未成年人累犯刑事立法的反思与构建
2018/6/4 9:18:59 点击率[59] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法总则
    【出处】 暨南学报(哲学社会科学版)2018年第2期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】未成年人作为区别于成年人而存在的特殊主体类群, 在刑罚适用层面需格外谨慎并有必要在制度上予以差异化对待。未成年人不构成累犯已经在刑法规范层面得以确立, 这一实然性的规定并不能阻碍理论学者在应然层面思考的步伐。基于未成年人同样存在人身危险性的价值分析, 结合累犯从重处罚的根据正是基于行为人再犯可能的视角, 未成年人累犯的成立具有理论支撑。在应然性层面的制度设计上, 未成年累犯的成立条件需要予以审慎设计, 从而实现对未成年人累犯群体权利保障与刑事制裁之间的良性对接。
    【中文关键字】 未成年人;累犯;刑事立法;反思与构建
    【全文】

      一、未成年人在应然层面成立累犯的现实可能
     
      《中华人民共和国刑法》已将未成年人不构成累犯通过立法的形式明文规定, 然而, 随着时代的变迁以及未成年人心智成熟的提前, 未成年人犯罪呈现愈演愈烈之态势, 将未成年人纳入可以成立累犯的特殊群体, 并对其进行类型化处理, 实属应对当下犯罪主体低龄化的应然之策。
     
      (一) 未成年人具有成立累犯可能的理论根基调查发现, 未成年人犯罪主要集中在15岁和16岁, 约占未成年人犯罪总数的66.83%, 另外, 经统计数据显示, 在矫未成年人重新犯罪率仍然高于成年人。 [1] 囿于我国刑法条文对于未成年人采取从宽论处的刑事政策, 对于犯罪情节轻微的未成年人, 大多科处缓刑, 然而在受矫期间, 未成年人的刑事再犯率远远高于成年人。诚然, 制度的设置模式虽然不会成为影响或诱发未成年人犯罪的直接原因, 但是可以说现如今低龄人群犯罪在中国社会造成的严峻局面与我国有关未成年人犯罪的刑事立法疏漏不无关联。 [1] 未成年人刑事再犯率如此之高的原因值得仔细考量, 不能在已有的原则性遵循中故步自封, 对新出现的问题避而不谈, 刑事立法中关于未成年人不构成累犯规定的妥当与否值得进行深入反思。
     
      从已有的刑法规定来看, 未成年人不构成累犯已经被确定下来, 即现行刑法第六十五条已经把未成年人直接排除在普通累犯之外。因而, 就现行刑法的规定来看, 未成年人不适用普通累犯已经成为罪刑法定原则的基本要求, 成为保障未年人权益的内容而得到立法层面的认可。然而, 问题在于, 未成年人不构成累犯作为一般性原则方式存在, 那么, 这样排除任何例外的考虑是否就毫无缺陷可言?究竟有没有特殊例外情形呢?
     
      首先, 笔者认为, 累犯设置的根本理由在于行为人的人身危险性。正是因为行为人的人身危险性的存在, 才有对犯罪人从重处罚的现实可能与必要。“未成年人的‘可塑性’特点并不是否定其人身危险性的正当根据, 与之相反, 正是‘可塑性’内在的二面性特征决定了未成年人人身危险性的现实客观性。” [2] 从累犯设立的根据来说, 既然设立累犯的实质根据在于行为人的人身危险性, 而未成年具有人身危险性且能够得以客观征表, 那么, 只要未成年人人身危险性的趋强态势能够得到一定程度的说明, 此时认定为累犯就是合乎理论根据的。 [3]在未成年人存在人身危险性的情形下, 未成年人累犯自然就是一个不能忽视的现实问题。在当前刑法修订频繁, 未成年人犯罪概率居高不下的大环境中, 从未成年人重复犯罪这一客观现实出发就可得知, 绝然否定未成年犯罪人存在人身危险性没有理论根据, 据此进而否定行为人的人身危险性同样也是捉襟见肘。
     
      其次, 刑法的本质是惩罚, 尽管未成年犯的权益需要保障, 但是构成犯罪就要有相应的刑罚已经毫无异议可言。正如学者所言:“刑事立法须不断强化惩罚犯罪的目的, 转变和更新刑法职能, 积极发挥刑法惩罚犯罪的作用。” [4]“维护未成年人合法权益, 防控未成年人犯罪, 促进未成年人健康成长是全社会的共同责任。” [5] 在长期的理论与实践中, 我们对未成年人都是强调权益保障, 而过少注重刑罚改造。未成年人在原则上不适用累犯, 但是除了一般性原则之外, 还需要考虑未成年犯罪的特殊情形, 并在符合特殊性条件的情形下, 考虑未成年累犯的成立问题。未成年人重新犯罪的可能性并不低于成年人, 如果在是否可以成立累犯的问题上, 未成年人和成年人有所区别, 必然将会削弱未成年人的规范意识, 并对未成年人的道德规范和品格素养有所钝化。 [6]从总体上来说, 未成年人累犯主要分为两种情形:一种情形是前后罪都是未成年人的情形, 即在此种情形下, 未成年人累犯需要考察哪些条件的限定;另一种情形是前后犯罪跨越了未成年人与成年人两个阶段, 此种情形下的累犯应当如何建构的问题。由于二者并不是孤零零地存在, 而是彼此之间具有较多的内在关联性, 而且, 在现行刑法关于未成年人不构成累犯的规定中, 也包括了前罪为未成年人而后罪为成年人的情形, 为与之相对应, 本文所探讨的未成年人构成累犯就同样包括此种情形。
     
      从另一层面来说, 如果在前后犯罪都是未成年人的情形都已经符合该类累犯的成立条件, 那么, 在前罪为未成年人而后罪为成年人的情形下, 就没有不成立未成年人累犯的理论依据。鉴于此, 笔者并不限定未成年人累犯究竟属于哪一种情形的组合, 只要在累犯成立的前后犯罪的时间范围内, 行为人前后犯罪的场合中存在未成年人主体情形的, 都是本文探讨的对象并且都有构成未成年累犯的现实可能。
     
      (二) 未成年人犯罪类型化处理的必要性审视科学的发展使人认识到未成年人并非成人的小模型, 与成年人有着根本性的区别, 这种区别首先体现在生物学意义上, 即生理年龄划定了未成年人与成年人之间不同的“本性”, 因此决定了未成年人与成年人在“需求”和“知情意行”方面和成年人有着根本的不同;另外, 成年人犯罪往往是基于理性选择而对社会的一种“自觉性反抗”, 未成年犯罪往往是未成年人成长过程中的一种伴随性的“自然现象”, 未成年人对一些社会规范和社会责任尚且缺乏明确的认识, 是在不良生活环境和尚未发育成熟的身心条件的双重影响下的被动选择, 而非自由意志的最终产物。 [1] 未成年人具有不同于成年人的特殊性, 这也决定了未成年人犯罪与成年人犯罪具有较多的不同点。落实到具体的刑事责任上, 未成年人刑罚与成年人刑罚自然就具有实质性差异, 需要在刑罚适用层面予以另行反思。
     
      在当下未成年犯罪较为高涨的情形下, 如果只强调对未成年犯罪人的权益保障, 则与刑罚所强调的报应与预防的一体化遵循明显相悖。在此方面, 已经有学者提出:“对那些社会危害严重、主观恶性大的未成年犯罪人, 对那些常习性的未成年惯犯、累犯, 尤其是少年帮伙中的核心成员和骨干分子, 理应在法治原则范围内予以必要的严惩。这既是刑罚防卫社会公共利益的现实需要, 也是发挥对未成年犯罪人进行强制挽救与保护性矫正功能, 防止其在犯罪泥潭中越陷越深直至走向不归之路的客观需要。” [2] 从中可见, 如何在未成年犯罪人中进行有区别的审视与考察, 同样是我们在对未成年保护性原则适用下的应有思考, 是遵循宽严相济刑事政策的自然要求。
     
      加之对当下的刑法修正来说, 应当贯彻落实宽严相济刑事政策的精神, 刑罚调整需要兼顾报应与预防的双重需要。 [3]刑事法律应当对未成年累犯这类特殊群体保留一定的宽容之心, 只有如此, 宽严相济的刑事政策才能在治理未成年人累犯中发挥应有的效应。对于多次重复犯罪的未成年人, 该宽则宽, 当严则严, 区别对待, 分类处理本身也是贯彻宽严相济刑事政策的体现。创设未成年累犯的目的, 主要是为了教育挽回, 发挥刑法的积极预防功能, 防止其重新走上犯罪道路, 而非单纯的惩罚报复作用。如果把成年人犯罪的普通法律规范不加区别地适用于未成年人, 忽视未成年人自身的发展特点, 将不可避免地造成对未成年累犯惩罚不合理或过于严苛的情形出现, 不仅不能全面实现科处刑罚的预期效果, 而且可能致使未成年人的犯罪改造效果大打折扣。
     
      “漂流理论”认为未成年人的身心发展特点具有很大的不确定性, 既可以向正面的方向发展, 也可能受到不良因素的干扰, 不得不身陷囹圄。“漂流理论”是美国心理学家马茨阿对青少年犯罪心理进行研究之后提出的见解, 违法青少年不是一直都有犯罪行为, 他们大多时间以守法的行为出现并没有不良倾向, 只不过在守法的前提下, 有时会出现违法的行为, 在守法和违法之间变动不居。 [1] 未成年人的辨认和控制能力和成年人相比, 不可同日而语, 然而, 未成年犯罪人具有较强的可塑性, 且正处于身心发展的旺盛阶段, 较易接受教育改造, 因此, 如果对于未成年累犯和成年累犯不加区别地对待, 就相当于封闭了未成年人重返社会的从善之路。
     
      基于此, 笔者认为, 未成年人犯罪在符合相应条件的基础上, 同样存在累犯的现实情形。但是, 这需要我们在认定未成年人累犯时仔细审查、认真甄别, 在未成年人不构成累犯的原则性前提下, 做好相应的例外性制度建构。“相比于其他国家的未成年人刑事立法而言, 我国的未成年人刑事立法活动显得十分粗糙。” [2] 基于此, 应当重新反思这一不足与缺憾。需要注意的是, 这不是从现行刑法规定的已然制度上作出的阐释性说明, 而是在未来刑法修订和完善时的应然性考虑。
     
      二、未成年人累犯刑度上的限定
     
      就刑度方面而言, 把未成年人累犯前后的宣告刑规定为有期徒刑以上的刑罚, 是较为适宜的选择。我们不可能在现有普通累犯的刑度条件下降低这一标准, 更不可能在此基础上进一步提升刑罚幅度。但是, 由于有期徒刑的期限范围较为宽泛, 其为6个月以上15年以下的人身自由刑, 数罪并罚时总和刑不满35年的不得超过20年, 总和刑在35年以上的不得超过25年。为了区别于成年人累犯, 笔者建议, 我们可以将未成年人累犯的刑度限定为1年以上有期徒刑。主要有以下几个方面可以佐证此种选择的合理性:
     
      (一) 符合累犯制度设立的初衷
     
      设立累犯的初衷在于打击和预防那些社会危害性较大的犯罪者、具有较严重的人身危险性的犯罪者。从罪刑均衡的角度而言, 社会危害性和人身危险性的程度, 可以通过刑度即宣告刑反映出来。从总体上来说, 无论是管制、拘投, 还是独立适用附加刑, 都不能作为累犯刑度上的条件。原因在于, 如果未成年人因犯罪被判处管制、拘投或者独立适用附加刑, 由于该刑罚种类针对的对象主要是犯罪行为较轻的行为人, 其整体的社会危害性较小, 加之无论是主观恶性还是人身危险性程度自然也较轻, 因而欠缺认定累犯并且从重处罚的现实必要性。
     
      鉴于未成年人也存在人身危险性较大的现实, 而且未成年人也会重复实施严重的危害行为, 因而在权利保障之余还要强调刑罚自身的严厉性。我们把未成年累犯的刑罚提升到1年以上有期徒刑, 就是要兼顾秩序维护与权利保障之间的平衡, 防范因为过于追求刑罚的报应性而忽视了对未成年人的教育改造功能。基于此, 由于累犯的确立本身就是为了针对屡教不改的犯罪行为人, 是以较为严重的犯罪行为为基准的, 如果我们把受到较轻刑罚的犯罪人也纳入到累犯之中, 这既不符合前文所述的未成年人原则上不适用累犯的基本立场, 也与我们刑事立法设立累犯的初衷相违背。
     
      (二) 符合司法实践的现实情形
     
      无论是从刑事立法的规定来看, 还是从刑事司法的实际判决结果来看, 有期徒刑都是其中最为显著的体现。从刑事立法来看, 除了危险驾驶罪与代替考试罪之外, 其他罪名都有有期徒刑的刑罚配置;从刑事司法宣告刑的实际情况来看, 有期徒刑在我国司法实践中所占的比例最大。在相当程度上, 我们之所以认为当今社会是以自由刑为中心的刑罚时代, 就是以有期徒刑的立法与司法情形为考察基准而得出的结论。如果把未成年人累犯限定为1年以上有期徒刑的刑罚, 不仅可以限缩未成年人累犯的成立空间, 彰显对未成年人一贯性的保护原则, 而且可以在一定程度上对未成年人严重犯罪的实际情形持否定评价, 不至于过分强调对未成年人的保护而有轻纵犯罪之嫌。
     
      毕竟, 从当前犯罪整体发展的情形来看, 未成年人犯罪或者重新犯罪也是不容忽视的基本现状, 究竟是采取保护性原则并绝对化地贯彻到底, 还是在一种妥协性的认可中有所例外, 其间的争议从来未曾停止过。笔者认为, 刑罚本身就是惩罚犯罪与保障权利的统一体, 二者之间从来都不可有所偏废, 这一基本宗旨无论是对未成年人还是成年人都应当如此。为了回应当前未成年人犯罪高涨不下的现实情形, 把未成年人累犯的刑罚幅度限定为1年以上有期徒刑, 从而以此来限定未成年人累犯的成立, 是基于客观现实而作出的一种较为妥适的选择, 是正确适用累犯制度并对未成年犯不枉不纵的体现, 符合刑事司法的基本现状和刑事政策的基本要求。
     
      (三) 刑罚资源的有限性需要限定未成年人累犯犯罪行为是无穷多样的, 而刑罚资源却是相对短缺的, 这必然决定了两者间矛盾体的客观存在。需要注意的是, 累犯的认定只是司法环节的一个方面, 在累犯得以肯定性的认定之下, 累犯从重处罚就是自然而然的逻辑结果。但是, 累犯的成立并不以现有的定罪和量刑为全部内容, 在对累犯的定罪量刑之后, 与之相对应的还有更为个别化的行刑内容的开展。
     
      从与其他初犯或者偶犯的对比来说, 由于累犯的人身危险性较大, 自然就需要更多刑罚资源的配置, 需要更多具有针对性的措施对该行为人进行矫治, 行刑过程中对其的投入付出必然就更多。因而, 从刑罚资源的配置上来说, 如何进行合理的安排是必须认真考虑的事情。笔者把未成年人累犯限定在1年以上有期徒刑, 以使刑罚能够针对重点犯罪进行重点打击与预防, 这对刑罚资源的有效利用来说无疑极为重要。
     
      (四) 管制、拘役等较轻刑种本不属于累犯视域“刑法的本位应当是刑罚。” [1] 当前, 保障犯罪人权利和在适当条件下的刑罚轻缓已成共识, 累犯的刑度条件也必须跟随这一刑罚观的潮流予以适时变动, 而勿需把所有的刑罚措施都纳入到累犯之中。正如学者所言, “受罚金或拘役之执行者, 其罪较轻……无依累犯加重之必要” [2] 。“累犯”的规范性适用本身就带有标签色彩与谴责性意味, 累犯与非累犯本身也含有惩罚性的等差之别。由于成年累犯与未成年人累犯具有相当大的差异, 如果把管制、拘役和附加刑作为未成年累犯的刑罚幅度, 不仅致使刑法的打击范围大而无当, 而且与刑法的谦抑化政策相去甚远。
     
      更何况, 成年人成立累犯的前提之一为“被判处有期徒刑以上刑罚”, 若未成年人累犯反而还只需要管制、拘役或附加刑就可成立, 则在二者对比之下, 不难看出其间的逻辑思维明显是极其不协调的, 这与保障未成年人的精神与主旨也明显不符。因此, 我们只能在成年人累犯的刑罚幅度上有一更为积极的条件限制, 而不是在现有前提下更为宽松。基于此, 笔者认为, 在肯定未成年人累犯的前提下, 以1年以上有期徒刑的刑罚作为刑度条件较为适宜。
     
      (五) 把刑罚提高至无期徒刑过于严苛且无必要基于前述的分析, 可能有人会指出:既然我们要强调对未成年人的保护, 同时又要限定未成年人累犯的成立范围, 那么, 为什么不能在刑度上以无期徒刑作为刑度条件呢?确实, 如果未成年人被判处无期徒刑, 从最终刑罚所对应的责任后果来看, 未成年人实施犯罪的社会危害性、行为人的主观恶性与人身危险性都暴露得更为明显, 此时以累犯论处更是实至所归。对此, 笔者认为, 把未成年人累犯的刑罚提高到无期徒刑当然可以更好地限定其成立范围, 但是, 如果这样限定所得的结果将致使未成年人累犯在司法适用中的可能性变得微乎其微, 在此情形下, 这样的限定就显得过于虚假而毫无实践意义可言。
     
      需要重申的是, 对未成年犯的权利保障并不是毫无底限的, 如果因为对未成年犯判处的最高刑是无期徒刑就在未成年累犯上以此为限, 必将带来的疑虑是:如果现行刑法没有排除未成年犯可以适用死刑, 那是不是意味着我们在未成年人累犯的刑种条件上还可以限定为死刑呢?毫无疑问, 这样的推理显得过于荒诞。另外, 在对未成年犯不可能适用死刑的前提下, 现有最高刑罚就是无期徒刑, 以行为人能够适用的最高刑罚来限定累犯的成立, 估计古今中外的刑罚也是难寻踪影的。毕竟, 累犯制度作为规范性设计一定具有自身的规范价值, 如果一项制度设计出来之后没有任何的适用空间, 那么这样的制度创设就没有任何意义可言, 现实必要性就将被严重冲淡。
     
      而且, 如果以无期徒刑作为未成年人累犯的限定条件, 那么, 即使对未成年人认定了累犯, 在行为人实施的危害行为本身就应当判处无期徒刑的前提下, 其累犯的从重处罚根本就没有太多价值。原因在于, 无期徒刑作为对未成年犯最为严重的刑罚, 在此基础上的任何刑罚都要被其吸收, 即使累犯从重处罚的法定情节被法官接受, 但是最终的刑罚裁量仍然无法体现出来, 这样一来, 认定还是不认定未成年人累犯就根本没有任何现实意义。因此, 在笔者看来, 与其说这样的刑种选择是一种限制, 倒不如说就是对未成年人累犯一种变相的实质性否定。显然, 如果我们的真正立场是承认未成年人累犯具有现实必要性, 那么, 这样的限制本身就与内心的真实想法前后抵触, 这就又走向了必要性的反面对立之中。
     
      三、未成年人累犯实施犯罪次数上的限定
     
      从我国现有累犯实施犯罪次数的限定来看, 无论是普通累犯还是特殊累犯都以二次为限。但是, 由于累犯在现有制度层面的主体是成年人, 因此这一次数上的限定自然也是以成年人主体为参照系的。基于未成年人与成年人之间的差异性, 考虑到未成年人累犯较之于成年人累犯的刑罚特殊性, 加之为了更好体现对未成年犯权利保障性的一面, 笔者认为, 应当给予未成年人更大幅度的限定条件, 即应当把未成年人累犯限定为三次犯罪。
     
      应当明确指出的是, 未成年人累犯成立前提中的“三次犯罪”, 并不是单纯就实施犯罪的次数而言的, 仍然需要以前述刑度上的限制作为并列条件。换言之, 如果未成年人前后犯罪的刑罚都是1年以上有期徒刑, 则我们仍然需要再通过行为人的犯罪次数来缩小未成年人累犯的成立。因为前后所犯1年以上有期徒刑并不是太轻的刑罚, 这已经大大减少了未成年人成立累犯的空间, 如果在此基础上再予以“三次”的限制, 则其成立范围必将得以进一步缩小, 这在累犯成立的前提下并不会招致刑罚过于严苛的质疑。
     
      然而, 笔者要考虑的情形是, 如果未成年人前后有一罪或者数罪并未达到1年以上有期徒刑的幅度, 但是实施的三次及其以上犯罪都是有期徒刑的情形时, 能否认定其构成未成年人累犯呢?对此, 笔者认为, 此种情形不应当纳入未成年人累犯之中, 其原因主要有如下几方面:
     
      首先, 应当通过严格的条件来区分未成年人累犯与成年人累犯。刑罚制度的设计应当体现出适用对象上的差异性, 顾名思义, 未成年人累犯就是专门针对未成年人而言的, 其与成年人累犯不可相提并论。基于未成年人累犯自身的差异性, 我们在犯罪次数上也应当体现出明显的区别。虽然笔者同样承认未成年人有成立累犯的空间, 但是我们仍然不能忽视未成年人累犯是以不成立累犯为原则的, 那么, 在一般性原则的指导与束缚之下, 我们在认定未成年人累犯时就应有更为严格的条件限制。因此, 从犯罪次数与刑罚幅度限制上来限定未成年人累犯成立的空间, 就能既较好地兼顾到未成年人不构成累犯的常态情形, 同时也能考虑到未成年人不排除适用累犯的特殊场景。
     
      其次, 通过三次判处一年以上有期徒刑刑罚的犯罪能够较好说明未成年人存在较为严重的人身危险性。既然累犯的本质特征在于行为人的人身危险性, 那么如果未成年人的犯罪行为已经彰显出其内在的人身危险性, 此时不适用累犯就明显与累犯本身的实质根据严重相悖。能够达成共识的是, 无论是成年人还是未成年人, 累犯能否成立的关键在于犯罪主体是否具有较高的人身危险性, 如果未成年人的人身危险性通过外在的犯罪行为已经能够得以体现, 此时排除累犯的成立就明显欠缺实质理由。与之相对, 如果行为人在十四周岁至十八周岁之间已经反复实施三次可以判处一年以上有期徒刑刑罚的犯罪, 而在一般情形下, 这个阶段的未成年人大多具有辨别是非的基本能力, 多次犯罪, 执迷不悟, 此时行为人的人身危险性已经能够得以较为明显的体现, 适用累犯制度并不存在任何实质性的阻碍。
     
      最后, 以三次以上较重犯罪为限与保护未成年人的精神并不冲突。对未成年人实施“教育为主, 惩罚为辅”的刑事政策, 并不意味着完全放弃对其进行相应的惩罚。换句话来说, 对未成年人的保护是有限度的, 如果未成年人反复践踏刑事法律, 在经受过刑罚的前两次教育改造之后, 仍然不能很好地汲取其中的教训, 则该部分未成年犯罪人就在保护性原则的适用范围之外;即使前罪为未成年人而后续性的犯罪已经不是未成年人, 但是基于行为人主体及其人格的一致性, 此时前罪对后罪仍然具有较大的影响性, 此时基于一年以上刑罚与三次以上犯罪的条件限制, 仍然有纳入未成年人累犯的现实必要。换言之, 同一主体反复实施较为严重的犯罪行为, 这就说明前期的刑罚适用对该部分未成年人是失效的, 对此, 我们就应该考虑并采用与先前不同的刑罚方法, 并需要通过延长刑罚期限来对行为人予以更长时间的教育改造。基于此, 笔者认为, 限定未成年人累犯为三次以上被判处一年以上有期徒刑的犯罪, 同样是对保护未成年人精神的具体落实, 此时适用累犯并不与保护未成年人的精神相背离。
     
      四、未成年人累犯罪过上的限定
     
      关于未成年人累犯的主观罪过问题, 域外国家(地区)有不同的规定, 单从大陆法系的法国、日本、瑞士和意大利的规定来看, 这些国家在普通累犯的成立条件上, 对主观罪过并没有明确的限制。而且, 我国台湾地区对成立累犯的前罪和后罪的主观罪过形式也没有严格要求, 无论故意还是过失犯罪, 均在所不问。那么, 问题在于, 未成年人过失犯罪能不能成立累犯?包括前后罪都是过失犯罪的能不能构成累犯?前犯为过失, 后犯为故意的能不能构成累犯?前犯为故意, 后犯为过失的能不能构成累犯?
     
      有学者已经指出, 前后两次犯罪均为同一性质之过失者, 应作为累犯处理为宜。 [1] 即认为在同一罪质的过失情况下, 才可成立累犯。而高仰止先生则认为, 就前犯执行刑罚之效果, 故意与过失并未有所不同, 故其前犯行为之出于故意或过失, 可以不问。……但若再犯之罪系出于过失行为之场合, 法律上系以累犯而加重其刑, 则不免失之过苛。 [2] 即认为前犯过失, 后犯故意的情况下也可成立累犯, 而在前后均为过失的情况下则不成立累犯。而另有学者认为:“如果一罪或前后两罪均为过失犯罪, 虽然不能因此否定行为人的人身危险性的存在, 但是可以肯定的是, 这种情况下所征表出来的人身危险性比两次故意犯罪的行为人的人身危险性要小得多。” [3]此种观点认为无论前后罪有何种过失犯罪情况存在, 都不能构成累犯。
     
      笔者认为, 对未成年人过失犯罪能否成立为累犯, 应该慎重对待。单从法益侵害上来看, 过失行为并不比故意行为造成的危害小 (如责任事故性过失犯罪———笔者注) , 过失责任也并不一定比故意责任小。 [4]由此可以肯定的是, 即使是未成年人, 也符合笔者所言的“同质性的过失犯罪” (连续侵害法益相同或相似) 和“同客观条件的前犯过失、后犯故意” (前两次为过失后犯为故意, 或者前一次为过失, 后二次为故意) 的情形下应该构成累犯。 [5] 虽然主观恶性不同于人身危险性, 但主观恶性是人身危险性的征表之一。 [6] 那么, 从未成年人主观上的认识因素和意志因素, 从过失到故意的演进过程, 如果能够明显说明其人身危险性趋强的态势, 即人身危险性已经在动态演化中得以清晰呈现出来, 那么此时就已经具备累犯的实质要件, 据此就可以确认行为人的人身危险性并不比故意犯罪的人身危险性“小得多”, 在某种程度上旗鼓相当, 甚或更强。
     
      但是, 笔者以为, 对未成年犯的过失犯罪, 原则上仍然不符合未成年累犯的构建, 即使作应然性的考虑, 也不应当把它纳入其中。原因如下:首先, 根据《刑法》总则第六十五条关于一般累犯的规定, 成年人累犯把过失犯罪的情形排除在外, 此时如若反其道而行之地把未成年过失犯罪纳入其中有失公允。其次, 单纯从前罪的过失犯罪到后罪的故意犯罪, 并不能简单推导出行为人的人身危险性较大, 尤其在主体为未成年人时应当更为慎重。再次, 未成年人过失犯罪的空间本身就有限, 纳入未成年累犯之中意义不大。因而, 原则上把未成年人过失犯罪排除在未成年累犯之外, 并不与刑罚理论发生严重的分歧, 也并不与设立累犯的初衷相抵牾。与之相反, 这样更能体现对未成年犯罪人适用刑罚的谨慎态度, 在最大限度上响应未成年人原则上不构成累犯的立法意旨。
     
      五、未成年人累犯时间上的限定
     
      累犯是前后罪之间建立起来的内在联系, 因而前后罪之间必然需要一个时间限定。这里有两个时间节点, 需要我们特别注意:一个是前后罪的时间间隔问题;另一个是未成年人累犯的时间起算点问题。关于第一个问题, 从理论学界与实践层面的意见反馈来看, 5年的时间段已经得到较为普遍的认可。当然, 为什么立法限定为5年而不是其他时间, 这涉及立法设置合理性的问题。由于前后罪心理层面的关联, 就一般情形来看, 根据行为人受前罪的心理影响, 确定为5年的时间间隔也较合适。在此情形下, 法律为确保司法实践的统一适用而作出的这一规定, 在行为人主体的心理影响下具有相应的合理性, 并不因未成年人主体的差异而有所不同。 [1] 因而, 在累犯前后罪的时间段这一问题上, 并无太多争议。
     
      除此之外, 对未成年人累犯来说, 更为重要的是第二个问题。从实际情形来看, 可以有以下几种思路:1.只要是年满14周岁以上的未成年人都可以成立累犯, 即以14周岁为起算点作为未成年累犯的初犯年龄;2.只有16周岁以上的未成年人才可以成立累犯, 三次犯罪都必须在此阶段内;3.前次犯罪为16~18周岁, 后犯两次为18周岁以上的才能构成累犯。
     
      对上述不同的组合情形, 笔者原先撰文认为, 就第一种情形来说, 缺乏现实意义, 因而不可取。 [2] 因为在14~16周岁的年龄段, 只限于八种具体的犯罪行为, 这八种犯罪的犯罪性质都较恶劣, 处罚都较重, 刑期相应都较长。这样一来, 不仅决定了该年龄段三次犯罪的未成年人不多, 没有累犯评价的必要, 而且说明由于受较重刑罚的惩处, 根本没有在14~18周岁这个年龄段适用累犯的可能。就第三种情形来说, 在司法实践中本来就是以此来认定的, 更何况18周岁以后的行为人犯罪成立累犯与否, 也已经超出严格意义上的未成年人累犯讨论的范围。第二种情形是笔者原始支持的观点, 原因在于:1.作为一个已满16周岁的未成年人, 其九年义务教育已经完成, 达到了初中文化程度, 已经具备了适应社会和自我生存的本领, 其心理和生理发育已经成熟;2.此年龄阶段三次犯罪行为, 说明其人身危险性大, 有适用累犯之内在根据, 也有从重处罚之必要。从已满16周岁到18周岁, 其中只间隔2年的时间, 如此短的时间内重复犯罪只能说明行为人怙恶不悛, 顽固不化, 有较大的人身危险性;3.刑事政策的“教育为主, 惩罚为辅”的方针, 只能对那些可以教育的行为人而言, 即“教育可以教育者, 不可教育者不使为害”。当其人身危险性已经大到正常的教育无能为力时, 基于保护社会安全的考虑, 适用累犯就是明智的。 [3]但是, 经过不间断的深入研究, 笔者认为, 未成年人累犯的成立在时间起算点上并不需要作更为严格的限定。只要未成年人在相应的年龄阶段实施了相应的犯罪行为, 其对刑罚的体验与感受就已经具有, 在刑罚执行完毕或者赦免之后再实施相应的犯罪行为, 其成立累犯自然也就不成问题。至于上述提到的把未成年人累犯的年龄起点限定为14周岁以上, 是不是没有必要的问题, 笔者认为也需要重新认识。尽管14周岁至16周岁的未成年人只能对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒八种犯罪行为承担刑事责任, 这八种犯罪也确属重罪, 但是, 落实到未成年人身上, 并非就一定是重刑。原因在于, 对未成年人原本就应当从轻或者减轻处罚, 加之其可能又有自首、立功、从犯、未遂、坦白、防卫过当、积极赔偿、认罪悔罪认罚等法定或者酌定从轻情节, 刑罚的处罚就不一定较重。何况, 即使是这些一般意义上较重的犯罪, 在其法定刑中仍然存在情节较轻时的较轻刑罚处罚, 因而适用于未成年人时, 所判处的宣告刑与执行刑并不一定很重。
     
      除此之外, 另外一个原因在于, 14周岁只是累犯起刑年龄的时间点, 在往后的发展过程中, 尤其是行为人实施多次犯罪之后, 其年龄的增加也是必然的事情。由于累犯本身就是一个动态化的发展过程, 而不是一个静止性的时间点, 在此情形下, 以第一次犯罪的14周岁为年龄起算点, 并不存在适用时间过早或者处罚不现实的问题。此外, 随着现代社会的快速发展, 在接受的信息量与知识量越来越多的当下, 未成年人的心理年龄的成熟度已经远远超过了父辈当时所处的年龄段, 因此, 现在较多学者认为未成年人犯罪的刑事责任年龄需要前移。在此情形下, 如果我们还把未成年人累犯的时间提高到16周岁以上, 则明显与社会发展的节奏不相合拍, 与未成年人自身发育的实际情况也不协调。
     
      基于此, 笔者认为, 如果要真正建构未成年人累犯, 那么以现有的最低刑事责任年龄段来考虑就是合适的, 没有必要再次拔高未成年累犯成立的时间起点, 也没有必要重新设置刑事年龄起点。何况, 由于笔者所言的未成年人累犯并不仅仅限于前后罪都处于未成年这一特定阶段, 还囊括了前罪是未成年人而后罪为成年人的情形, 在此情形下还刻意提高起刑点的年龄限制, 实际上就是不当限缩了未成年累犯的范围。即使未成年人因达到限定刑事责任年龄而触犯八类犯罪行为的机率较少, 但是也并非完全不可能, 何况从司法实践反馈的情形来看, 此类犯罪在未成年人主体身上也并非少数。在此基础上, 由于限定刑事责任年龄阶段所触犯的这八类犯罪均属于自然犯, 其悖德性与违法性极其突出, 加之通过前罪的规范违反并承受了相应的刑罚体验之后, 未成年人的法律意识与规范遵守的自觉性更应加强, 对后面的行为规范与行为选择自然应当起到更多的引导作用, 对其后期行为予以更高期待也是理所应当的。在此情形下, 笔者认为, 我们没有必要提高未成年人累犯的起始犯罪年龄。
     
      六、结语
     
      对未成年人累犯的立法反思与重构, 是基于未成年人犯罪主体与累犯自身理论根据所作的应然层面的思考。它不是当下司法适用上的疑难问题, 也不是纯粹教义学上的实质性问题, 而是对立法规范的一种挑战与展望。笔者也深知, 作为一项新型制度的设计必然是审慎与谨慎的, 在整体性权利保障与秩序维护的框架下, 未成年犯罪与刑罚介入之间如何达致彼此间的协调与平衡, 总是需要多方面的拷问。因此, 对未成年累犯的规范性设计, 仍然是要在区别于成年人累犯基础上的重新构造, 是需要在兼顾多方权益基础上的科学性设置。这一超越现有立法的批判性创设, 只是笔者深入反思此问题的过程, 也是对当下未成年犯罪之于社会安全焦虑感的一种投射。从总体上来说, 上述探讨并不是一个总结性的话题终结, 也不是一个唯一性的标准答案, 而是充满探索、不断思考的一个中间过程而已。
     
      

    【作者简介】
    作者工作单位:西南政法大学。
    【注释】
    [1] 张良驯、郭开元:《我国未成年人犯罪的基本状况和治理对策》, 北京:中国青年出版社2015年版, 第96—97页。截至2012年6月, 全国累计接受社区矫正人员105.4万人, 解除矫正58.7万人, 社区矫正人员在矫正期间的再犯罪率为0.2%左右。国务院新闻办公室:《中国的司法改革白皮书》, 2012年10月9日发布。虽然经过各方努力, 然而, 中国未成年人重新犯罪率基本控制在1%~2%。韩宇:《中国未成年人社区矫正的几点思考》, 《经济研究导刊》2014年第15期。
    [2] 杨庆玲:《当代未成年人犯罪现状及刑罚适用研究》, 长春:吉林大学出版社2012年版, 第85页。
    [3] 陈伟:《未成年人的人身危险性及其征表》, 《西南政法大学学报》2011年第1期。
    [4] 有学者提出:“未成年人在刑罚执行完毕或赦免后五年内, 又故意犯罪的, 其主观恶性和人身危险性固然比其他未成年犯要大, 但与成年人累犯相比, 由于心理、生理成熟度仍处于发展期, 主观恶性和人身危险性显然要小得多。”崔志鑫、王兆星:《未成年人累犯问题研究》, 《河北青年管理干部学院学报》2009年第6期。就此而论, 人身危险性量上的比较并不能直接否定累犯不能成立, 当下刑法中的累犯把未成年人排除在外, 最为核心的理由仍然在于对未成年人权益保障的主导性地位使然。
    [5] 肖中华:《刑法目的及其实践价值》, 《法治研究》2015年第5期。
    [6] 朱妙:《未成年人保护和犯罪防控机制构建研究》, 《青少年犯罪问题》2015年第6期。
    [7] 陈伟:《批判与重构:未成年人累犯问题——从本体学角度的思考》, 《青年研究》2006年第8期。
    [8] 张蓉:《未成年人犯罪刑事政策研究》, 北京:中国人民公安大学出版社2011年版, 第76页。
    [9] 张远煌、姚兵:《从未成年人犯罪的新特点看宽严相济刑事政策的全面贯彻》, 《法学杂志》2009年第11期。
    [10] 陈伟:《〈刑法修正案 (九) 〉刑罚修订内容介评》, 《法治研究》2015年第6期。
    [11] 徐光兴:《“漂流理论”与青少年犯罪的心理分析及其预防对策》, 《预防青少年犯罪研究》2013年第1期, 第32页。
    [12] 肖姗姗:《未成年人刑事立法的选择》, 《暨南学报》 (哲学社会科学版) 2017年第1期。
    [13] 黄伟明:《论刑罚本位立场之倡导》, 《法治研究》2013年第2期。
    [14] 高仰止:《刑法总则之理论与实用》, 台北:台湾五南图书出版公司1986年版, 第370页。
    [15] 蔡镦铭:《刑法总则争议问题研究》, 台北:台湾五南图书出版公司1986年版, 第350页。
    [16] 高仰止:《刑法总则之理论与实用》, 台北:台湾五南图书出版公司1986年版, 第373页。
    [17] 聂立泽:《刑法中主客观相统一原则研究》, 北京:法律出版社2004年版, 第207页。
    [18] [德]格吕恩特·雅科布斯著, 冯军译:《行为责任刑法——机能性描述》, 北京:中国政法大学出版社1997年版, 第1页。
    [19] 李永升、陈伟:《过失普通累犯问题研究》, 《河南省政法管理干部学院学报》2007年第3期。
    [20] 游伟、陆建红:《人身危险性的刑罚功能》, 《华东刑事司法评论》 (第六卷) , 北京:法律出版社2004年版, 第23页。
    [21] 如果要细致追究累犯前后罪的时间间隔为何是5年, 为什么不是6年或者8年及至更长, 就如未成年人犯罪年龄的起刑点为什么是14周岁, 而不是12周岁或者10周岁一样, 尽管这样的考究在理论上是有意义的, 但是, 这样的问题却是无法予以回答的。实际上, 立法者在立法时往往只是基于经验判断或者参照国外立法例作出的相关规定, 这一数字化的界限确定在刑法规定与适用中并不少见, 但是却很难用科学性来衡量并给出明确依据的答案, 也是无法用科学性手段予以精准标定的内容。
    [22] 陈伟:《批判与重构:未成年人累犯问题——从本体学角度的思考》, 《青年研究》2006年第8期。
    [23] 陈伟:《批判与重构:未成年人累犯问题——从本体学角度的思考》, 《青年研究》2006年第8期。

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