市场的重要性日益显著,以及频发的金融危机给经济造成巨大破坏引起人们对金融监管的高度关注,这种状况才得以改变。如今,金融监管独立性问题已成为一个新兴且独立的研究领域,其研究成果正在影响实践中的金融监管治理。总结而言,可用“两大学科体系、两个发展阶段、两条逻辑主线、两种研究方法、两个发展层面”(洪艳蓉,2017)来概括海外关于独立监管机构及监管独立性的研究。
     
      (一)两大学科体系
     
      监管独立性研究的理论基础主要受到以下两大学科体系的影响:一是传统的产业规制经济学,及至后续的金融监管学;二是行政(法)学,及至后续的公共行政、公共管理、公共治理学。
     
      这些学科体系或从产业规制视角或从公共行政视角,阐述了政府规制作为弥补市场失灵的有效手段存在的合法性与合理性基础,政府规制在有限理性和部门利益的驱使下可能失灵或被俘获的情况及应采取的措施,以及独立监管机构相对于传统行政部门的比较优势,以及这种独立监管机构在金融监管领域存在的必要性等问题,为监管独立性问题的研究提供了深厚的理论基础。这方面的经典之作包括:乔治·斯蒂格勒(George J. Stigler)的《公民与国家》(The Citizen and the State,1975)和《产业组织》(The Organization of Industry,1983)、艾尔弗雷德·卡恩(Alfred E. Kahn)的《规制经济学:原理与制度》(The Economics of Regulation:Principles and Institutions,1988)、丹尼尔·史普博(Daniel F. Spulber)的《管制与市场》(Regulations and Markets,1989),马克·阿姆斯壮(Mark Armstrong)等著的《规制改革:经济分析与英国经验》(Regulatory Reform: Economic Analysis and British Experience,1994)、植草益(ラえくさます)的《微观规制经济学》(1992),以及斯史蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)的《规制及其改革》(Regulation and Its Reform,1982)、安东尼·奥格斯(Anthony I. Ogus)的《规制:法律形式和经济理论》(Regulation: Legal Form and Economic Theory,1994),托尼·普罗瑟(Tony Prosser)的《法律和监管者》(Law and the Regulators,1997)等。
     
      (二)两个发展阶段
     
      在监管独立性的研究上经历了早期有关独立监管机构法律地位及其职权的合法性研究,以及后期有关独立监管机构的监管效率、效用的研究。
     
      在20世纪70年代之前,这项研究集中在独立监管机构的法律地位、职权合宪性、独立监管机构及其职权的司法监督和制衡等问题上。尤其是20世纪30、40年代美国于联邦层面普遍设立独立监管机构积极干预经济生活时,相关研究更是兴盛一时。著名的研究成果如指导创立美国SEC的詹姆斯·兰迪斯1938年所著的《行政过程》(Administrative Process),美国第一届总统行政管理委员会职员、研究独立管制委员会的先驱者罗伯特·库斯曼(Robert E. Cusman)1941年出版的《独立监管委员会》(The Independent Regulatory Commissions)等。在该阶段的研究中,尽管独立监管机构融合了立法、行政和司法的职权,看似违反三权分立原则或宪法,但综合现代行政事务管理的需要和作为政治上制约政府权力日益膨胀的控权设计,独立监管机构的合法性最终获得确认,并允许其综合运用多种权力实施监管活动。
     
      但监管机构的普遍存在也带来了高成本、低效率,程序繁琐、方式僵硬,以及遏制竞争与监管捕获等问题,并由此引发了社会各界的质疑和批评。20世纪70、80年代之后,伴随着管制的放松,相关的监管改革接踵而来。通过分析独立监管机构存在监管失灵的原因,理论研究开始系统地探讨如何提高它们的监管能力和绩效,出现了许多杰出的研究成果,如理查德·斯图尔特(Richard B. Stewart)的《美国行政法的重构》(The Reformation of American Administrative Law,1975),凯斯·桑斯坦(Cass R. Sunstein)的《权力革命之后:重塑规制国》(After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulation State,1990),戴维·奥斯本(David Osborne)和特德·盖布勒(Ted Gaebler)的《改革政府:企业家精神如何改革着公共部门》(Reinventing Government,1992),克里斯托弗·胡德(Christopher Hood)等人的《监管政府:节俭、优质与廉政体制设置》(Regulation Inside Government: Waste Watchers, Quality Police and Sleaze-Busters,1999)等。在该阶段,许多被市场证明行之有效的方法被引入到独立监管机构的日常管理和监管机制设计中,如用“企业家精神”改革管理体制,用“成本—效益”分析方法评估监管绩效等。
     
      (三)两条逻辑主线
     
      其中一条主线主要围绕在美国三权分立的国情下,独立监管机构作为“第四部门”引发的关于这类机构的法律地位、功能、职权与监督制衡等具有美国特色的问题而展开。在这条主线之下,有关这类机构的合宪性与法律地位、其与总统领导下的行政部门的区别与关系、其被授予的立规权、行政权和部分准司法权等综合权力的必要性及制衡等问题,始终是被关注的热点议题。许多研究围绕这条主线而展开。著名的有彼得·斯威尔(Peter P. Swire)在《耶鲁法律杂志》上发表的《把独立机构并入行政部门》(Incorporation of Independent Agencies into the Executive Branch,1985),马歇尔·布雷格(Marshall J. Breger)和盖理·埃德勒斯(Gary J. Edles)在《行政法律评论》上发表的《实践出真知:独立联邦机构的原理与运作》(Established by Practice: the Theory and Operation of Independent Federal Agencies,2000),以及最初由美国行政法大家肯尼思·卡尔普·戴维斯(Kenneth Culp Davis)及其合作者小理查德·皮尔斯(Richard J. Pierce, Jr)合作撰写,后由后者独立著述的《行政法论集》(Administrative Law Treatise,4thed.,2002)。
     
      另一条逻辑主线是围绕独立监管机构作为监管组织形式的一般类型,其运作机理、权限配置和独立性保障等问题而展开。在这条主线的引领下,有关设立独立而统一的监管机构的利弊、独立性内涵与基本要素、独立监管机构与其他职能机构的分工协作、独立监管机构在正常与危急情形下的职责及相关配套措施等问题得到了深入而广泛的讨论,并形成了关于监管独立性的一些普遍共识和基本操作规范,涉及监管机构独立于传统行政机构体系、监管机构人员任职与免职的保障与监督、监管职权的相对独立以及监管经费的充分保障等问题。相关的研究成果亦是佳作频出,如艾伦·莫里森(Alan B. Morrison)在《杜克法律杂志》上发表的《独立监管机构如何独立》(How Independent are Independent Regulatory Agencies,1988),奥拉娜·彼得斯(Aulana L. Peters)在《杜克法律杂志》上发表的《独立机构:政府的灾难抑或救赎》(Independent Agencies: Government's Scourge or Salvation,1988),理查德·费尔德(Richard H. Pildes)在《纽约大学法律与商业期刊》上发表的《分权、独立机构和金融监管:以萨班斯法案为例》(Separation of Powers, Independent Agencies, and Financial Regulation: the Case of the Sarbanes-Oxley Act,2009),以及尼迪·达特拉(Kirti Datla)和理查德·里夫斯(Richard L. Revesz)在《康奈尔法律评论》上发表的《解构独立机构(和执行机构)》(Deconstructing Independent Agencies (and Executive Agencies),2013),等等。
     
      (四)两种研究方法
     
      一是规范分析研究方法。在早期有关独立监管机构的研究中,主要基于独立机构设立的国会授权性规定和运作中的专门立法,结合立法背景、立法技术和法律解释,从规范的内容入手进行研究,逐步建立起有关独立监管机构及监管独立性的概念、设立原则、运作规则和操作流程等完整的学科理论体系,奠定了指导实务操作和检验实践效果的标杆。
     
      二是实证分析研究方法。随着独立监管机构的普遍设立及其经验与记录的增加,一些实证研究通过数据分析、案例分析、历时性的资料回溯等方法,揭示了独立监管机构运作中存在的问题及有待完善之处。在该方法下,许多优秀的研究成果以SEC作为研究对象。著名的有爱德华·弗莱希曼(Edward L. Fleischman)的《走向中立原则:SEC履行三重行政职责》(Toward Neutral Principles: the SEC's Discharge of Its Tri-Functional Administrative Responsibilities,1993)、詹姆士·考克斯(James D. Cox)和兰德尔·托马斯(Randall S. Thomas)等的《证券交易委员会执法的启示:一种实证调查》(SEC Enforcement Heuristics: an Empirical Inquiry,2003),以及亚当·普利查德(Adam C. Pritchard)的《SEC70周年:退休之年?》(The SEC at 70: Time for Retirement?,2005)等。
     
      (五)两个发展层面
     
      一是指国内层面的研究。监管独立性问题的研究最初主要是美国、英国等设立独立监管机构的国家,为因应实践结合本国国情和阶段性发展需要进行的国内层面的研究。这些研究在契合本国特殊需求的同时,也逐步搭建起独立监管机构及监管独立性的基本理论体系。这些研究成果深刻影响国内立法与实践,如1988年《杜克法律杂志》刊登的美国第19次行政法律问题年会有关“独立机构的独立性”专题讨论会(Symposium: the Independence of Independent Agencies)上的研讨论文所探讨的设立独立机构的政治原因及影响,独立机构区别于传统行政机构之处及程度,以及独立机构是否促进或提升行政管理质量等内容,均引起了高度关注并产生了深远的影响。
     
      二是国际层面的研究。在国际层面上,随着对监管有效性问题的关注,金融监管治理问题被提出,并引发了对独立监管机构及其监管独立性问题的探讨热潮。这股潮流主要由一些地区性/国际性的经济组织或国际金融监管组织倡导或推进,借助其所制定的金融监管国际规则或指引影响各国的监管实践。如经济合作与发展组织(OECD)于2003年发布的《OECD国家的监管政策:从干预主义到监管治理》(Regulation Policies in OECD Countries: from the Intervention to the Regulatory Governance),IOSCO于2010年发布的《证券监管的目标与原则》(Objectives and Principles of Securities Regulation)、IMF的《金融监管评估规划》(FSAP),以及BCBS于2015年发布的《关于银行监管效果和问责机制的报告》(Report on the Impact and Accountability of Banking Supervision)(刘春航和刘子平,2016)等。此外,这些组织内的一些部门及研究人员,也以工作论文的方式,站在宏观、系统和全局性的高度对金融领域独立监管机构的利弊,独立性含义与制度性保障,独立监管机构与宏观调控机构、其他职能机构的关系,监管独立性与金融稳定性的关系等方面的问题进行了深入探讨,进一步拓展了对独立监管机构和金融监管独立性的研究视野和理论高度,产生了良好的影响。IMF的工作论文《监管独立性与金融稳定性》(Regulatory and Supervisory Independence and Financial Stability,2002)和《金融监管者的问责:原则与实践》(The Accountability of Financial Sector Supervisors: Principles and Practice,2005)是其中有代表性的研究成果。
     
      四、证券监管独立性的内涵、要素与制衡
     
      (一)证券监管独立性内涵的界定
     
      根据布莱克法律词典,独立(Independent)指“(1)没有受到他人的控制或者影响;(2)与其他实体没有联系;(3)不依靠或者取决于其他事情”(Garner,2014)。在IMF看来,“金融监管者的独立性是影响监管有效性的最主要因素之一”“独立性被界定为监管机构可以不受政治或者商业干预而运作的能力”(Seelig和Novoa,2009)。在著名的经济学家米尔顿·弗里德曼(1991)看来,“独立一词通常被理解为将特殊的功能赋予特定的机构”,而“这种独立的含义并不会成为独立的合意性问题的分歧之源”,因为“在任何一种官僚政治中,将特殊的功能赋予特定的机构都是非常可取的”。因此不宜简单地将“独立性”仅仅理解为在组织形式上设立独立部门这一基础性保障。换言之,传统政府部门内的“独立”可能只是长期以来行之有效的一种职能分工的做法,还未真正揭示独立监管机构作为一种挑战传统治理秩序和管理方式创新的价值,也就未能触及“独立性”的真正内涵。
     
      证券监管独立性本质内涵是指将特定的监管目标授予某一监管机构/部门独自行使,不受政治或者行业干预的自主性。具体到证券监管独立性,是指将证券监管功能赋予特定的监管机构(部门)行使,且任何人不得强迫或干预其为实现证券监管目标而行事的自主性。
     
      从独立性的性质看,一是政治独立性。指监管机构应远离政治干预及各种影响,不屈从于实现短期政治利益或因政治周期而改变所信奉的监管目标,使监管政策出现非预期的波动或不稳定。独立监管机构不应成为政客或政治利益集团实现利己目标的工具。二是法律独立性。指监管机构应享有法律明确规定或予以保障的法律主体资格和相应的行政利益。[3]监管机构可以倚重这种法律保护,行使权力、主张权利,依法履行职责,对抗干涉与侵害,并可寻求相应的法律保护。而“强调行政利益的目的是通过其内部民主、理性、公正、高效的管理和构建外部平等、有序的竞争秩序来谋求社会利益共同体的发展,进而满足社会利益共同体成员的需要”(薛刚凌,2009;张康之和张乾友,2013)。三是经济独立性。指监管机构可根据履行职责的需要,自主、合理地决定预算来源、规模和用途,并获得有效落实。监管机构不应受困于经费短缺,也不应因经费不足而背负监管不力的责难,更不应因经费而屈从某一特定目标或与特定利益相交换而成为被“经费”绑架的行使公权力者。
     
      从独立性的对象看,一方面,相对独立于政治、政党,不受背负政治责任/民选责任的政府的干预,避免受政治利益集团的影响以及政治周期产生的波动影响,造成监管宽容、监管政策的不稳定和不连续;另一方面,相对独立于被监管对象,避免因受到行业益集团的捕获而成为一个竞争者打压另一个竞争者的工具,造成监管寻租并阻碍金融创新。证券监管作为政府必要规制在证券领域的体现,不能是政治利益或行业利益的代表,而应体现出其公共事务的管理性和服务于公众利益的公益性。这种相对于政治和行业的独立性,能够确保监管机构所制定的监管政策得到一致的适用,并达致法律所制定的监管目标。
     
      (二)证券监管独立性的基本要素
     
      独立性包括如下内容:一是行使监管权的主体的独立性,其具有明确的法律地位和保障,在特定监管目标下实现自我管理和自我约束,不受干预和侵害。二是监管目标的独立性,这并非指监管机构有权自由选择或确定哪些监管目标,而是指通过法律规定或授权者设定明确的监管目标,交由监管机构履行,即监管机构具有特定的、明确的监管目标且需要对此负责,不得随意更改,更不能背离该监管目标行事。三是为实现监管目标而拥有手段的独立性,指监管机构为实现法律规定的监管目标而自主制定监管政策和采取监管措施,包括但不限于自我判断、决策、裁量和实施的自主性。更进一步的,证券监管独立性包括如下四个要素,彼此相辅相成、相互促进,缺一不可。
     
      1. 独立的监管机构/部门
     
      独立的监管组织或监管组织的独立性,是指监管组织作为一个机构独立于传统政府行政部门和立法分支部门,以及独立于被监管行业及相关利益群体。监管机构的设立有如下几种模式:与传统行政部门合并型的监管机构;隶属于传统行政部门的监管机构;独立于传统行政部门的监管机构(马英娟,2007)。尽管监管机构模式的设置受到诸多因素影响,但从实践情况看,独立监管机构仍占据主流。尤其是在金融和电信规制领域,更呈现出独立监管机构一枝独秀的状况(Jacobzone,2005)。独立监管机构在金融领域独领风骚的原因主要有:
     
      一是证券市场的复杂性及其高度专业性,需要通过设立具有相应技能和经验的专门机构来获取并维持(Peters,1988)。设立独立监管机构,有利于吸引专家型人才参与技术性很强的证券监管,并能通过有吸引力的薪酬待遇使他们留在监管机构,以有效解决证券监管这样具有高度技术性且快速变化的特定领域所遇到的专业化问题。
     
      二是证券市场地位日益重要且对一国经济发展和社会稳定产生巨大影响;保障市场安全与稳健,维持投资者的信心,成为具有基础性意义的重要工作。将这项任务交由独立监管机构执行,能使公共事务管理得到合理分工,并通过监管机构自身的独立地位和永续存在,传递给市场长久而可信的政治承诺,确保监管政策的一致性和稳定性,避免因受到政治选举或政党交替掌权等政治因素影响而产生剧烈波动。
     
      三是独立监管机构独立于其他政府部门和市场被监管对象,能够引入更公开、透明的监管政策决策程序,并允许公众更多地参与。这样,就可以通过与被监管对象及其他利益相关者建立并保持密切的联系,增加监管规则制定的合意性、回应性、多元性和可接受性(Bressman和Thompson,2010)。独立监管机构依靠客观建立的一整套规则,有助于市场各方获取更多的政策制定背景、考虑因素、监管原理等内容,比较容易形成对监管规则的认同,有利于今后独立监管机构开展工作,也能形成和谐的市场监管氛围,在降低监管成本的同时促进市场的自我健康发展。
     
      正因为如此,IOSCO在《证券监管的目标与原则》中,将监管机构的独立性视作关于监管机构的重要原则;IMF在其推出的《金融部门稳定性评估规划》中,也将金融监管机构的独立性纳入金融监管治理评估的范围。但应注意的是,监管机构的独立性并不意味着一定要设立单独的监管机构,设置于传统政府行政体系之内的机构,如果能依法得到独立性保障,也应被视作具有独立性。当然,独立监管机构这一组织形式,通过物理意义上的组织独立及相关制度设计,构成监管独立性的坚实的基础保证。
     
      2. 独立的行业规则制定权
     
      独立的行业规则制定权即监管机构享有在授权范围内为实现监管目标而自主制定“游戏规则”的权力。这种权力本质上属于立法机构对其的委任立法权。立法机构晚近以来不断强化对监管机构的委任立法授权,主要出于以下考虑:
     
      一是20世纪中后期,经济和社会生活的复杂化需要政府提供更多的管理和服务职能,而由公民代议组成的立法机构,不能有效地对现代社会进行管理,无法解决具体的规制事务,且缺乏灵活性,由此产生授权行政代议机构进行处理的构想。
     
      二是各种纠纷的类型和数量随社会经济生活的复杂化急剧增加,需要立法机构采取比法院事后处理更有效的解决方式。授予独立监管机构立法权,可借助立法的统一调整,在事前一揽子解决问题,更好地回应现实生活的需要。
     
      三是由独立监管机构通过立法权解决社会经济纠纷的行政性机构执法方式,可比法院执法取得更好的效益。立法具有普适性价值,统一适用于具有类似情形的纠纷,既可提高纠纷解决效率,又能取得公平一致的结果,获得社会认同,进而降低纠纷发生率。独立监管机构的立法,属于事前调整方法,不仅能用于事后保护受侵害的当事人和制裁违法违规行为,还能事先起到规范、调整和预防作用,威慑潜在的违法者,降低纠纷发生的可能性和减少社会为处置纠纷而支付的成本。独立监管机构在立法过程中可听取各方意见,及时反映社会需求,兼顾各方利益并最终予以平衡,能更好地兼顾公平与效率。
     
      3. 独立的行业监督权
     
      独立的行业监督权即监管机构在其负责的事务领域内,为实现监管目标和实施所立规则,自主发起、组织和实施监督检查和惩戒措施的权力。成熟的监管常被定义为“三方面基本要素的结合:制定规则、监督与检查、执行与制裁”(Hood和Scott,1996)。按照IMF专家的研究,其至少可划分为颁发执照(市场准入)、狭义监管(日常监督)、制裁(行政执法)和危机管理四个领域(Quintyn和Taylor,2002)。维护监督职能的完整性,有助于独立监管机构充分履行监管职责,确保金融体系的健全性。立法机构将监督权,特别是一部分准司法权授予独立监管机构行使,理由在于:
     
      一方面,“复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权,如果行政机关不具备一定的司法权,它将不能有效地完成行政任务”(江必新,2005)。即只有在授予独立监管机构根据监管目标制定相关规则权力的同时,也为其实施规则配置必要的手段、方法和资源,赋予其强有力的行业监督权,才能最终实现监管目标。
     
      另一方面,在某些专业规制领域,通过独立监管机构内设的准司法裁决机制解决纠纷被证明较传统的通过法院解决更为有效。内部裁决机制集中专业力量和资源解决这类纠纷,不仅能体现专业化的处理,而且程序相对简便、灵活,能够更快捷地处理纠纷,效率更高。
     
      4. 独立的预算安排
     
      独立的预算安排即监管机构根据履行监管职责的需要,自主决定预算来源、规模和用途,并获得实现的权力。独立监管机构的设立、运作及为执行监管目标所配置的人员、设施及开展相关活动,都需要有一定的成本投入,确保独立监管机构具有与之相匹配的经费,不仅是独立监管机构得以存续的物质基础,也是独立监管机构实现立法赋予它的监管职责的经济保障。
     
      独立监管机构的经费来源主要有政府财政拨款和向被监管对象收费两项,以及社会捐赠、独立监管机构所设专项基金运营积累等。要确保独立监管机构具有稳定、充足的经费来源和保障,通常可借助以下安排实现:监管机构的预算独立编制;自一般预算中划出专款,供监管机构专用;成立管理基金并依法收支、保管及运用(刘邵梁,2003)。
     
      (三)证券监管独立性的制衡机制
     
      证券监管机构享有过大的独立性,可能导致对被监管行业的过度监管,造成金融抑制并阻碍金融创新;也可能导致它与传统政府部门或被监管行业共谋,滋生监管宽容、监管寻租和道德风险,造成过度自由化。这两个问题都不利于发挥证券监管效用。因此,金融监管治理在强调证券监管独立性的同时,需要辅以制度化的监管问责安排,并予以严格执行。
     
      建立在分权制衡的宪政基础上,受制约的权力才可能是负责任且服务于公共利益的权力。监管证券监管的有效举措,一是实施以权力制约权力的控权机制,通过法律保留、行政部门的审计/监察及法院的司法审查制约监管权力的扩张和滥用;二是实施以权利制约权力的控权机制,通过建立证券监管的正当法律程序要求(形成规范化、透明化和程序化的监管流程)、监管过程公开及公众参与等制度,制约监管权力的暗箱操作和自主权滥用。
     
      控权机制的最近趋势是逐渐从注重通过法院的司法实体审查的消极控权,向注重监管组织的正当法律程序,强调更好地运用权力服务于执法目标,提高执法效率和效用的积极控权转变。后者以透明度、问责制和公众参与等外部制衡,构成制约的鼎足之势。当然,要求监管机构及其从业人员具有良好的专业素养与职业操守,自负其责,实现权责利的相匹配,也应作为重要的措施给予足够的重视并贯彻执行。
     
      五、我国证券监管独立性和监管治理的潜在问题目前,我国的证券监管独立性和监管治理存在以下几方面的问题:
     
      (一)监管部门身担多元目标,统筹兼顾难度较大尽管根据《证券法》的规定,规范证券发行和交易行为(维护市场秩序),保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进市场经济的发展都是证券监管部门的监管目标,且与流行的国际标准也无太多差异。但在监管实践中,很多时候证券监管在配合宏观调控、支持实体经济发展、为国企融资脱困和维护国家经济稳定发展等目标上的投入,相对于在规范市场秩序、保护投资者权益等目标上的投入更为显著(王建文,2009;沈朝晖,2016)。保护投资者的合法权益这一目标有待得到进一步强化,相关制度与措施有待进一步完善。
     
      (二)监管规则的制定缺乏足够审查,公众参与有效性有待加强近年来证券监管部门加大了立规权的行使力度,但一些规定过于细致,有直接命令、干预市场之嫌;另一方面,一些监管规则不是采取以证监会令的形式颁布,而是通过通知、指引、指导意见、问答等规范性文件的形式发布。就后者而言,其体现了现代行政合作性监管和软法兴起的趋势,具有一定的合理性和积极意义,但这种做法规避了更严格的程序约束和法律监督的要求,可能使证券监管部门获得更大的立法自由度。在我国目前尚无上位法明确专门机构负责审查证券监管部门所制定部门规章合法性的情况下,可能导致对证券监管部门立规权监督的不充分。
     
      在规章草案征求公众意见的问题上,是否对外公开征求意见,取决于证券监管部门对于该草案是否“直接关系(社会大众)切身利益或社会公共利益”的判断。实践中,一些规则草案进行社会公众意见征求后,经过很短时间就予以公布,最终规则到底吸收了多少公众意见,通常也缺乏充分的说明,公众参与有效性有待进一步加强。
     
      (三)监督资源和权力配给相对不足,执法行为有待进一步规范随着证券执法工作规模和力度的加大,需要保障证券监管部门拥有更加充足的监管资源和更加强大的执法能力。但实践中执法资源的保障未能得到显著优化。如证券监管部门急需大量的专业执法人员,但受限于有限的编制和欠缺薪酬自主权,难以吸引到足够的优秀人才长期从事证券监管工作。同时,证券监管部门缺乏必要的危机处置权。2015年股票市场出现异常波动,最终是在国务院协调下,中国证券金融公司引入了央行资金救市,才避免了股市风险的进一步恶化。但是,因部分举措或有违《证券法》与现有监管规则,引发了外界对救市举措合法性的质疑(李曙光,2015)。此外,证券监管部门在执法过程中存在一些不透明和主观任意性,导致市场对查处范围、处罚方式与力度等方面存在较大的疑惑。
     
      (四)金融监管治理机制不完善,缺乏规范的问责机制《证券法》等法律规范明确了我国证券监管部门的职责、权力以及可采取的监管措施,但较少有对证券监管部门运作及其工作人员问责的相关规定。2015年的证券市场异常波动及后续处置,暴露了我国金融监管机构之间协调机制不完善,证券监管部门对通过信托、众筹、P2P等方式加杠杆或嵌套的市场外资金缺乏有效的监管信息来源,对各种跨行业、跨市场、交叉性的业务交易模式与形态未能及时予以足够关注,从而无法及时有效地监测、识别和处置风险。与此同时,也暴露出了我国金融监管问责机制上的缺陷。《证券法》赋予证券监管部门的职能主要是用于日常监管活动的一般监管职权或执法举措,难以对群体性的、通过嵌套构成的跨市场交叉性的复杂业务,以及规避监管的创新业务,给予及时、有效的打击。因此,如何就重大风险向证券监管部门问责缺乏清晰规范的依据。近年来,监管问责已引起决策者重视。2017年7月召开的全国金融会议明确提出设立国务院金融稳定发展委员会(以下简称“金稳委”),其职能之一就是对金融监管部门进行履职问责。金稳委于2017年11月正式成立,有关金融监管机构履职问责的具体工作机制有待进一步发展和完善。
     
      六、完善我国证券监管独立性及监管治理的建议证券监管机构既沿袭了传统行政部门行使行政权力的优势,又复合了为履行监管职责所必需的准立法权和准司法权。这种专门服务于特定领域监管事务的超然地位和享有综合性权力的新型监管机构,需要通过特定的组织制度安排和权能设置,使之在最大化发挥功用的同时不会损害其他权利主体的合法权益。我国2012年9月发布的《金融业发展和改革“十二五”规划》指出,要“着力提升金融机构全面风险管理能力,不断提升金融监管有效性。……深化监管合作,完善监管协调机制,抑制监管套利行为,持续改进监管工具和方法,进一步提升监管有效性,接受公众监督”。这一精神在后续的政策文件中得到了承继。“十三五”规划突出强调“加强金融宏观审慎管理制度建设,加强统筹协调,改革并完善适应现代金融市场发展的金融监管框架,明确监管职责和风险防范处置责任,构建货币政策与审慎管理相协调的金融管理体制”。为实现上述目标,针对上文提及的我国证券监管独立性及监管治理中存在的问题,有必要采取积极的措施予以改进和完善。
     
      (一)构建独立与问责有机结合的证券监管建制理念独立监管机构建制的理念表明独立性是监管制度设计的核心要素,是实现政策一致性、可信度和可问责性的重要途径(马英娟,2007),应予以首肯并贯彻始终。需要注意的是,鉴于监管机构的独立性、行业立规权的独立性、行业监督权的独立性和预算安排的独立性这四大要素各有所侧重又彼此联系、相辅相成,在建制证券监管机构时应均衡地予以保障,不宜有所偏废,才能真正实现证券监管的独立性。
     
      证券监管机构建制的另一个理念是可问责性,即要求证券监管组织完全为其行为负责。问责性应与独立性配套,不可偏废。如欠缺必要的问责制,证券监管机构就可能滥用独立性,造成监管过严或监管宽容或破坏监管协调效果,最终则是丧失证券监管的独立性,并可能产生严重后果。对金融监管机构问责,应讲究方式方法,可采用传统的基于宪政的制衡机制,也可采用基于市场安排的监督机制;可采用内部的、过程中监督的制衡机制,也可采用外部的、基于事前或事后进行监督的制衡机制。控权机制近来的一个发展趋势是逐渐从注重法院的司法实体审查,强调制约权力滥用、保护投资者合法权益的消极控权,向注重监管组织的正当法律程序,强调更好地运用权力服务于执法目标,提高执法效率的积极控权转变。对这一转变应予重视。
     
      以独立性和问责制为建制理念,结合监管机构产生的历史和晚近以来行政法改革对这类机构行使公共行政权的观念更新,还可进一步明确在构建这类专门监管机构时应遵守的一些基本原则,包括法治原则、专业化原则、代表性原则、公正性原则和效率性原则等。
     
      (二)完善证券监管独立性的建议
     
      其一,明确证券监管部门监管目标的优先次序,将证券市场监管和投资者保护放在首要位置,处理好其与配合经济宏观调控、支持经济发展目标之间的关系,始终秉持审慎性风险管理标准进行监管,避免为过度支持短期经济增长目标而将证券市场监管和投资者保护的职责置后。同时,可借鉴美国做法,通过完善证券监管部门领导人员任免制度和监管合议机制,严格执行证券监管部门人员聘用及禁止其到被监管对象任职的管理规定,减轻或避免出现监管“旋转门”效应,依法隔断监管者与被监管对象的利害关系,防范监管宽容和道德风险。
     
      其二,建立比例原则下的证券监管规则制定审查机制。一是应进一步明确证券监管部门规章制定的正当性程序,凡涉及社会公众重大利益的立法,都应强制要求向社会公众征求意见,并给予充分时间;在最终规则颁布时,应附社会公众意见采纳或处理情况的说明。二是应将证券监管部门以非规章形式制定监管政策或规则的行为加以规范,强调非经公开的规则不能得到遵守,并赋予相关当事方以一定的权利制衡。三是应适时建立对证券监管部门制定部门规章的审查和规范化管理要求,在条件成熟时引入类似美国的“成本—效益”分析方法指导规则制定;对于证券监管部门可能超出法律保留范围或违反比例原则的立法,应提供立法审查或司法审查的救济途径。四是应有合理的途径和方法,督促证券监管部门根据法律授权和市场发展需求,及时进行法律制度的修改、废除;同时,在条件成熟时应尽快推出相关监管规则,以便更好地维护市场秩序,保护投资者的合法权益。
     
      其三,构建“武装到牙齿”的行业监督权保障机制,并根据需要授予适当的危机紧急处置权。一是在证券监管部门原有执法权的基础上进一步扩大其执法权限,如可赋予其在紧急情况下查封、冻结的权力,事后再通过批准复核机制予以支持。二是可授予证券监管部门一定的执法自由裁量权,鼓励其借鉴美国SEC的执法理念和策略,尝试在执法过程中综合运用制裁、和解、公布调查报告及处理结果等多种方式,充分发挥执法的制裁和威慑作用,逐步建立功能类似的公平基金,使投资者从经济上真正受益于证券监管部门的执法。三是根据证券市场发展和证券监管需求增加的程度,及时为证券监管部门补充监管资源,包括足够的执法人员;同时,授予证券监管部门在人员薪酬安排上一定的自由度,以便其制定具有吸引力的薪酬,引入高级监管人才,满足金融监管的需要。此外,鉴于证券监管部门身处证券业监管的前线,是能够第一时间发现和专业地应对金融系统性风险的监管者,应授予其在发生紧急情况时享有采取必要的非常规措施的权限;同时,要求其对这些措施的采取说明理由,并只适用于特定期限内,尽量减少其存续时间和对市场的过度干预。
     
      其四,实施“成本—效益”约束下的预算安排。在根据证券监管要求为证券监管部门提供充足监管资源的同时,应引入“成本—效益”分析方法,用于评估证券监管部门主要监管活动所取得的绩效,并要求在决算报告或年度报告中有所体现或做深度分析,而不是像目前决算所列的那样,只限于简单的事项分类,无法窥知具体经费运用的去处和所取得成绩与可能存在的不足。鉴于目前证券监管部门的全部经费均由财政预算提供保障,而公共资源毕竟无法长期无限增长,因此,可考虑完善监管费用途,作为证券监管部门补充经费的一个辅助渠道。当然,为此应建立一套专款专用、透明和问责的经费使用机制。
     
      (三)完善证券监管问责机制的建议
     
      在理性认识权力制衡的必要性和政府出现失灵的可能性的基础上,建立起独立性与问责制相配套的金融监管体制。除发挥传统的宪政监管手段对证券监管部门的权力进行监督问责之外,还可适当借鉴美国对SEC的控权方法,建立多样化的监督机制。这包括:进一步明确金稳委在金融监管机构履职问责方面的具体工作机制,并要求其适时地对外公布监管执行情况;为当事人提供便利的意见反馈、交流和权利救济机制,包括但不限于便捷的在线意见反馈系统、电话举报系统、便捷的行政复议、行政诉讼渠道等;敦促证券监管部门制订完整的执法程序规则,细化具体职权的操作流程并严格执行执法人员行为规范与回避规定;要求证券监管部门提高执法过程和其他监管活动的透明度,及时对外公布执法情况及监管活动进展,最大限度地履行行政公开义务;适时建立适合国情的执法绩效评估法,要求证券监管部门对主要的立法活动、监管活动等进行绩效评估,促使其提高执法效率等。
     
      

    【作者简介】
    洪艳蓉,女,北京大学法学院副教授,《金融法苑》主编。
    【注释】
    [1]例如,BCBS发布于1997年的《有效银行监管的核心原则》(Core Principles for Effective Banking Supervision)在“原则一”明确指出,监管机构应有运作上的独立性并占有充足的监管资源,并将此作为“有效银行监管的前提条件”(这一内容后被调整到“原则二”中);IOSCO于1998年发布的《证券监管的目标与原则》(Objectives and Principles of Securities Regulation)把监管机构的独立性(Independence)和问责性(Accountability)作为重要原则加以规定,并延续至后续版本;IMF和世界银行(World Bank)于1999年联合推出的《金融部门稳定性评估规划》(Financial Sector Assessment Program,简称FSAP),也将金融监管机构的独立性作为评估其成员方金融监管治理水平的重要内容,等等。
    [2]在传统的净资本规则下,投资银行被要求始终维持不低于25万美元的净资本,并且其总负债不得超过净资本的15倍。SEC的这项可选择性净资本规则于2004年6月开始实施,但因在诸如次贷危机中暴露的问题而于2008年9月26日被废止。
    [3]行政利益是指社会利益共同体在公共行政方面所享有的权利和利益,包括一定范围内的自主管理权。

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