挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十一章)
2018/6/4 10:57:57 点击率[168] 评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      挑战“马工程”——读《行政法与行政诉讼法学》(第十一章)
     
      左明
     
      第十一章行政应急
     
      第一节行政应急概述
     
      一、行政应急的概念与特征
     
      该书作者将行政应急定性为“行政行为”。
     
      行政应急,明显不是一种类型化的行政行为,而是一类行政行为的集合表现。
     
      行政应急所强调的是某种或某些事实状态的突发性,而不是对一种行为性质的界定。
     
      该书作者显然智识不足,一定是在无意而非有意的情况下偷换概念、偷梁换柱而不自知。
     
      行政应急,当然可以论述。但是,在错误观念支配之下的论述,其价值也就可想而知了。
     
      可以有常态下的行政行为与应急下的行政行为之别,但却绝对不应该有“行政应急行为”(或行政常态行为)这一伪概念。
     
      “实施行政应急行为往往会对常态下的法律规定有所突破。”
     
      应急下的行政行为突破常态下的法律规定,这并不可怕,甚至是理所应当的。恰如大人往往会撑破小孩儿的衣服一样,大人当然不会也不应该去穿小孩儿的衣服。因此,该书作者的这一观点不仅是毫无意义的,而且是一个伪命题。重要的命题是:应急下的行政行为不能突破应急下的法律规定。
     
      “需要注意的是,行政应急行为的授权受到严格约束,而不是行为本身受到严格约束。”
     
      此言蹊跷!其中的“授权”二字,应该如何理解?谁授权?是立法主体,还是行政主体?什么授权?是法律、法规授权,还是其他规范性文件授权?
     
      “恰恰是因为法律规范难以对行政应急行为作出具体的约束,也就是行政应急行为受到的法律约束少于常态下的行政行为,故须对行政应急行为的授权作出严格的法律约束。”
     
      这明显是醉话!该书作者根据什么、有什么理由说“法律规范难以对行政应急行为作出具体的约束”和“行政应急行为受到的法律约束少于常态下的行政行为”?请明示!请不要空口说白话!令人捧腹大笑的是:此二者之间是“也就是”的关系吗?正确的表述当然应该是:法律规范可以对行政应急行为作出具体的约束;行政应急行为受到的法律约束异于常态下的行政行为。
     
      好一个对“授权”进行法律约束,到底是约束主体,还是约束行为?
     
      “故只能授权给行政主体自行判断并处置危机,但对此授权应严格限制。”
     
      真是越看越晕!倒要请教:应该严格限制的到底是授权主体,还是被授权主体?到底是授权行为,还是受权行为?
     
      但愿该书作者的头脑不像该书作者的文笔一样不清不楚、一塌糊涂。
     
      二、行政应急法制的特点与功能
     
      权力优先性。“这是指在非常态下,与立法、司法等其他国家权力相比,与法定的公民权利相比,行政应急权力具有某种优先性和更大的权威性,例如,可以限制或暂停某些公民权利的行使。”
     
      优先性或权威性的比较对象到底是什么?是其他国家权力,还是公民权利?行政权可能优先于、权威于立法权或司法权吗?行政权恐怕也就只能是对公民权利耍一耍威风吧?更重要的是:“限制或暂停某些公民权利的行使”的绝对不是行政权,而是立法权。这是法律对公民权利作出的限制。
     
      应急处置性。“这是指在非常态下,即便没有针对某种特殊情况的具体法律规定,行政机关也可以进行应急处置,以防止公共利益和公民权利受到更大损失。”
     
      法律不是万能的——不可能面面俱到,不可能预见所有的特殊情况,“可以进行应急处置”,这就是法律对行政机关的概括性授权。当然,具体处置的时机、方式、手段、强度等等细节又都是有法律规定或法律精神的统一规范或原则规范的,绝不可能任由行政机关率性而为。
     
      程序特殊性和社会配合性。这些都是典型的随机应变、特事特办原则的具体体现。当然,特殊的程序和社会的配合也都是有法可依、有所规范的。
     
      救济有限性。当国家的整体利益受到重大损害时,相应的普遍的个体利益的损失也就难以得到来自国家的充分救济了。
     
      “如果没有应急行为立法,则会增大公民权利受到侵害的风险。”
     
      请注意:限制权利当然不同于侵害权利。在应急状态下,公民权利通常会受到一定程度的限制,但这却是合乎法律的。公民权利受到限制与公民权利受到侵害,根本就是两回事。侵害权利是指一种超越法律、违反法律的状态。如果没有应急行为立法,其结果应该是公民权利会实际受到超越法律的侵害,但却不是增大公民权利受到侵害的风险的可能。
     
      三、行政应急行为的构成要素
     
      “行政应急行为应当具有如下合法要件,否则会受到负面评价”,好一个“负面评价”!真是油腔滑调、酸文假醋!难道行政行为不具有合法要件的结果就是“会受到负面评价”吗?
     
      四、行政应急性原则
     
      “近些年来我国内地出版的许多行政法教科书在阐述行政法的基本原则时,往往仅提及行政合法性原则和行政合理性原则,未将行政应急性原则作为行政法的基本原则。”
     
      这算不算是大水冲了龙王庙——自家人不认自家人呢?请问该书该章作者:您参与撰写的该书到底算不算是“近些年来我国内地出版的许多行政法教科书”之一种呢?再请问该书主编和副主编各位先生:您几位对该章作者的上述表述是否知情?又是否认可呢?还要烦请所有该书作者回答:您们觉得该书作为您们通力合作的合作作品是和谐融洽的吗?
     
      应该是“行政法教科书”吗?难道不应该是行政法学教科书吗?该书的书名可是——《行政法与行政诉讼法学》。
     
      这就是“乱花渐欲迷人眼”的中国学术江湖。
     
      “行政应急性原则是指行政主体为保障重大公共利益和行政相对人根本利益、维护经济与社会秩序、保障社会稳定协调发展,在面临突发事件导致公共管理危机等危急情形时,特别是进入紧急状态下,可实施行政应急措施的原则。”
     
      读者诸君:这样的原则能够入选行政法的基本原则吗?还是先让我们重温一下该书对行政法的基本原则的界定吧:“通说认为,行政法的基本原则是指指导行政法的制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则,贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督等各个环节。”别的都暂且不提,仅仅根据“贯穿于”“各个环节”这一个程序性而非实体性的判断标准,就足以将行政应急性原则排斥在行政法的基本原则的大门之外。
     
      该书该章作者的思维那可是相当奇葩!
     
      常态下的法律规定与应急下的法律规定,自然应该有所不同。但是,绝对不能因此而得出应急下的法律规定是违背法治原则的结论。恰恰相反,应急下的法律规定与常态下的法律规定一样,都是践行法治原则的具体体现。
     
      扩张行政权力或限制公民权利,在没有时空背景的情况下,是无法对之作出恰当的价值判断的。抛开条件、径下结论,这是一种非常不理智的行为。
     
      行政应急法律制度的核心要义,绝对不是授予行政主体便宜处置的特殊权力,而是完善行政主体行使权力的规矩体系。
     
      五、行政应急行为的设定和分类
     
      设定,应该是抽象权力行为(即制定规则行为),而不应该是具体权力行为(即执行规则行为。与之对应的是——实施)。该书作者对这一问题的认识不够清晰。
     
      “预防监测阶段的行政应急行为”、“评估规划阶段的行政应急行为”和“恢复重建阶段的行政应急行为”,有没有搞错!这些都能够被认为是行政应急行为吗?行政应急行为的关键词是“应急”,不慌不忙、从容不迫的行为能够算是应急吗?难道与行政应急行为有关的行为就能够被认为是行政应急行为了吗?好有一比:计划阶段的如厕行为、准备阶段的如厕行为和调整阶段的如厕行为,这些都能够被认为是如厕行为吗?
     
      这也太有才了吧!
     
      六、行政应急行为法治化的国际经验
     
      “它山之石,可以攻玉。”此言有理。但是,明了践行这句箴言的前提条件,可能比理解这句箴言的含义更重要、更必要!如果“它山”远隔重洋,往返路费谁给报销?如果“它山之石”重达千吨,如何运输回来使用?……
     
      第二节行政应急的实施
     
      一、实施行政应急行为的条件
     
      “在不能满足上述两个基本条件的情形下,如果确有对现行法律规范进行突破的必要性,则必须由有权的国家机关作出决定,才可以启动行政应急行为。”
     
      这不是醉话,而是梦话!“如果确有对现行法律规范进行突破的必要性”,则其正确的解决之道当然应该是——修改法律。除了立法者,任何主体都不允许“突破”法律!问题是:修改法律与“启动行政应急行为”之间是没有半毛钱关系的。特别是“在不能满足上述两个基本条件的情形下”,就更与“启动行政应急行为”没有任何关系了。
     
      嘿!天亮了,醒一醒!
     
      “在没有法定情形的条件下,如果根据行政管理的需要,确须对《行政处罚法》的某项规定作出突破,则必须由全国人大常委会作出决定。”
     
      这话到底是从何说起呀?突破法律,这根本就是一个伪命题!正确的表述当然应该是——修改法律。搞笑的是:修改法律难道还需要在“法定情形的条件”下才能进行吗?
     
      二、实施行政应急行为的主体
     
      “其中首要的是行政应急行为的责任主体,主要是指各级人民政府和有关行政机关,其组织机构必须健全、工作人员必须到位、有关职责必须法定、应急预案必须完善”,请教该书作者:如果各级人民政府和有关行政机关,其组织机构不健全、工作人员未到位、有关职责无法定、应急预案不完善的话,那可如何是好、那可该当如何呀?您所说的那些“必须”,该不会是空气振动吧?
     
      请问该书作者:“参与主体”与“配合主体”,如何区别?“伙伴”与“助手”,又如何区别?
     
      三、实施行政应急行为的方式
     
      “应对突发事件实施危机管理的专门处置措施,包括作出行政决策,制定和发布决定、命令,采取紧急征收征用、行政强制、行政指导、行政调解行为,等等”。
     
      众位请看清楚:所谓的行政应急绝对是一套行为体系(包括抽象行政行为和具体行政行为,甚至还包括行政事实行为),而肯定不是一种行为类型。
     
      行政应急,其实是一种场域、是一种时空状况,而不是一种行政行为。
     
      请再也不要误导年轻学子了。
     
      四、实施行政应急行为的程序
     
      “因重大突发事件导致公共危机时,法律、法规没有特别规定,而执行一般程序又不能适应行政应急的需要时,为维护社会秩序和公共利益,保障行政相对人的合法权益,报国务院批准,执行应急行政程序”。
     
      此处的“法律、法规没有特别规定”到底是针对什么而言的?似乎不应该是针对应急行政程序而言的(否则的话,就不可能“报国务院批准,执行应急行政程序”),而似乎应该是针对该类重大突发事件是否应该执行应急行政程序而言的。这其实是一个如何适用法律(即在一般程序与应急行政程序之间进行选择)并报请国务院作出定夺的问题。
     
      关键的问题是:该书作者的这一高论到底是法律规定呀,还是一家之言呢?
     
      五、实施行政应急行为的依据
     
      突发状况,不可怕。可怕的是,对突发状况束手无策。更加可怕的则是:国家机关面对突发状况肆意妄为。
     
      中国古训:食不厌精、脍不厌细。愚以为:为了顺应时代洪流的发展,我们应该也力争——法不厌精、律不厌细。
     
      残酷的现实却是:行政行为铺天盖地,但是,约束、规范行政行为的法律规范却少得可怜。在这样的情况下,我们的立法机关能够自鸣得意、高枕无忧吗?
     
      第三节我国行政应急法制的完善
     
      一、行政应急行为的监督与救济的现状
     
      “行政应急行为种类多样,事前难以预料,这也决定了监督与制约难度很大。”
     
      倒要请教:到底是什么“事前难以预料”?似乎应该是行政应急行为的种类吧?十分令人困惑:为什么事前难以预料行政应急行为的种类就“决定了监督与制约难度很大”呢?这到底是什么诡异逻辑呀?
     
      “没有监督的权力必然引起腐败,相应地,引发的事后救济问题也会很多。”
     
      可以看出:前半句是借用别人的;后半句是该书作者原创的。拜托!腐败与救济,此二者之间有什么必然联系吗?根据什么用“相应地”把它们给连接在一起?
     
      腐败(这并不是一个法学概念,而只是一个日常用语,含义模糊、使用宽泛,主要表现为公权私用、公权滥用),如果是一个正常的成年中国人的话,可能都很清楚:通常是腐败分子与行政相对人双方共同努力、互利共赢的结果(腐败分子也可以单独作案,例如贪污。也有人将贪污与腐败置于并列地位)。
     
      我可能是有点儿缺氧、有点儿跟不上该书作者灵动曼妙的思维脚步:总不会是指腐败分子的救济问题吧?
     
      “无论司法审查还是国家赔偿,都会面临案件数量大、取证难等问题,很难实现有效救济。”
     
      请看人家“司法审查”这小词儿整的,可是真带劲儿呀!如果没猜错的话,就是指行政诉讼吧?
     
      问题随之而来:行政诉讼与国家赔偿,此二者应该被置于并列地位吗?今日之中国只有三种诉讼类型:刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。请问:国家赔偿到底属于哪一种类型的诉讼?恐怕绝大多数人都会认为也只能是属于行政诉讼吧!在通常情况下,国家赔偿通常只是行政诉讼的一个诉讼请求。独立的国家赔偿诉讼(致损的行政行为已经被确认违法,单独就赔偿提起诉讼),在本质上其实是属于民事诉讼的(确认致损的行政行为违法,这是标准的行政诉讼。但是,行政赔偿之诉却不是行政诉讼,致损的违法行政行为仅仅是赔偿的原因,行政赔偿本身肯定不是行政行为)。
     
      我有点儿晕!无论是行政诉讼案件,还是国家赔偿案件,有什么事实和数据可以支撑“数量大”这一结论?至于“取证难”,就更是滑天下之大稽了!请问:在行政诉讼中,到底是应该由谁承担举证责任?即使是在国家赔偿之诉中,受害人需要承担的也仅仅是自己受到损害的证据,何难之有?
     
      请读者诸君帮助确认一下:该书作者是不是已经睡着了?
     
      二、我国行政应急法制的完善路径
     
      “例如,在2003年‘非典’危机期间,以仅25天的超常规速度紧急颁布实施了《突发公共卫生事件应急条例》。”
     
      我彻底晕菜!“超常规速度紧急”,难道这也可以算是行政应急的事例吗?难道这不应该算是立法应急的事例吗?行政立法,名为行政行为,实为立法行为。
     
      我们正在讨论的到底是谁在着急呀?是皇上呀,还是太监呀?可别上演皇上不急太监急的闹剧。
     
      应急——应对各种各样的突发、紧急状况,牵涉到方方面面的诸多因素,确实是一个庞大、庞杂的系统工程,完全可以海阔天空、东拉西扯的神侃一通。该书作者对这部分内容的表述可谓是下笔千言、不得要领。
     
      结语:
     
      没有智商的学术活动,就是在卖呆、耍宝!
     
      紧急状况,仅仅就是行政主体以特殊方式、依据特殊规则行使行政权力的一种前提条件。
     
      在法学本科教育阶段,行政应急的内容完全应该被请出行政法学教材。
     
      从该章内容来看,该书作者也许是想追求学术创新,十分遗憾:自己就是不给力、总是掉链子。
     
      可以肯定的是:该书作者是一群法学教育的门外汉!
     
      思考题:
     
      1.如何理解行政应急行为的特征?
     
      答:
     
      行政应急的特征:P280—P281。
     
      在下愚钝:如何理解“如何理解”?搞不好就是、该不会就是——如何复述、如何默写吧???
     
      2.如何理解行政应急性原则?
     
      答:
     
      行政应急性原则:P284—P286。
     
      3.如何理解行政应急的程序?
     
      答:
     
      实施行政应急行为的程序:P291—P293。
     
      也不知道该书中的这一内容是否与该问题的答案相匹配?
     
      4.如何理解实施行政应急行为的依据?
     
      答:
     
      实施行政应急行为的依据:P293—P294。
     
      5.如何理解应急法制的完善?
     
      答:
     
      我国行政应急法制的完善:P294—P298。
     
      也不知道该书中的这一内容是否与该问题的答案相匹配?
     
      该书作者如此顽皮的玩弄文字游戏,这是要意欲何为呀?
     
      2018-04-12于首都师范大学本部教师公寓
     
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】
    左明,北农讲师。

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