马来西亚最新反恐立法及其借鉴
2018/5/28 11:50:00 点击率[41] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】立法学
    【出处】《江西社会科学》2017年第6期
    【写作时间】2017年
    【中文摘要】为了应对日益严峻的反恐形势,马来西亚通过了一系列反恐立法:在《刑法》中设专章规定了恐怖主义犯罪,通过了《预防恐怖主义法案》和《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》,完善了《反洗钱和反恐怖主义融资法》,从而形成了相对完善的反恐立法体系,但是部分反恐措施也引起了巨大争议。借鉴马来西亚的经验教训,可从以下方面完善我国反恐立法:在刑法分则设立恐怖主义犯罪专节,修订涉恐偷越国(边)境行为的罪名和法定刑,加强对旅行证件的控制,注意反恐实践中的人权保障。
    【中文关键字】“伊斯兰国”;反恐立法;外国恐怖主义;马来西亚
    【全文】

      当前,恐怖活动组织的影响越来越大,引起世界各国的关注,很多国家受到恐怖活动的侵害或者威胁,马来西亚也不例外。马来西亚穆斯林人口众多,约1200多万,占总人口的53%,伊斯兰教为国教。尽管官方始终以“中立温和的穆斯林”自称,但马来西亚仍然是一个伊斯兰激进组织活动频繁的地区。[1]近年来,马来西亚反恐形势也日益严峻。根据经济与和平协会(Institute for Economics and Peace,IEP)所公布的全球恐怖主义指数(Global Terrorism Index ,GTI),马来西亚从2012年的第91位大幅跃升至2014年第48位,在两年内超越43个国家,被纳入50个因为恐怖主义而受国际监督的国家之一。在此背景之下,马来西亚通过了一系列的反恐立法和措施,这些举措有的取得了初步成效,有的也倍受质疑。本文拟就近年来恐怖活动极端组织对马来西亚的渗透,以及马来西亚为此进行的反恐立法进行总结,并提出对我国的借鉴建议。
     
      一、现状:马来西亚日益严峻的反恐形势
     
      早期的马来西亚恐怖活动与伊斯兰祈祷团(Jemaah Islamiyah)有密切联系。据媒体报道,从2001年到2009年,已经有240名马来西亚人因为和伊斯兰祈祷团有关联而被逮捕。例如,2007年马来西亚最新反恐立法及其借鉴为了应对日益严峻的反恐形势,马来西亚通过了一系列反恐立法:在《刑法》中设专章规定了恐怖主义犯罪,通过了《预防恐怖主义法案》和《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》,完善了《反洗钱和反恐怖主义融资法》,从而形成了相对完善的反恐立法体系,但是部分反恐措施也引起了巨大争议。借鉴马来西亚的经验教训,可从以下方面完善我国反恐立法:
     
      在刑法分则设立恐怖主义犯罪专节,修订涉恐偷越国(边)境行为的罪名和法定刑,加强对旅行证件的控制,注意反恐实践中的人权保障。
     
      伊斯兰祈祷团试图袭击马来西亚吉隆坡国际机场,被马来西亚警方阻截。2008年1月31日,伊斯兰祈祷团在印尼的2名主要成员使用假护照潜入马来西亚,并在吉隆坡城中城进行“考察”做恐怖袭击的准备,被马来西亚警方逮捕。[2]这些早期的恐怖组织规模较小,人数不多,但是近年来,随着“伊斯兰国”极端组织的影响逐步扩大,对马来西亚的安全造成严重威胁。据媒体报道,截至2015年4月,马来西亚已逮捕了75名涉“伊斯兰国”的恐怖分子,[3]而且据警方透露,马来西亚全国各州,除了纳闽州外,都有“伊斯兰国”参与者被逮捕,可见其严重性。[4]“伊斯兰国”对马来西亚的渗透主要表现为以下几种形式。
     
      (一)宣传宗教极端思想
     
      “伊斯兰国”极端宗教思想对马来西亚民众影响很大,该组织通过演讲和传教等方式,吸引来自城市和乡村的年轻人,这些热血青年怀有宗教的狂热激情,梦想加入所谓的“圣战”以拯救在伊拉克和叙利亚受压迫的逊尼派伊斯兰教徒,[1]其中部分人已经被“伊斯兰国”宣扬的宗教思想洗脑,认为和“伊斯兰国”一起作战的人将会升入天堂,而那些反对“伊斯兰国”的人将被视为叛教者(apostates)而被杀害。2015年11月3日,马来西亚警方逮捕8名涉及恐怖活动的男子,其中有向同事宣扬“伊斯兰国”组织极端思想的公务员,另有6人是基地组织(Tanzim Al-Qaeda)成员。[5](二)招募、训练外国恐怖主义战斗人员招募、训练外国恐怖主义战斗人员(Foreign Terrorist Fighters,FTF)是“伊斯兰国”对马来西亚进行渗透的重要途径。“伊斯兰国”通过脸书(Facebook)、推特(Twitter)等社交媒体和组织宗教讨论活动的形式在马来西亚招募新成员。[1]据媒体报道,马来西亚警方已经抓获多名负责在马来西亚和其他东南亚国家招募新人的恐怖嫌疑人,这些人据称与“伊斯兰国”和基地组织有关,是“伊斯兰国”海外的爪牙。[6]在宗教极端思想影响下,不少马来西亚人前往叙利亚和“伊斯兰国”,充当“伊斯兰国”恐怖主义战斗员,关于具体人数,不同的组织或者机构有不同统计。据联合国安理会发布的《受外国恐怖主义战斗人员影响的国家执行安全理事会第2178(2014)号决议的情况》(S/2015/338),马来西亚官方正式承认的,最近前往伊拉克或叙利亚的外国恐怖主义战斗人员有60人,在东南亚国家中居于首位(其次为印度尼西亚有50人)。
     
      “伊斯兰国”在马来西亚的招募对象不仅有平民,甚至渗透到了军方。2015年4月13日,有媒体报道约70名马来西亚军方人士被查出与伊拉克和叙利亚的中东恐怖组织有联系。对此,马来西亚副国防部长阿卜杜勒·拉希姆·巴克里在回答议员提出的关于国防部如何确保军人不加入中东恐怖组织的问题时表示:“军方正在通过与人力资源部门、情报部门合作来监控局势发展,……军方会按照严格的选拔程序招募新兵,其中包括审查犯罪记录,以确保不会发生伪造身份的事件。”[7]招募恐怖分子以后,“伊斯兰国”对其进行专门的培训。2015年12月13日,马来西亚全国政治部反恐组高级助理总监阿育汉(Ayub Khan)在一次题为“伊斯兰国:圣战与武装分子”的座谈会上表示:为渗透东南亚,“伊斯兰国”在叙利亚和哈萨克斯坦设立了两个娃娃兵训练营,集中了大约有500名儿童(其中年龄最小的可能只有2岁),其中一个训练营是专门培训包括马来西亚在内的来自东南亚国家的儿童;这些人很有可能在回国后,进行一些恐怖活动,如策划恐怖袭击或是招募更多人加入所谓的“圣战”。[4](三)筹集恐怖活动资金实施恐怖活动需要雄厚的资金支持,“伊斯兰国”之所以能够在短时间内影响迅速扩大,同其强大的资金筹措能力有密切联系。根据美国政府透露的消息,自2014年6月中旬以来,“伊斯兰国”
     
      已经通过各种手段获得数千万美元的资产,成为世界上资金最充足的极端组织,其获取资金的主188要来源包括:来自中东个人的捐赠、从控制区域收取保护费、从寻求逃亡海外的难民处勒索钱财、通过其控制的油田贩卖石油以及巨额的人质“赎金”。[8]“伊斯兰国”在向马来西亚渗透过程中,也通过多种渠道筹集恐怖活动资金,如计划借抢劫银行、出售黑市石油、绑架马来西亚富商并向其家属索取赎金等不法行为筹集资金。
     
      (四)发动恐怖袭击
     
      实施恐怖袭击或者威胁实施恐怖袭击,是“伊斯兰国”恐怖活动最为直接的表现。新加坡《海峡时报》2015年5月21日援引警方消息称:“伊斯兰国”组织在马来西亚已完成了第一阶段组织成员的招募及训练,现将进入第二阶段。“[9]”伊斯兰国“的恐怖袭击主要表现为两种形式:一是威胁实施恐怖袭击。”伊斯兰国“极端组织的成员已经针对马来西亚发出了直接的威胁,声称要对特定地点进行炸弹袭击。2015年9月24日,美国驻马来西亚大使馆发布报告称,其已获悉关于恐怖威胁的可靠信息, 并敦促当地的美国民众不要前往位于吉隆坡市中心的亚罗街及其周边地区。该使馆称,恐怖主义组织此前计划在重大日子发动袭击,但是没有透露具体的细节。随后,澳大利亚驻马来西亚大使馆也发布类似的消息,警告澳大利亚民众注意安全。[10]二是策划实施恐怖活动。迄今为止,马来西亚警方已经成功阻止了多起”伊斯兰国“成员策划的恐怖活动。例如,2015年4月6日,马来西亚警方逮捕17名涉嫌策划在吉隆坡发动袭击的”伊斯兰国“恐怖分子,其中2名嫌犯刚刚从叙利亚回国。[11]2015年11月20日,马来西亚警察总长卡立阿布巴卡证实,”阿布沙耶夫“”摩洛民族解放阵线“及”伊斯兰国“的14名首领,曾在苏禄岛密会,策划在沙巴和吉隆坡发动自杀式炸弹袭击,被警方及时侦破。[12](五)对马来西亚现有恐怖组织实施渗透
     
      ”伊斯兰国“对马来西亚的渗透还表现为对马来西亚现有恐怖组织渗透和培训,其中不少恐怖组织已经宣布效忠”伊斯兰国“。例如,2014年9月,马来西亚情报部门披露了4个在境内新成立的穆斯林极端组织名单,分别是BKAW组织、ADI组织、BAJ组织和Dimzia组织。这些组织虽然成立时间不到一年,彼此之间不受管制,分散在各地从事分裂活动,但他们跟”伊斯兰国“组织有联系并接受武装培训,未来的目标是在泰国、菲律宾、马来西亚、印尼等地分裂出部分领土,建立一个独立统一的”伊斯兰国“。[1]不仅马来西亚境内的恐怖组织受到”伊斯兰国“的影响,与马来西亚有密切联系的境外恐怖组织也未能幸免。例如,2014年8月,菲律宾南部的阿布沙耶夫组织和摩洛伊斯兰自由运动组织先后公开表示支持并效忠于 ”伊斯兰国“ 及其头目巴格达迪。”伊斯兰国“的影响不断扩大,迫使本来就已颇受这些恐怖组织骚扰的马来西亚加大防御力量,[13]但也并没有阻止这些恐怖组织针对马来西亚所实施的恐怖活动。
     
      (六)充当他国民众前往”伊斯兰国“的中转通道马来西亚不仅本国有人前往叙利亚和伊拉克充当恐怖主义战斗员, 还作为其他国家民众前往这些地区充当恐怖主义战斗员的中转通道。 中国公安部副部长孟宏伟曾经向马来西亚内政部长阿末扎希透露,大约300多名中国人绕道马来西亚到叙利亚和伊拉克参与战争。《环球时报》记者梳理公安部”4·29“专案组(该专案组自2014年5月启动了打击西南边境地区组织偷渡专案行动)成立以来的公开案件发现,部分被捕偷渡人员就是欲以东南亚国家为跳板,最终进入恐怖组织”伊斯兰国“控制区参加圣战。这部分人员在幕后组织的安排下,先到中国云南、广西、广东等地暂作停留,由当地”蛇头“接应偷渡出境,进入越南、缅甸,再在境外”蛇头“安排下辗转泰国、柬埔寨,最终大部分人员由马来西亚、印度尼西亚两国机场出境,飞抵土耳其,进入”伊斯兰国“控制区域。[14]为此,中马双方决定联合采取措施,打击中国公民偷渡至马来西亚再马来西亚最新反恐立法及其借鉴转往中东参加恐怖组织。为了落实上述合作,马来西亚内政部已经要求中国提供嫌犯的生物辨识特征资料,以便拟定嫌犯名单。事实上,大量外籍恐怖分子选择马来西亚作为进入”伊斯兰国“控制区的中转通道的一个原因就是,在马来西亚内部的宗教极端群体内,潜藏着较为成熟的”圣战“招募和人员运送网络,马来西亚一些早期加入”伊斯兰国“的宗教极端分子回国展开招募,并负责联系接应,把招募来的”圣战“分子运送到”伊斯兰国“。[15](七)利用网络和计算机网络实施恐怖活动
     
      信息化时代,计算机和网络技术的发达在为人民生活提供便利的同时,也成为恐怖分子实施恐怖活动的工具。马来西亚《东方日报》报道称,”伊斯兰国“猖獗的主要原因是网络和媒体的发达,让很多人轻易地接触”伊斯兰国“相关信息,而”伊斯兰国“在网络上的宣传非常吸引人,导致许多意志薄弱的人被影响;”伊斯兰国“的脸谱和推特账号每天约发出4万条信息,如今他们的信息量激增至每天10万条,在社交网站上发布极具煽动性的言论、图片与视频,宣传伊斯兰极端思想,利用极具诱惑力的条件全球招募狂热的好战分子。[16]除此之外,在招募、联络、策划和发动攻击方面,”伊斯兰国“也开始利用计算机网络以及社交网站进行。以前恐怖组织招募新人以后,大多要花一年时间来训练,但现在通过网络和社交网站,只需数天就能够完成招募和培训,并短时间内实施恐怖活动,而且,现在恐怖分子多以”独狼式“发动恐怖袭击,即单独行动,这样不仅活动实施较为容易,也让警方更加难以追查恐怖分子的行踪及采取预防措施。
     
      二、对策:马来西亚的反恐立法
     
      针对恐怖活动的日渐猖獗,特别是”伊斯兰国“影响的不断扩大,马来西亚政府积极通过反恐立法进行应对。马来西亚的反恐立法采取普通法模式和特别法模式相结合的方式,普通法模式是指在《刑法典》中规定恐怖主义犯罪。特别法模式是指通过专门的反恐立法,规定针对恐怖活动的特殊预防和特殊措施,如《预防恐怖主义法案》《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》等。
     
      (一)在《刑法》中规定恐怖主义犯罪
     
      《马来西亚刑法典》设立恐怖主义犯罪专章(第6A章,共计21条),将实施恐怖活动和支持恐怖活动的行为,以及为恐怖活动提供资助的行为规定为犯罪。具体来说,一是实施恐怖活动和支持恐怖活动的行为,包括:实施恐怖活动(130C条),为恐怖组织提供设备(130D条),招募恐怖组织成员或参加恐怖活动 (130E条), 为恐怖组织及参加恐怖活动的人员提供训练和指导(130F条),为实施恐怖活动而煽动、鼓动或募集财物(130G条),为支持恐怖活动而提供便利(130H条),指导恐怖组织的活动(130I条),为恐怖组织或实施恐怖活动召集或给予支持(130J条),包庇参与恐怖活动人员(130K条),故意不上报与恐怖活动有关的信息(130M条)等。二是资助恐怖活动的行为,包括:为恐怖活动提供或收集财物(130N条),为实施恐怖目的提供服务(130O条),安排保存或者控制恐怖财产 (130P条), 处置恐怖财产 (130Q条), 收受报酬以帮助或实施恐怖活动(130QA条), 故意不举报有关恐怖财产的信息 (130R条), 故意不举报有关恐怖资金犯罪信息(130S条)等。
     
      针对部分马来西亚人前往”伊斯兰国“充当恐怖主义战斗员的情况,马来西亚国会于2015年4月7日通过了新的刑法修正案规定:规定任何接受与恐怖主义有关的训练和指导,从马来西亚出发,或者途经马来西亚,到另一国实施恐怖主义犯罪,并且为恐怖活动提供运输的人,都可能受到最高30年的监禁,任何在恐怖主义训练地被发现的人都将被判处10年监禁。[18]根据该规定,接受恐怖主义及有关训练,从马来西亚出发或者途经马来西亚到他国实施恐怖主义犯罪,为恐怖主义提供运输,及在恐怖主义训练基地被发现的人,都构成犯罪,并受到相应的刑罚处罚。
     
      (二)制定《预防恐怖主义法案》
     
      为了应对日益严峻的反恐形势,严厉打击恐怖主义犯罪,特别是预防马来西亚人到”伊斯兰国“极端组织充当恐怖主义战斗员,遏制实施或者支持外国恐怖组织的恐怖行为,同时履行2014年9月24日联合国安理会(SCR2178)决议之内容,马来西亚国会下议院于2015年4月7日通过了一部新的反恐法律--《预防恐怖主义法案》(Prevention of Terrorism Act, POTA),该法包括五个部分共35条,其目的是预防实施或者支持恐怖主义行为,以及控制实施恐怖主义行为和相关行为的人。该法案的通过并不顺利,过程极为曲折,经过9轮的投票,最后一轮才以79票赞成,60票反对获得通过。
     
      虽然马来西亚政府坚持称,该法的出台对于维护国家的稳定与安全至关重要,政府需要一部特殊法律应对来自于像”伊斯兰国“那样的激进团体的威胁。[19]但是,该法案的通过还是引起了巨大的争议。争议的焦点就在于,该法案规定一切涉嫌从事恐怖主义活动、同情恐怖主义及与恐怖主义有关系的人,都有可能被判处两年监禁,并可在没有司法程序的情况下无限期延长监禁时间。也就是说,根据该法,执法部门可以不经过司法程序而拘捕恐怖嫌疑犯,并可以无限期扣押。这种规定虽然基本上满足了执法部门维护国家安全的权力要求,但是却有侵犯人权之嫌。[20]一些人权活动家和人权组织,包括国际法学家委员会(International Commission of Jurists)批判该法有些条款违反了国际标准,不利于对人权的保护。[21]国际人权观察组织称,该法案”对于马来西亚人权是一个巨大倒退“。 马来西亚反对党则担心这一法律条文会被用以打击反对派,成为政府对付异议人士的政治工具,甚至有观点悲观地认为,该法案有可能是2012年废除的马来西亚《内部安全法》(Internal Security Act)的翻版,有侵犯人权的嫌疑。[22]从司法和人权的角度来看,未审先扣确实不符合法律的公正原则,但面对恐怖分子和恐怖组织越来越血腥暴力的袭击威胁,相对于恐怖嫌犯的人权和公平原则来说,更应当优先考虑平民的生命安全。[23]实际上,这些争议本质上涉及维护国家安全与按照国际人权法的要求保护人民自由之间的平衡问题,20世纪后半叶以来,两者之间的争论就一直持续不断。[23]当前的马来西亚政府,也包括美国和其他发达国家,最终都选择限制人民自由,强调维护国家安全。这种限制背后的逻辑是:为了打击恐怖主义犯罪,政府应当制定强有力的反恐措施,强调政府牢牢把握反恐的主动权,严密掌控反恐情报信息,从而维护国家安全,同时,对恐怖嫌犯权利的保护,在程序上的保护自然就会弱化。[24](三)通过《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》
     
      在通过《预防恐怖主义法案》的同时,马来西亚国会还通过了另外一部法律--《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》(Special Measures Against Terrorism in Foreign Countries), 该法针对在其他国家参与或者支持被列入反恐黑名单的恐怖组织的活动的人规定了特殊的处理措施 。[25]这里被列入反恐黑名单的恐怖组织是指马来西亚2001年《反洗钱和反恐怖主义融资法》第66B条和第66C条所指定的特定组织, 虽然马来西亚反恐黑名单会参照联合国所公布的反恐黑名单,但是主要还是依据本国的判断。
     
      在适用领域上,《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》不仅适用于马来西亚境内,而且适用于马来西亚境外, 该法第3条明确规定:”本法适用于在马来西亚境外实施的本法规定的犯罪,正如该犯罪在马来西亚境内实施一样。“在对象上,该法适用于任何人,不论其国籍如何,只要其马来西亚最新反恐立法及其借鉴前往马来西亚实施或者支持实施恐怖活动,或者从马来西亚前往(或者通过马来西亚前往)第三国实施或者支持实施恐怖活动,都将适用该法。
     
      为了防止恐怖嫌犯在不同国家之间流动从事恐怖活动,《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》允许撤销恐怖嫌犯的护照或者旅行证件,以防止其进入其他国家从事恐怖活动。一是中止或者撤销(suspend or revoke)马来西亚旅行证件。该法授权马来西亚移民局长,在警察总长的请求下,可以中止或者撤销某人的马来西亚旅行证件,以防止其到其他国家从事恐怖活动。在中止或者撤销该证件的时候,移民局长应当通知该人,该人可以向移民局长要求取消该中止或者撤销。不仅如此,该法第5条还明确规定,在旅行证件被中止或者撤销期间,行为人所实施的任何获得马来西亚替代或者临时旅行证件的行为均构成犯罪,最长可以判处2年有期徒刑。二是交出(surrender)外国旅行证件。根据该法第6、7条,在根据警察总长的请求(request),马来西亚总理可以命令(order)某人交出其外国旅行证件,扣押14天,以防止其到外国从事恐怖活动。
     
      (四)完善《反洗钱和反恐怖主义融资法》
     
      金钱是恐怖主义的氧气和生命线,[26]马来西亚从21世纪初就开始打击恐怖主义融资行为。
     
      911事件之前,马来西亚制定了《反洗钱法》(Anti-Money Laundering Act,2001,AMLA),用以打击洗钱行为,但是并没有明确规定恐怖主义融资行为。2003年,马来西亚国会通过《反洗钱法》修正案, 将恐怖融资行为规定为洗钱罪的上游犯罪, 该犯罪也被规定在马来西亚刑法第6A章中。此后,《反洗钱法》被更名为《反洗钱和反恐怖主义融资法》(Anti- Money Laundering and Anti-Terrorism Financing Act 2001,AMLATFA)强调打击洗钱和恐怖主义融资行为,遏制非法资金的流动。该法的修改,一方面是基于恐怖主义融资行为的日渐突出,另一方面也是根据金融行动工作组(FATF)的要求,是对马来西亚现有反洗钱法律框架的彻底修改,注重规制恐怖主义融资行为,打击滥用计算机和网络技术进步进行恐怖主义融资。
     
      对何为恐怖主义融资行为,马来西亚国家银行认为是:”针对恐怖分子所有或者不是其所有的资金,或者那些已经被用于,或者将要被用于实施恐怖活动的资金进行交易。“[27]《反洗钱和恐怖主义融资法》第3(1)条进一步规定了该行为的具体构成:”刑法第130N、130O、130P或者130Q所规定的犯罪,具体包括:为实施恐怖行为而提供和收集财产;为恐怖主义目的而提供服务;安排扣留或者控制恐怖分子财产;处置恐怖分子财产。“除了界定何为反恐融资行为以外,《反洗钱和恐怖主义融资法》增设专章(第6A章”制止恐怖主义的融资行为和冻结、扣押和没收恐怖财产“)规定反恐融资行为,不仅规定了资助恐怖主义犯罪,还规定了关于冻结,扣押和没收恐怖分子财产,甄别和预防恐怖主义融资的措施,以及报告可疑行为和可疑恐怖主义融资行为的机制的条款。具体来说,该章包括第66A条(关于本部分的解释),第66B条(特定实体的宣布),第66C(履行安理会决议令),第66D条(总理获得情报的权力),第66E条(免除政府国际义务指南),第66F条(关于根据1953年交易控制法案和1996年离岸金融服务机构法案所签发的命令的效力)。
     
      除了规定恐怖主义融资外,《反洗钱和恐怖主义融资法》还有以下两个鲜明特点。一是可以在境外适用。该法不仅可以适用于在境内的犯罪,而且可以适用于境外的犯罪;不仅可以适用于国内的财产,而且可以适用于在境外的财产。二是可以适用于已经发生的犯罪。这意味着该法可以适用于生效之前的行为,具有溯及力,涉嫌违反马来西亚联邦宪法。马来西亚联邦宪法第7(1)条”明确禁止任何人受到具有追溯力的刑法的审判。“而根据马来西亚以往的实践,联邦宪法应当具有优先适用,所以这一块还是灰色地带。[28]为更有效地应对恐怖主义挑战,遏制”伊斯兰国“的渗透与蔓延,2014年马来西亚对《反洗钱和反恐怖主义融资法》进行修订,针对报告义务规定了更为明确的条款,以确保该法案在打击洗钱和恐怖主义融资威胁中依然有效。
     
      在恐怖主义日渐猖獗的背景下,马来西亚作为”伊斯兰国“的金融中心很容易成为恐怖分子的袭击目标,也更容易成为恐怖主义融资的渠道,这就需要及时有效的法律来积极应对。理论界对于马来西亚的金融机构存在偏见,如有些学者提出,”伊斯兰国“背景的银行更容易被恐怖分子利用资助恐怖主义活动,这是对伊斯兰金融系统的误解,伊斯兰金融体系实际上只是一个以信仰为基础的金融替代体系(a faith-based alternative financial system),[29]并不意味着其更倾向于支持恐怖活动。《反洗钱和反恐怖主义融资法》 的完善和 《反洗钱和反恐怖融资修正法令》的通过都表明,在当前全球化与恐怖主义蔓延的背景下,马来西亚一直在积极修订反恐怖主义融资法律,有助于马来西亚保持严厉打击恐怖主义和恐怖主义融资的良好形象。[30]三、借鉴:马来西亚反恐立法对于中国的启示
     
      ”伊斯兰国“恐怖主义活动在世界范围的蔓延,也没有拉下我国这个世界上最大的发展中国家。在”伊斯兰国“发放的最新宣传片”刻不容缓(No Respite)“中,点名全球60个国家是”反伊斯兰国全球盟军“,其中就包括我国。事实上,”伊斯兰国“的目标早已经指向我国西部地区,新疆地区就被其划为了设想中的所谓”伊斯兰哈里发国家“的版图。不仅如此,来自新疆的部分伊斯兰极端主义分子已经在中东地区接受训练,人数至少有100人。根据2015年国际激进主义研究中心报告的统计数据,在2014年约有300名中国公民在”伊斯兰国“等恐怖组织中参加恐怖活动。[31]还有相当数量的中国公民在境外接受”基地“等恐怖组织的训练,并伺机潜回中国境内,组织、策划恐怖活动。2015年11月18日,中国公民樊京辉被”伊斯兰国“极端组织绑架并残忍杀害,[32]更表明”伊斯兰国“已经严重侵害了我国公民的利益。在此背景下,中国加紧了反恐立法,通过了特别是《刑法修正案(九)》(2015年8月29日),增加和修改了涉及恐怖主义、恐怖活动的9个罪名,这之后通过了《反恐怖主义法》(2015年12月30日),从而完善了中国的反恐立法,对打击恐怖犯罪具有重要意义。
     
      (一)在刑法分则设立恐怖主义犯罪专节
     
      针对恐怖主义犯罪,《马来西亚刑法典》设专章(第6A章,共计21条)详细规定了实施恐怖活动和支持恐怖活动,以及为恐怖活动提供资助两类行为。我国《刑法修正案(九)》出台之前,关于恐怖主义犯罪的规定主要体现为组织、领导、参加恐怖组织罪(第120条)和资助恐怖活动罪(第120条之一)。《刑法修正案(九)》对于恐怖主义犯罪的增加和修改涉及刑法典第120条至120条之六,以及刑法第311条,322条共计9个条文,分别位于刑法分则第二章和第六章中。我们建议,在刑法典分则的适当部分增设恐怖主义犯罪专节,集中规定恐怖主义犯罪,强调对此类犯罪的规范和打击。
     
      (二)修订涉恐偷越国边境行为的罪名和法定刑当前,恐怖分子离开国籍国前往他国参加恐怖组织,或者接受恐怖活动培训,或者实施恐怖活动的现象越来越突出。为此,联合国安理会第2178号决议专门将此类人员界定为外国恐怖主义战斗人员(Foreign Terrorism Fighter),要求联合国各会员国采取措施,通过边境管制等方式制止恐怖分子流动以及实施恐怖活动。为此,《刑法修正案(九)》修改了第322条偷越国(边)境马来西亚最新反恐立法,增加规定”为了参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动,偷越国(边)境的,处一年以上三年以下有期徒刑,并处罚金“。如前所述,基于联合国2178号决议的号召,马来西亚也通过了新的刑法修正案,将任何为接受恐怖主义训练、到另一国实施恐怖主义,为恐怖主义提供运输而从马来西亚出发或者途经马来西亚的行为规定为犯罪。对比两者,我们发现,马来西亚专门规定为了实施恐怖活动偷越国边境罪,并且刑罚规定较重,最重的达到30年有期徒刑。而我国将涉及恐怖活动的偷越国(边)境行为与普通的偷越国(边)境行为规定在同一罪名当中,只是法定刑不同,而且前者的法定刑也只有一年以上三年以下有期徒刑。
     
      借鉴马来西亚刑法上述规定,我们建议:
     
      第一,将涉恐偷越国(边)境行为单独规定为犯罪。我们认为,两类偷越国(边)境行为虽然在行为上有近似之处,但在主观目的上完全不同,相应的社会危害性也不同,为了恐怖活动之目的而偷越国(边)境明显具有更为严重的社会危害性和更大的主观恶性,所以应借鉴马来西亚的做法,将涉恐越国(边)境行为规定为单独的犯罪,同普通的偷越国(边)境犯罪区别开来。
     
      第二,完善涉恐偷越国(边)境犯罪的法定刑。我国刑法将两类偷越国(边)境行为规定在同一个罪名当中,法定刑上下衔接,分别为”一年以下有期徒刑、拘役或者管制“”一年以上三年以下有期徒刑“。涉恐偷越国(边)境的行为并不都严重于其他偷越国(边)境行为。根据刑法第322条的法定刑设置,所有涉恐偷越国(边)境行为都重于其他偷越国(边)境行为,这过于绝对,如以实施危害公共安全为目的的偷越国(边)境行为,其严重性就不一定轻于涉恐偷越国(边)境行为。所以,将涉恐偷越行为的法定刑全部高于普通偷越行为的法定刑并不妥当。此外,法定最低刑过高。我国刑法中其他所有与恐怖主义相关犯罪的法定刑都没有最低刑罚的限制,最低刑度都是三(五)年以下有期徒刑、拘役、管制,而刑法第322条将涉恐偷越国(边)境行为的法定最低刑设置为一年,意味着只要构成此罪,最低起刑点就是一年有期徒刑,法定最低刑设置过高。
     
      实际上,涉恐偷越国(边)境行为实质上是恐怖活动的准备行为,与刑法第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪的基本犯在性质和严重性上类似,建议独立之后的涉恐偷越国(边)境犯罪的法定刑参照该罪的基本犯的法定刑设置。综上,我们认为独立之后的涉恐偷越国(边)境犯罪的法定刑应当修改为”五年以下有期徒刑、拘役、管制,并处罚金。“(三)加强对于旅行证件的控制为了防止恐怖嫌犯在不同国家流动,马来西亚2015年《对抗外国恐怖主义特殊措施法案》
     
      允许中止、撤销这些人的马来西亚旅行证件,并命令外国人交出其旅行证件,不交出旅行证件,或者在旅行证件被撤销、扣押期间再获取旅行证件均构成犯罪。我国《反恐怖主义法》也规定了对恐怖嫌犯旅行证件的扣押和撤销制度。如第39条规定:”出入境证件签发机关、出入境边防检查机关对恐怖活动人员和恐怖活动嫌疑人员, 有权宣布其出境入境证件作废。“ 第53条规定:
     
      ”公安机关调查恐怖活动嫌疑,……可以根据其危险程度,责令恐怖活动嫌疑人员将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交公安机关保存。“但是这些规定还有以下可以改进的余地:明确规定行为人拒绝交出出入境证件的处罚制度; 明确撤销和扣留旅行证件后行为人的救济制度,也就是行为人对于撤销或者扣留自己旅行证件的行为的申诉制度;明确在旅行证件被撤销或者扣留期间再次取得旅行证件的处罚制度。
     
      (四)注意反恐实践中的人权保障
     
      马来西亚反恐立法中,始终伴随着打击恐怖主义与保障人权之间的争议,虽然马来西亚政府一再强调本国在打击恐怖主义的同时并没有忽略人权保护,但是相关立法规定(特别是《预防恐怖主义法案》)还是引起了种种争议。全国人大常委会法工委刑法室副主任李寿伟强调,在反恐怖主义立法过程当中,一方面要强化反恐怖主义的措施,有效地防范和制止恐怖主义;另一方面,要树立尊重和保障人权的意识,防止发生任何侵害公民和组织合法权益的情况,实现反恐怖主义的措施和尊重保障人权的相辅相成。[33]这些在《反恐怖主义法》中得到了充分体现,如该法第6条第1款规定:反恐怖主义工作应当依法进行,尊重和保障人权,维护公民和组织的合法权益,第2款也规定:在反恐怖主义工作中,应当尊重公民的宗教信仰自由和民族风俗习惯,禁止任何基于地域、民族、宗教等理由的歧视性做法。第15条第1款、第30条第2款集中体现了本部法律对公民申诉权的尊重和保障,为公民创设救济性权利,防止因为反恐权力的滥用侵害当事人合法权益。可以说,中国的反恐法突出了对人权的尊重和保障。但是,立法不等于执法。我们在反恐实践中,一定要树立尊重和保障人权的意识,注重保障公民的宗教信仰自由和风俗习惯,严格依法依规行使各项权力,避免侵害公民和组织合法权益。
     
      

    【作者简介】
    张 磊,北京师范大学刑事法律科学研究院副教授,博士。
    【注释】
    [1]外媒:ISIS加速向亚太渗透 中国和东南亚都被“染指”[EB/OL]。http://news.takungpao.
    com/world/exclusive/2014-09/2719605.html.
    [2]马来西亚籍恐怖分子黎巴嫩被抓 马对恐怖主义维持高压[EB/OL]。http://www.fjsen.com/i/2012-10/30/content_9713087.htm.
    [3]马来西亚成功挫败一起吉隆坡恐袭案。http://www.chinanews.com/gj/2015/04-06/7186393.
    shtml.
    [4]宇可。马来西亚反恐主管:IS娃娃兵最小受训儿童仅2岁[N]。环球时报,2015-12-16.
    [5]马来西亚警方又逮捕八名涉嫌恐怖活动男子[EB/OL]。http://news.ifeng.com/a/20151103/46090417_0.shtml.
    [6]马来西亚逮捕5名恐怖嫌疑人 据信与IS和基地有关[EB/OL]。http://www.cb.com.cn/hots/2015_1206/1155186.html.
    [7]日媒:中东恐怖分子渗入马来西亚 涉嫌70名军人[EB/OL]。http://www.cankaoxiaoxi.com/mil/20150421/750142.shtml.
    [8]揭秘“伊斯兰国”资金来源[N]。北京青年报,2015-08-26.
    [9] “伊 斯 兰 国 ”魔 爪 伸 向 东 南 亚 [EB/OL]。http://difang.gmw.cn/newspaper/2015-05/23/content_106814659.htm.
    [10]杜晓菲。美澳驻马来西亚使馆警告称科伦坡有恐怖主义威胁[EB/OL]。http://world.huanqiu.com/exclusive/2015-09/7644962.html.
    [11]马来西亚成功挫败一起吉隆坡恐袭案 [EB/OL]。http://www.chinanews.com/gj/2015/04-06/7186393.shtml.
    [12]大马证实三恐怖组织曾策划联合在马发动炸弹袭击[EB/OL]。http://www.uuecc.com/cde3r1x51120n427268106.html.
    [13]尹鸿伟。“伊斯兰国”渗透马来西亚高度戒备[N]。看世界,2015-09.
    [14]刘畅。中国恐怖嫌犯经东南亚参加IS 马来西亚成跳板[N]。环球时报,2015-01-23.
    [15]欧贤安。300多名中国恐怖分子经东南亚赴中东参加IS[N]。环球时报,2015-01-23.
    [16]徐军华。论防范和控制恐怖分子跨径流动的国际法律规制--以“伊斯兰国”为例的分马来西亚最新反恐立法及其借鉴分析[J]。法学评论,2015,(2)。
    [17]刘洋。马来西亚警方称恐怖组织在社交网站招募新人[EB/OL]。http://world.huanqiu.com/exclusive/2014-01/4741109.html.
    [18]Shannon Teoh, Highlights of Malaysia's new anti-terror laws, http://www.straitstimes.com/singapore/highlights-of-malaysias-new-anti-terror-laws.
    [19]尹鸿伟。马来西亚反恐法升级[N]。看世界,2015-05.
    [20]贾宇,张金平。世界各国打击“伊斯兰国”反恐立法的焦点与困境[J]。云南师范大学学报(哲学社会科学版),2015,(6)。
    [21]ICJ condemns Prevention of Terrorism Act, FMT, http://www.freemalaysiatoday.com/category/nation/2015/03/31/icj-condemns-prevention-of-terrorism-act/.
    [22]马来西亚通过最新反恐法 打击国内伊斯兰极端分子[N]。环球时报,2015-04-08.
    [23] Stone Geoffrey R.National security v. civil liberties.California Law Review(2007)。
    [24]Baker Nancy V.National security versus civil liberties. Presidential Studies Quarterly 33, No.3 (2003):549.
    [25]Hemananthani Sivanandam, Prevention of Terrorism, Special Measures Against TerrorismBills tabled for first reading [EB/OL]。 http://www.thestar.com.my/News/Nation/2015/03/30/POTABill-tabled-first-reading.
    [26]Salam El-Fatih A. Abdel, War on Terror: Fantasy and Fiction Behind the Mythology of Terrorist FinancingIntellectual Discourse. (2009) 17(1), 1-23.
    [27]Bank Negera Malaysia,Standard Guidelines on Anti-Money Laundering and Counter Financing of Terrorism, Financial Intelligence Unit, BNM/RH/GL000-2, 2.
    [28]Guru Dhillon,Rusniah Ahmad and Aspalela Rahman,Ng Yih Miin,The viability of enforcement mechanisms under money laundering and anti-terrorism offences in Malaysia,Journal ofMoney Laundering Control,Vol. 16 No. 2, 2013.
    [29]Schneider Friedrich.Macroeconomics: The Financial Flows of Islamic Terrorist In Masciandaro Donato, ed. Global financial crime: Terrorism, money laundering, and off shore centres. England:
    Ashgate Pub Limited, 2004.
    [30]Aishat Abdul-Qadir Zubair,Umar A. Oseni,Norhashimah Mohd. Yasin,Anti-terrorism financing laws Malaysia:current trends and developments, Iium Law Journal VOL. 23 NO. 1. 2015[31]Bakowaski, P and Pccio, L. Foreign Fighters: Member States' Responses and EU action in aninternational context [EB/OL]。 http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=EPRS_BRI (2015)548980.
    [32]习近平就中国公民被IS杀害发表讲话 [EB/OL]。http://news.sina.com.cn/c/2015-11-19/doc-ifxkszhk0386278.shtml.
    [33]人大法工委:强化反恐措施与尊重保障人权相辅相成[EB/OL]。http://news.ifeng.com/a/20151227/46853476_0.shtml.

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