挑战“马工程” ——读《行政法与行政诉讼法学》(第十章)
2018/5/22 14:02:48 点击率[176] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】“马工程”;行政法;行政诉讼法
    【全文】

      第十章    行政司法
     
      第一节    行政司法概述
     
      一、行政司法的含义与特征
     
      所谓的行政司法,其本质就是:名为行政行为,实为司法行为。行政司法就是由行政主体行使司法权力解决特定法律纠纷。
     
      为什么会有、要有行政司法呢?“这是因为司法的客体在这里具有特殊性,它适于行政机关处理而不适于法院处理。”
     
      果真如此吗?在这个世界上真的存在“不适于法院处理”的法律纠纷吗?那绝对是梦话!在这个世界上还没有谁能够比法院更适于处理法律纠纷了。
     
      “第一类案件是传统的民事性质的案件。双方当事人是平等的民事关系主体,但由于这些案件与行政管理有关,或处理这些案件需要一定的专门技术和专门知识,故将这类案件由法院处理转为行政机关处理。”
     
      这也许是最冠冕堂皇、也最混淆视听的理由了。请看我轻松驳斥如下:
     
      审理平等主体之间的民事案件,这是法院的拿手好戏。审理与行政管理有关的行政案件,这也是法院的看家本领。世人皆知的常识:审理任何种类的案件均“需要一定的专门技术和专门知识”。但是,这却不是阻碍法院进行正常审理的恰当理由。不错,法官很有可能不是民事关系领域里某个特定问题的行家,或者不是行政管理领域里某个专门问题的里手。但是,这怎么能够成为法官无法进行审理的正当理由呢?法官(整体而非个体)只要是法律专家,这就足够了,就足以胜任审理任何案件了。
     
      如果按照该书作者的思路,把每一个专门、特定领域里出现的法律纠纷都交由该领域里的某个机构自己去处理,那么法院也就该关门歇业了。
     
      “第二类案件是行政案件。”“由于这些争议案件涉及行政管理的政策和有关行政规则、标准等,同时为了适应行政机关内部监督的需要,这些案件大多交由行政机关先行审理、裁决,或者由当事人选择请求行政机关审理、裁决或向法院提起诉讼。”
     
      其中的“行政案件”,表述不清、易生歧义。请问:行政复议到底算不算是行政机关解决的行政案件?
     
      请大家都来围观:在行政管理过程中,各种“妖魔鬼怪”纷纷登场——“行政管理的政策和有关行政规则、标准等”。这些玩意儿基本都属于“暗器”——秘不示人,除了实施行政管理的行政机关,其他主体几乎不知情。问题也随之而来:这些政策、规则、标准等,自身是合法有效的吗?不能允许行政机关拿着自己的尺子去丈量别人的短长。因此,这类纠纷恰恰不应该由行政机关自己来处理。
     
      处理纠纷案件与“行政机关内部监督”,此二者之间根本就是风马牛不相及的关系,怎么能够生硬的扯到一起去呢?
     
      这里出现了一个非常重要的法理问题:不同的纠纷解决方式(均能够产生具有法律效力的处理结果)之间到底是衔接关系,还是平行关系?该书作者对此问题麻木不仁、毫无意识,忽而是“先行”,忽而又是“选择”。现行制度和理论对此给出的答案是不清不楚、模棱两可的。左氏的答案很清晰:当然应该是平行关系,当然不应该是衔接关系。
     
      左氏法谚:裁决不是裁决的客体。对争议可以再裁决,对裁决不能再裁决。
     
      “第三类案件是行政机关以准司法程序实施某些行政行为(如行政处罚)的案件。”“例如,行政机关对公民、法人或其他组织实施行政处罚,过去仅由行政机关单方决定即可,现在则要通过开庭审理、当事人陈述、对质、辩论等听证程序,由行使调查处理职能的机构以外的第三者机构作出裁决。”
     
      一看便知:该书作者是一个冒牌儿专家!满嘴跑火车、全是外行话:1.难道现在就不是“仅由行政机关单方决定”了吗?难道还需要行政相对人的首肯吗?2.听证程序不是行政处罚的必经程序,不仅有门槛,而且还要取决于行政相对人的意愿。事实证明:绝大多数行政处罚均没有经过听证程序;3.此处的“机构”,不过就是实施行政处罚的行政机关的内设机构罢了。不无尴尬的是:在听证程序中,根本就没有出现什么“机构”,而只有人员。《行政处罚法》第四十二条规定的原文表述是:“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持”。也就是说:在听证程序中,会出现本案调查人员和非本案调查人员的主持人,尽管他们确实是分属行使调查处理职能的机构和非行使调查处理职能的机构,但是,他们都是以公职人员的身份出现,而不会出现什么“机构”;4.在行政处罚中,根本就没有什么“裁决”,而只有决定,《行政处罚法》的原文表述是:“调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定”。作出行政处罚决定的行为主体是行政机关负责人,法律责任主体就是行政机关。
     
      对实践无知、对法律生疏,这样的法学教授、博导儿、专家很可怕。
     
      为什么会有、要有行政司法呢?行政主体为什么非要去实施司法行为呢?读者诸君对该书作者所给出的答案(即上述关于三类案件的表述),能够接受吗?感到满意吗?这是决定所谓的行政司法行为是否具有正当性的关键所在。中国目前的法学理论过于肤浅、粗疏了。
     
      “普通司法是法院行使完全司法权的行为,而行政司法的司法权是不完全的,行政机关仅有权管辖法律规定的某些特定种类的争议案件。”
     
      好一个“完全司法权”!难道法院就不是“仅有权管辖法律规定的某些特定种类的争议案件”吗?难道法院就可以管辖全部种类的争议案件吗?行政司法恰恰就是“虎口夺食”,从全部种类的争议案件中切割下一块蛋糕据为己有。这恰恰就证明了法院并不拥有“完全司法权”。
     
      这明显是自己跟自己拌蒜的节奏。
     
      二、国外行政司法的历史发展
     
      西方国家是行政机关逐步分享了立法权和司法权,而中国则是行政机关逐步将立法权和司法权“礼让”出去。
     
      “英国行政裁判所虽然从属于行政系统,但其成员并不是政府官员。”
     
      该书根本就没有能够清晰明确的说明英国行政裁判所的行政属性究竟何在。
     
      该书不是在论说道理,而是在介绍情况。
     
      该书在介绍国外情况的时候,其实并没有能够清晰明确的界定其所介绍的情况的性质到底是不是该书所谓的行政司法,尽管其中出现了“行政”和“司法”的字样。同名不同指,这也许并不是翻译出了问题,而是接受者、领会者自己出了问题。我们当然不应该在明知存在巨大的文化、传统差异的情况下,对不言而喻的字词差异视而不见、充耳不闻。该书存在明显的选择性介绍的痕迹,忽略了本不该忽略的许多重要问题:国外的所谓的行政裁判机构与行政机关是何关系?裁判机构的独立性如何?裁判结果是否具有终极效力?裁判行为是否可以被起诉?……
     
      至关重要的质疑:国外的不同于普通法院的司法制度,是不是就可以被称为行政司法?承担这种司法职能的机构其属性到底是什么?设计这种制度的初衷和目的到底是什么?
     
      现对该书作者所给出的三种原因逐一批驳如下:
     
      “20世纪以后,具有各国特色的各种不同形式的行政司法制度在世界许多国家发展起来,这有着各种社会、经济和政治原因:第一,在现代社会,随着科技和社会经济的迅速发展,各种社会矛盾、争议、纠纷不断出现和增多,普通法院不具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力,为了保障和维持社会经济的发展和社会秩序,国家行政机关不得不分担、执行一部分司法职能;”
     
      在没有确实充分的证据证明的情况下,请先不要将具有各国特色的各种不同形式的不同于普通司法的司法制度定性为行政司法。
     
      如何证明“普通法院不具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力”?难道普通法院的法官都是弱智吗?难道他们都不能够与时俱进吗?难道普通法院也不具有吸纳“具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力”的人才成为法官的可能吗?
     
      好一个“不得不”!真是难为行政机关了!真是委屈行政机关了!且慢!如何证明行政机关“具有处理大量新出现的反映这些新的社会矛盾的争议的能力”?
     
      致命一击:为了解决这一问题(或曰:困境),为什么不是采取在普通法院内部扩军或换血的思路?为什么是采取大权旁落于行政机关的思路?
     
      如果连法律纠纷都解决不了,法院到底是干什么吃的?干脆关门算了!
     
      是不是任何事情都可以由别人“分担”呢?一位丈夫需要加班,无法与妻子共度良宵,这种事情是不是也可以请人代劳呢?
     
      “第二,国家对社会经济生活干预的增加导致了行政机关职能的扩大,而行政机关为了有效地行使社会经济管理职能,就不仅要求具有发布行政命令、采取行政措施的权力,而且要求具有自己裁决因行政管理而发生的纠纷和争议案件的能力;”
     
      相当困惑:国家对社会经济生活干预的增加是不是也应该导致立法机关和司法机关职能的扩大?换言之:立法机关也应该将职能扩大到行政领域和司法领域,司法机关也应该将职能扩大到行政领域和立法领域。一言以蔽之:各种国家机关之间是否还有必要分的那么清楚?干脆,大家彼此彼此,你中有我、我中有你,想干啥、就干啥;爱咋干,就咋干!
     
      难道“为了有效地行使社会经济管理职能”,行政机关就应该集立法权、行政权和司法权于一身吗?这是什么混账逻辑?
     
      自己裁决自己“因行政管理而发生的纠纷和争议案件”,这明显是意欲逆天的节奏呀!这明显是对“自己不做自己案件的法官”这一自然正义法则嗤之以鼻的节奏呀!
     
      “第三,因行政管理而发生的各种争议案件大都具有较强的技术性,而普通法院的法官通常不具有处理这些争议案件所需要的相应的专门知识,为了不造成办案的困难和案件的积压,普通法院也乐于将这些争议案件交由行政机关裁决或交行政机关先行审理;”
     
      姑且承认“因行政管理而发生的各种争议案件大都具有较强的技术性”,但是,能够否认普通法院处理的普通案件也“大都具有较强的技术性”吗?行政机关工作人员与法官各自工作的技术难度的高低上下,其实自有公论。没有哪个人是天生就具有处理“因行政管理而发生的各种争议案件”的能力的,这种技术性和专门知识是训练、培养的结果。如果行政机关工作人员经过训练、培养能够胜任的话,那么法官经过训练、培养难道就不能够胜任吗?试举一例:商标专家。到底是成为商标专家之后才有资格成为解决商标纠纷的人?还是在解决商标纠纷的过程中逐渐成为商标专家?恐怕答案并不唯一。毋庸置疑,在长期的商标行政管理过程中,可以训练、培养出商标专家。可是,这样的商标专家并不会自然而然坐到解决商标纠纷的人的位置上。当他(忽略性别,下同)真的坐到解决商标纠纷的人的位置上之时,他就不再是商标行政管理者了,而是专门的解决商标纠纷的人。那么他到底是隶属于行政系统,还是司法系统,这不过就是人为设计的结果罢了。行政管理专家完全有可能华丽转身成为解决相关领域纠纷的人,但这却不是由行政管理专家所属的行政机关解决相关纠纷的恰当理由。
     
      更为重要的是:解决纠纷之人不是万能的上帝,无需无所不知、无所不晓,不必然需要具有与纠纷有关的全部的技术性和专门知识。纠纷涉及、附属的专门问题的解决当然可以借助于专门机构和人员的智识。
     
      只拿钱,不干活儿,真乐死人也!普通法院的“乐于”,这就更不是恰当的理由了。
     
      “第四,行政司法较普通司法办案迅速、费用低、手续简便,且办案人员对处理一定种类的争议案件具有专门知识或专门经验,当事人对于处理相应争议案件通常也乐于选择行政司法的途径。”
     
      普通司法也完全可以做到“办案迅速、费用低、手续简便”,诉讼的简易程序就是明证。
     
      普通法院的办案人员对处理一定种类的争议案件也肯定具有专门知识或专门经验。
     
      如果普通司法具有了上述特征,我坚信:当事人对于处理相应争议案件一定乐于选择普通司法的途径。
     
      在中国的教材中,蜻蜓点水式的介绍国外的情况,其价值几乎为零。如果能够不产生副作用,就已经很不错了。
     
      三、发展和完善我国行政司法制度的意义
     
      “这些程序相对于一般的行政处理,显然有利于保障公正,防止行政机关专断和偏私。”
     
      有没有搞错!所谓的行政司法绝对不是对其他种类的行政行为的替代!是否能够实现公正,不是与其他种类的行政行为去比较,而应该与普通司法去比较。
     
      “行政司法为行政机关及其工作人员行使职权提供了一种程序监督和制约机制,有利于避免行政违法、越权和滥用权力的行为发生。”
     
      真乃咄咄怪事!提供程序监督和制约机制、避免违法行政(注意:不应该是“行政违法”。关于行政违法与违法行政的区别的较为细致的讨论,请参阅拙作《行政法律责任与行政权法律责任研究》,发表于北大法律信息网。而“越权和滥用权力”,则均从属于、隶属于违法行政)发生的怎么能够说是行政司法呢?当然应该是法律了,当然应该是规范行政主体及其行政行为的法律了。行政司法可没有避免违法行政发生的神奇功效。我国的行政司法制度本身可不具有这样的意义和作用。
     
      “行政司法往往要以公开的程序进行”,果真如此吗?到底是对谁公开?该不会是对案件当事人公开吧?难道是对社会公众和媒体公开吗?有这样的制度规范吗?
     
      “这样(即指行政司法程序公开——笔者注),行政机关及其工作人员就难于违法、滥权,即使违法、滥权,相应行为也容易得到揭露和纠正。”
     
      在今日之中国,司法公开(包括多种维度、多项内容),似乎已经成为大概率、大范围的既成事实。公开,是否能够防范、遏制违法(滥权只是违法的具体表现),不仅要看论证,更要看实效。套用一句广告词:难言之隐,一洗了之。果真如此吗?司法乱象,那可不是一旦公开、即可治愈的!
     
      如果公众都是瞎子、聋子和哑巴,那么公开又有何实质意义和作用呢?如果公众都是耳聪目明、伶牙俐齿,那么公开的意义和作用可就大了去了
     
      没有其他条件作为配套支撑的孤立的公开,恰似皇帝的新衣,看到还不如没看到,知道还不如不知道。在这个意义上,我们很难说公开总比不公开要好。
     
      公开的实效与要求或者接受公开之人的智识能力和综合实力,是正相关关系。
     
      国家(当然要通过国家领导人)公开耍流氓(当然不是指国家领导人的生活作风出了问题),无知或者无力的国民,要么无动于衷,要么无可奈何。现实世界的某些国家,就是最佳例证。
     
      “行政司法的一个重要特点是严格的时限要求”,这句话本身肯定没有问题,但是,读者不由得由此联想:难道普通司法的一个重要特点不也是严格的时限要求吗?难道普通司法会没有严格的时限要求吗?
     
      正确的话,却未必有意义。
     
      “这种时限(即行政司法的时限——笔者注)通常比法院普通司法程序的时限要短得多。”
     
      果真如此吗?请不要想当然,应该有证据来支撑。行政复议在本质上应该属于行政司法,难道行政复议的时限比行政诉讼的时限“要短得多”吗?当然,两审终审制,确实是使普通司法(在提起上诉的情况下)的时限大大的延长了。
     
      “这样,就可以避免相应争议、纠纷久拖不决,浪费当事人时间。”
     
      案件久拖不决的结果怎么可能是“浪费当事人时间”呢,当事人又没有把时间花在久拖不决的案件上。拖延时间与消耗时间,明显不同。
     
      “行政司法大多不收费或收费很低廉,有利于减少当事人的经济负担。”
     
      为什么要收费?现行体制对此没有给出明确答案。国家权力的运行对国民而言当然应该是免费的——国家权力行为不应该收取任何费用,因为国民已经承担了纳税的义务。
     
      向谁收费?似乎应该是主动提出解决纠纷的一方。谁来终极承担这一费用?似乎应该是败诉一方。如果是一方败诉,这一费用的实质已经转化为对败诉一方的司法罚款。但是,败诉就应该受到处罚吗?如果是双方平分秋色的话,这一费用就转化为双方对纠纷解决者的一份不成敬意的小意思。
     
      如果纠纷解决者是国家机关的话,那么应该彻底废除收费制度。除非为了防止恶意诉讼等违法行为的发生,可以事前收取一定数额的诚意保证金。如果该项违法成立,则作为惩罚——没收保证金;如果并无该项违法,则须退回保证金。
     
      当事人为了在纠纷解决中赢得胜利,真正的经济负担不是也不应该是缴纳给纠纷解决者的费用,而是支付给帮助自己争取胜利的关键人物的费用(如合法的律师费或非法的行贿款)。
     
      再一次强调,所谓的行政司法绝对不是对“传统的行政手段”的简单替代,当然也不是升级换代。
     
      “通过行政司法先行处理和化解现代社会生活中新出现的大量矛盾、争议和纠纷”,此处的“先行处理”,似乎是相对于在后的司法程序而言的。问题是:到底是否需要这样的“先行处理”?如此设计岂不是更加延长甚至是拖延了纠纷解决的时限?
     
      为什么行政司法就能够有效应对“新出现的大量矛盾、争议和纠纷”?这是需要给出合理理由的。行政机关一定会与时俱进,而司法机关却肯定是原地踏步,这一结论恐难成立。
     
      结论先行、再找证据,凡是事后拼凑、想象出来的理由,往往难以成立。
     
      第二节    行政司法的主要形式
     
      一、行政裁决
     
      “但如果不服裁决的一方当事人不以行政机关为被告,将行政机关的裁决搁置一旁,而仍以原争议的对方当事人为被告,请求法院裁决,那么该争议则仍属于民事争议,案件应由民事法院或民事审判庭受理。”
     
      请看:如此制度设计,就明白无误的告诉世人——行政裁决的客体(即民事争议)与民事诉讼的客体(即同一民事争议)完全可以重合,此二者的受案范围完全可以出现交叉重叠。该书在之前的表述则是:“哪些争议由法院管辖、哪些争议由行政机关裁决?各国没有统一的标准,通常由法律具体规定。”此二者明显出现了不和谐。这也印证了:行政裁决的必要性是大可疑问的!换言之:民事诉讼完全可以取代行政裁决!
     
      不针对在前的行政裁决而针对相同的民事争议的民事诉讼,能够置在前的行政裁决结果于不顾吗?果真如此——“将行政机关的裁决搁置一旁”的话,那么行政裁决岂不是与放屁无异了吗?在后的民事诉讼的受理、审理和裁判行为,将对在前的行政裁决行为的效力产生什么实质影响?
     
      可以对行政裁决提起行政诉讼,这就足以说明现有制度将行政裁决视为、等同为普通的单方行政行为(在行政主体与行政相对人之间形成的一对一的行政管理法律关系中,行政主体所作出的具体行政行为),而并没有将行政裁决视为、等同为具有居中裁判属性的司法行为(行为者居于纠纷双方中间,权衡作出裁判)。
     
      单方行政行为的属性明显不同于居中裁判行为的属性。前者当然不应该具有终局性,而后者则可以具有终局性。
     
      裁判行为本身,不应该具有可救济性。否则的话,裁判行为的尊崇、严肃属性将不复存在。
     
      中国的行政裁决制度以及相关制度,就是难以自圆其说的一出闹剧。
     
      二、行政仲裁
     
      “仲裁有民间仲裁和行政仲裁之分。”
     
      到底什么是仲裁?仲裁就是民间司法。不加修饰限定的司法,通常是指国家司法。民间司法则明显有别于国家司法,民间司法的重心不在司法,而在民间。失去了民间,也便没有了仲裁。
     
      该书所谓的行政仲裁,不过就是国家司法的扭曲、另类表现形式(居中裁判者不是司法机关,而是行政机关)罢了,而根本就与仲裁无关。
     
      所谓的行政立法和行政司法,居然敢于将行政与立法和行政与司法生硬、强行嫁接在一起,就已经足够随心所欲、悖逆天理了,现在竟然又冒出了一个行政仲裁,活生生、硬邦邦将官方与民间杂糅、融合在一起,这可真是创意无极限呀!请允许我也按照这样的思路去浮想联翩:立法行政、立法司法、立法仲裁、司法行政、司法立法、司法仲裁、仲裁立法、仲裁司法、仲裁行政……
     
      “行政仲裁则是国家行政机关主持或国家行政机关与社会团体共同主持的仲裁。”
     
      好家伙!行政机关主持仲裁这还不够荒诞,居然还要让行政机关与社会团体共同主持仲裁。
     
      不同属性的物种之间进行杂交,也许可以产生怪胎(例如:驴马生骡),但是,更多的情况则是无果而终。
     
      爱谁谁、想咋咋,我们满眼看到的就剩下任性了,无拘无束、无牵无挂、无边无界、无法无天的任性。国家机关任性也就罢了,所谓的专家学者也足够任性。
     
      路在何方?这绝对不是最重要的问题,我更关心的则是:理在哪里?
     
      “相对于行政裁决,行政仲裁更具有灵活性和快捷性”,这一结论显然缺乏事实支撑。行政裁决与行政仲裁的程序,几乎都是法定的、规定的,而不是选定的、意定的,具有很大的刚性,而不是很强的柔性。
     
      行政裁决与行政仲裁的结果,也不存在本质差异,行政仲裁的裁决结果通常(有少量例外)也不具有终局效力。
     
      行政裁决与行政仲裁最根本的区别就在于:当事人对行政裁决不服,可以对行政机关提起行政诉讼;而当事人对行政仲裁不服,则不能对行政机关提起行政诉讼。
     
      “我国现行法律规定的行政仲裁主要有以下四种:其一,劳动争议仲裁。……其二,社会保险仲裁。……其三,农村土地承包经营纠纷仲裁。……其四,人事争议仲裁。”
     
      倒要请教:劳动争议仲裁是行政仲裁吗?要回答这个问题,应该先回答如下问题:主持劳动争议仲裁的劳动争议仲裁委员会是行政机关吗?十分遗憾:现行法律没有直接回应这一“敏感”话题。但是,法律却对相关问题进行了明确规范,《劳动法》第八十一条规定:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。”大家请看:同级工会代表、用人单位方面的代表肯定不是行政机关的工作人员,由他们组成的机构肯定不是行政机关。从这一规定中,能够得出劳动争议仲裁委员会是行政机关的结论吗?
     
      社会保险仲裁,《社会保险法》居然没有明示主持社会保险仲裁的机构到底是谁。真是天大的笑话!在现实中也是由劳动争议仲裁委员会主持的。
     
      人事争议仲裁,情况与劳动争议仲裁类似。《公务员法》第一百条规定:“人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。”不难看出:主持人事争议仲裁的人事争议仲裁委员会也肯定不是行政机关。
     
      农村土地承包经营纠纷仲裁,情况也与劳动争议仲裁类似。《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第十三条规定:“农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成,其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。”不难看出:主持农村土地承包经营纠纷仲裁的农村土地承包仲裁委员会也肯定不是行政机关。
     
      由此观之,该书所列示的上述四种所谓的行政仲裁,恐怕都是文不对题、名不副实吧?这算不算是相当罕见的“大四喜”的乌龙球呢?
     
      仲裁与行政原本就应该是绝缘的!
     
      该书作者缺乏最最基本的法学理念,居然能够旁若无人的将行政与仲裁生拉硬扯捆绑在一起,在缺失法治精神的情况下毫无顾忌的卖弄荒唐的法律知识。真让我这样的读者为那些没有足够的心里准备和知识储备的读者捏把汗呀!
     
      “行政仲裁机构从属于行政机关,是行政机关设置的处理和裁决特定争议案件的专门机构。”
     
      其中的“从属”、“设置”,符合事实吗?让我们还是来看一看法律的相关内容,《劳动争议调解仲裁法》第十七条规定:“劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。”法律的原文表述是政府“决定”“设立”。政府决定设立的机构就一定是行政机关吗?就一定从属于行政机关吗?就是由行政机关设置的吗?恐怕未必。恰如人民代表大会“决定”“设立”政府、法院、检察院、监察院,并不意味着政府、法院、检察院、监察院就与人民代表大会具有相同的属性。
     
      “劳动争议仲裁委员会从属于劳动行政管理机关,是劳动行政管理机关设置的处理和裁决劳动争议的专门机构。”
     
      又是“从属”、“设置”,请问:这一结论的事实根据是什么?法律依据又是什么?
     
      包括劳动争议仲裁委员会在内的多种仲裁机构的法律属性(其实是对应的仲裁的法律属性),在相关法律之中均未明示。肯定不是立法者丢三落四给遗忘了,而是立法者避重就轻故意为之:说不清楚的事情,干脆就不说了。这类仲裁机构肯定不是行政机关,但却与行政机关又保持着千丝万缕的联系。
     
      扭曲、变态,这就是这类仲裁机构的鲜明特征。
     
      行政仲裁,这是一个不折不扣的伪概念!
     
      三、行政调解
     
      “行政调解是行政机关为解决争议而主持的调解,是行政司法中运用最多、最普遍的方式。”
     
      首先必须明确的是:行政调解,肯定不是行政法律行为!所谓的行政调解肯定不是指在行政裁决和行政仲裁过程中出现的调解程序,而是一种独立存在的纠纷解决方式,此二者切切不可混为一谈。行政调解之所以不是行政法律行为,是因为调解行为本身不具有法律强制力。
     
      如果所谓的行政司法是行政法律行为的话,那么行政调解则肯定不属于行政司法。
     
      该书作者的头脑绝对是短路了。
     
      这样的低级错误竟然能够出现在“马工程”教材之中,实在是对不起该书的定价。
     
      结论很清晰:行政调解肯定不应该与行政裁决和行政仲裁比肩而立、相提并论。更进一步:鉴于行政仲裁是一个伪概念,行政裁决和行政仲裁也是驴唇不对马嘴、风马牛不相及的两回事。
     
      在该书中,“高级”荒谬俯拾皆是、低级错误连篇累牍,这可真是难为该书作者了!
     
      “其(即行政调解机构——笔者注)组成人员除了行政机关的工作人员外,通常还包括争议双方单位的人员以及有关专家。”
     
      明显也是“杂拌儿”。这就使行政调解机构作为行政机关的法律属性出现了问题。争议双方到底是何许人也?难道一定会有“单位”出现吗?难道无业游民就不可以、不可能成为行政调解的当事人了吗?
     
      行政调解,也许可以成为一个学术概念,但是,却并没有与之对应的完善的法律制度,也没有与之匹配的健全的法律规范。行政调解基本就停留在扯淡的水平上。
     
      “调解书送达当事人后,一般即发生法律效力,当事人应当执行(如行政赔偿调解书)”,该书作者真是醉了!居然在此处出现了“行政赔偿调解书”!法学学人众所周知:行政赔偿是专用名词,断然不可随意乱用。经过行政调解实现的赔偿,怎么能够也称为行政赔偿呢?
     
      其中的“执行”,明显应改为:履行。
     
      该书作者的学术基本功,由此可见一斑。以如此方式搞笑、“幽默”,可不是绝大多数法学专业本科生能够心领神会的。
     
      第三节    专门行政裁判制度
     
      “专门行政裁判制度是指在行政机关内设置专门行政裁判机构,受理和裁决特定争议案件的制度。”
     
      专门行政裁判机构是行政机关的内设机构吗?难道不具有独立法人资格吗?难道不能够以自己的名义独立作出法律行为吗?拜托啦,动动脑子再写作。
     
      “目前我国特定的行政争议案件绝大多数是通过行政复议途径解决的,但也有一些特定的行政争议案件,如商标、专利行政争议案件等是通过专门行政裁判制度解决的。”
     
      毫无疑问:商标评审委员会和专利复审委员会都是标准的行政复议机关。向它们寻求主持公道都是只针对特定行政争议而设置的救济途径,是行政复议制度中的特殊景观。换言之:这并不是行政复议以外的特殊制度。商标、专利行政争议案件通过商标评审委员会和专利复审委员会解决,这本身就是行政复议的具体体现。所谓的专门行政裁判制度与行政复议,并非是排斥关系。
     
      当然,商标评审委员会和专利复审委员会也同时扮演解决商标、专利民事争议案件的角色。这就使它们与普通的、一般的行政复议机关有所不同。它们是“双枪将”——既解决行政争议,也解决民事争议。
     
      不论是解决行政争议,还是解决民事争议,凡是由行政机关居中裁判的法律行为都可以被称之为行政裁决。
     
      说了半天、归了包堆,该书所谓的作为行政法律行为的行政司法,其实只有行政裁决一种。
     
      “专门行政裁判机构只能管辖法律、法规规定的特定领域的争议案件,而无一般司法管辖权。”
     
      这都是哪儿跟哪儿呀?正在讨论的是所谓的行政司法,怎么能够出现“司法管辖权”呢?当然应改为:行政司法管辖权。而且,任何一种特定的行政裁决机构都只能具有特定行政司法管辖权,而不可能具有一般行政司法管辖权。
     
      结语:
     
      该书所谓的行政司法(具体表现就是行政裁决),不过就是行政权侵越司法权的畸形产物罢了。行政权不插手司法事务,各种纠纷照样能够顺利解决。摆脱行政机关的介入,司法机关依然可以正常审理案件。
     
      与行政机关彻底划清界限的仲裁机构,以其不同于司法机关的特色和优长,也许可以成为司法机关之外的新型纠纷解决主体。至于仲裁与诉讼的关系,切记:只可或裁或审,切勿先裁后审。
     
      所谓的行政司法,可以说是该书作者学术创新的产物,只是实在是经不起推敲。
     
      该书在这一章的表现,可以说是糟糕的一塌糊涂。
     
      思考题:
     
      1.    什么是行政司法?行政司法有什么特征?
     
      答:
     
      行政司法的含义与特征:P262—P263。
     
      2.    行政司法有哪些种类?
     
      答:
     
      该书在第一节中,有这样的内容——“广义的行政司法的客体主要包括三类案件”:P263。
     
      该书第二节的标题是“行政司法的主要形式”:P271—P276。
     
      该问题与该书中的相关内容是否匹配,请读者自裁。
     
      3.    行政裁决与行政仲裁、行政调解有什么区别?
     
      答:
     
      行政裁决:P271。
     
      行政仲裁:P272。
     
      行政调解:P275。
     
      至于行政裁决与行政仲裁、行政调解的区别,那就只能是自由发挥了。我的答案是:行政裁决与行政仲裁、行政调解具有本质区别,此三者根本就不搭界。具体论述请参阅本文。
     
      4.    商标评审委员会和专利复审委员会各管辖哪些案件?
     
      答:
     
      这是一个标准的“傻子”问题。
     
      专门行政裁判的受案范围:P277—P278。
     
      2018-03-12于首都师范大学本部教师公寓
     
      欲知后文如何,且看下回分解。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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