刑法理论的教义学转向
2018/6/7 8:33:20 点击率[218] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】检察日报
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】法教义学;普适性;刑法
    【全文】

      刑法教义学是当代中国刑法理论发展的方向。近年来,刑法教义学在蓬勃发展的同时,也遭遇了一些质疑。例如,提倡法教义学是不是照搬外国理论,不重视中国问题?教义学是否意味着教条主义,不注重实践?等等。这些疑问,有些是基于对法教义学的误解,有些是对刑法学发展的国情存在认知隔膜。澄清这些疑问,还刑法教义学以清晰面貌,对理论和实践均具有重要意义。
     
      法教义学知识的本土性
     
      法教义学这个说法,至少包括方法和知识两重含义。通常所说的法教义学知识,是指运用教义学的方法创造出来的理论和概念。目前国内刑法理论中的大多数概念,基本上都原产于德日,是德日刑法学者运用法教义学的方法,在德日刑法语境下创造的产品,它们漂洋过海被学者运送到国内,直接或者经过一些局部改装后投入使用。
     
      对于这部分可称之为“法教义学产品”的理论,需要仔细考察的是,它们在德日原产地出生和适用的语境,是否与中国刑法的语境大致相当。换言之,外来的教义学概念是否与中国刑法语境相契合,它们之间的兼容性,需要认真对待而不能想当然地忽略。
     
      如果存在不兼容的情形,自不能盲目地使用,更不宜削足适履。这就是法教义学知识的国界性。每一位研究者都应当审慎思考,这些从域外传入的知识,是否与国内刑法语境相契合。各国案例往往包含了特定社会的生活细节和背景,在作为论证资源时必须格外小心。这不仅仅是影响到学者学术创造的热情和自尊心,而且有可能会带来反教义学的后果。
     
      法教义学的核心要义是对现行法的尊重。解释论就是在本国现行法划定的法秩序框架内展开研究和实践。那些无视各国法律规定的差异,将以他国法条为前提的教义学知识直接适用于本国法条的做法,实际上是“以教义学之名行反教义学之事”。
     
      相反,如果不存在兼容性障碍——特别是刑法总论中的犯罪论部分,以及刑法分论中的人身犯罪和财产犯罪等核心刑法领域,往往是各国刑法有类似规定和共同问题——那么,无论是哪一国的理论,只要能够更好、更有说服力地回答和解决中国刑法解释以及司法实践中的疑难问题,就应当大胆地使用。概言之,是否采纳理论的标准,是理论的说服力和实际效用,而不应当是理论发明者的国籍。
     
      法教义学方法的普适性
     
      与法教义学知识不同,法教义学方法不存在国界的问题。它是一种基于人所共有的普遍理性能力的逻辑方法,因而无所谓德国或中国的方法之说。
     
      法教义学方法首先包括法律解释方法。处在所要解决的问题点上,如果存在相应的法律条文的明确规定,则以该法条为对象,通过文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等方法,使其适用于具体问题。其次是体系化的方法。如果所处问题点上没有明确法条可直接适用,则通过与其他法条之间构建逻辑关联,形成有约束力和说服力的理论规则,使得该理论规则与实定法浑然一体,再将该规则适用于具体问题。
     
      显然,就这种构建逻辑关联,与法条形成共生关系的方法而言,并不存在所谓中国方法或德国方法的地方性知识。只不过,经过上百年的学术传承和逻辑试错,德国刑法学者在教义学方法上运用得更加娴熟、精湛和复杂,由此创造出来的教义学产品,也更加成熟,具有强大的解释力。
     
      相比之下,中国刑法学在这方面起步较晚,因此不仅要直接引进那些可以无语境障碍地解决中国问题的教义学知识,而且还要虚心涵泳,体味国外学者是如何创造出那些教义学知识,如何在教义学方法上“运用之妙,存乎一心”,从而逐渐掌握这套方法,最终在国外的教义学知识因语境障碍而无法适用或知识匮乏的地方,创造出围绕着中国刑法规定构建起来的新的教义学产品。
     
      正视刑法学发展的“国情”
     
      有人担忧,目前中国刑法理论围绕着刑法条文展开了过分精细的解释,追求体系化却脱离了实践,这种所谓的法教义学会导致刑法学研究走向封闭和僵化。这个观点,脱离了中国刑法理论研究的历史和现状,对刑法学发展的内在困境缺乏深切同情和理解。
     
      当代中国刑法学是1979年之后在一片废墟上重建,迄今为止,真正的发展也不过三十多年。1979年旧刑法颁布之后,刑法理论一直停留在较为浅显的注释法学的层次上。在1997年刑法修订之前,学界的主要精力又投入到立法论中。即使在1997年新刑法施行之后,由于惯性,刑法理论仍然没有出现大幅度的质的提升,始终徘徊在较低的学术层次上。在全国范围内来看,整个刑法学界的学术研究的教义学化程度较低,而且立法论与解释论相混淆、超规范与反逻辑的非教义学化情形也屡见不鲜。不进入这一历史现场,就无法对变革刑法理论的强烈驱动有真切的理解和同情。
     
      直到晚近十余年来,随着学术开放,德日刑法知识涌入,刑法学的体系化水平和精细化程度才发生了显著改善,同时也能够对一些疑难案件给出有说服力的解决方案。但是,整体上仍然是处在起步阶段,一个逻辑自洽、概念分明的刑法学体系,尚在不断地构建和改进中,而且在很大程度上还是依靠“理论外援”。与德日等国的刑法教义学程度相比,还有较大的差距,而距离批评者所说的“过分精细的解释”以及“走向封闭僵化”的场景,更有相当遥远的距离。
     
      既然如此,为什么还会出现这种不接地气的批评呢?原因之一可能是部分批评者对于“刑法学的国情”有些隔膜,对部门法的整体研究状况存在基本的误判。穿越时空错位思考,把法教义学刚刚起步的中国刑法学,错误地想象成法教义学已经相当发达以至于需要纠弊的德日刑法学,于是,那些针对德日法教义学过度化的各种反思,也被移植过来,简单地套用在法教义学化尚且远远不足的中国刑法学身上。打个比喻,这就相当于是把对一个过度社会化甚至成熟到油腻的中年人的批评,用来指责一个尚未成年的、缺乏足够社会经验和人生阅历的青涩少年。此外,部分批评者尚未能跳出自己上学时接触到的那种较为浅显的教科书层次的窠臼,面对晚近十余年来刑法教义学的飞速发展,会感到非常不适,反过来认为是刑法理论走上了曲高和寡、自我封闭的邪路。
     
      法教义学应兼顾体系与实践
     
      法教义学方法的充分运用,最终引向的必然是一个高度体系化的刑法理论。体系化对于法治国的实践具有重要意义。不过,就像人们批评的“概念的自我繁殖”,在极端情况下,也可能会自我膨胀地走向为实践服务的反面,即让实践服从于体系安排,即使根据体系得出的结论明显有悖于事理。在这种时刻,体系显示出一种自身即为目的的自我证明,为此,甚至会不惜出现对法律材料的扭曲。通过体系性的推导关系来寻找解决问题的办法,有时候会让个案中的正义性,为了服从体系本身的逻辑自洽也不得不被牺牲掉了。还有些时候,体系性的方法在简化问题解决思路的同时,也减少了问题解决的可能性。离开了体系的观点,就如同失去了依赖成性的手杖而不知如何走路。
     
      对体系化的反思,主要是出现在刑法教义学理论高度甚至过度体系化的德国刑法学中。但是,在某种程度上,可能也是未来中国刑法学发展到高级阶段之后,不得不面对的问题。
     
      北京大学法学院教授梁根林在讨论责任主义原则时指出,如果将“刑法视为与变动不居的社会现实或者国家治理的客观需要无涉的自给自足的规范体系,沉湎于由古典犯罪阶层体系所发展起来的体系性、逻辑性思考,虽然其合体系性与合教义性的逻辑演绎结论可能无懈可击,但这种唯美主义的体系性思考,无视刑法生活于其中的现实世界解决问题的客观需要”,可能反而会使得理论丧失生命力,因缺乏实践解释力而被不恰当地否定。
     
      因此,在研究视野上,不能排他性地陷入到一种“体系拜物教”,要让法教义学的发展不至于盲目地飞行,这就需要在注重理论的精细化、体系化和自洽性的同时,保持与社会生活的沟通,重视刑法的社会任务的实现。
     
      法教义学不是纯粹抽象的书斋产品,而是有着强烈的实践品格。与法哲学、法史学和比较法学的研究不同,法教义学围绕着现行实定法展开和构建,它诞生的使命就是增进对法律的理解,指导司法实践。“如果应遵守法官受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”法学与司法之间的深入对话,只有以阐释性的法教义学为基础才为可能,法教义学为所有的法律问题提供了有关的论证模型。
     
      任何教义学上的概念和规则,如果不能落在一个个具体的判例中显示出其效果,不能依附于一个个具体的判例之上得到延续,就不可能有长久的生命力。而且,形成教义的营养资源往往就是来自于司法实践,并由此进一步指导司法实践。“判例的一大意义在于渐进地、稳妥地、有理由地、有说服力地演进法律,为法教义学体系输入新问题和新素材”。从刑法教义学理论的发展轨迹来看,很多关键概念和重大理论的发明和出现,常常是从一些判例中引导出来的。刑法学者从判例中寻找灵感,构建理论,反过来这些理论规则又推动新的判例的发展。
     
      

    【作者简介】
    作者为北京大学法学院副教授、博士生导师

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