“二维码案”背后的表见法理
2018/5/28 8:40:32 点击率[274] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】《江西社会科学》2018年第4期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】随着2016年“二维码案”的持续发酵,刑事理论界对于偷换二维码行为的定性存在较大的争议, 然争议之焦点最终则集中于确定商家还是消费者是真正的受害者。 从民法视角来看,“二维码案”中的消费者乃可能是表见法理中的善意相对人而受保护,那么其便不可能成为刑事犯罪之受害者。表见法理作为表见制度之原理,将其解构为外观表征规则、可归责性规则、合理信赖规则、善意保护规则以及不法行为扩张性规则五大要素,进行体系探讨。因法律体系之价值追求不同,将影响五大规则要素之内在序列和评价标准,形成表见法理不同的运行机理。以“二维码案”所涉商事领域目的性价值为立论基础,构建商事领域中表见法理的适用机理,对二维码案进行理论解读,证立二维码案的处理规则。
    【中文关键字】“二维码案”;规则要素;目的性价值;适用机理;表见法理
    【全文】

      一、问题的提出
     
      近年来,随着移动支付技术的成熟和电子银行的发展,通过支付宝或微信支付日渐普及。越来越多的商家和消费者在交易时,逐渐习惯用扫码支付完成交易。然而,由于二维码的识别度低,这种支付方式在为商家和消费者提供交易便利的同时,也给违法犯罪分子提供了可乘之机。2016年9月,南京张磊律师在微博发布一则消息:“楼下小区超市今天抓了一个小偷,但是没有偷任何东西,他只是把店里支付的二维码偷偷换成自己的,店主一个月后结款才发现。据说这个月他通过几家店已经默默在家收了70万元。”此案例(本文中统称为“二维码案”)一出,立即在网上产生热议。其中,不少刑事司法实务和刑法理论界人士围绕偷换二维码行为的定性问题从不同的视角展开论证,其争论的焦点在于偷换二维码行为是构成诈骗罪还是盗窃罪?例如,周铭川认为,行为人通过秘密手段将商家的财物转移为自己非法占有,完全符合盗窃罪的构成特征,应当成立盗窃罪。{1}张明楷认为,“二维码案”完全可以直接归入传统类型的三角诈骗(承认消费者有权处分商家的财产),或者可以尝试构建新类型的三角诈骗。{2}其实,不论是诈骗罪或是盗窃罪,抑或新型三角诈骗的尝试,争议焦点总是围绕着谁是最终的受害者而展开。基于法秩序统一性的要求,在评价偷换二维码行为时,有必要跳出纯粹的刑事思维,从民法的视野下就商家、行为人和消费者各自的责任分担进行判断,明确消费者的错误给付是否有效,进而斟酌、确定刑事责任。
     
      从整个事件来看,行为人偷换了商家的二维码,导致消费者进行支付的二维码与商家真实的二维码是不相符的,消费者已发生错误履行,根据合同相对性原则,该付款行为的有效性也会存在瑕疵。然而,在交易过程中,二维码支付是商家认可的付款方式,且通常情况下张贴二维码是在商家的经营场所之内,对于抽象复杂的二维码图案消费者是无法辨识的,若坚持认为消费者的付款行为无效则可能导致利益失衡,亦会折损交易安全。反之,若不加判断直接认定消费者支付有效亦会导致商家利益受损,因为可能被偷换的二维码并不在商家可控范围内,且可能与商家毫无原因关系。此外,如果行为人偷换二维码的行为已构成犯罪,那么表见法理是否还有必要去例外保护因不法行为所致的外观表征。凡此种种,都是私法领域中的表见法理所要解决之问题。
     
      二、表见法理及其规则要素
     
      (一)表见法理的内涵
     
      通说认为,“表见”制度最早源自日耳曼的动产法律中的“以手护手”原则,此原则为近现代各国民法普遍确立的即时取得制度之滥觞。{3}(P289)法国法上“apparence”被称之为表见法理,即赋予“表见”(虚构的)权利一定的效力,在某种程度上乃是使“表见”(可见的)事实状态优于法律真实。 {4}(P778)德国法则将其称为“Rechtsscheinhaftung”[1]被译为“权利表见责任”,与表见法理系同一概念,其主要内涵是:在有些情况下,法律还保护另一种信赖,即对于那种在正常情况下由法律行为而发生的有效的拘束或授权(如意定代理)的发生或存续的信赖,这种信赖的根据并不是或不仅仅是某项可归责的意思表示,其所根据的只是由其他方式产生的、存在某种相应的权利状态的表象。对于这个应予保护的人,有关的法律后果视为已经发生或者继续存在,因而他就“处于与他所认为的情况相符的地位”{5}(P886)。日本学者基本继受了德国法学中关于表见之理论,山本敬三认为,表见法理,以作出违反真实的外观这种归责性为前提,保护有正当理由信赖该外观之人。{6}(P322)从理论上看,我国关于表见法理的研究大都源于法国、德国并经由日本法学界转承而来,但我国学理界对表见法理之界定莫衷一是,如称之为“权利表见理论”“外观责任”“信赖法则”“信赖原理”“善意理论”等,虽然称谓各不相同但均是以表见法理为研究主题,但就其称谓亦可窥见其研究的侧重点。然以“表见法理”最为妥当,“表”与“里”相对,若表里如一则为法律应然之意,只有与本人相关之因素导致表里不一时始为表见制度创设之起因;“表”乃外部呈现,若相对人对该外部呈现视而不“见”那么即无信赖利益可言,因而只有当相对人对外部之“表”形成确信之“见”并为之谨慎行动,此时表见法理才对其予以保护。纵观各理论,可将表见法理概括为:以外观表征与法律真实不符为前提,若本人对于外观表征之产生具有可归责性,那么当相对人合理信赖该外观表征,且善意谨慎地为一定行为或不为一定行为时,法律创设的表见制度应对于相对人之信赖予以例外保护。
     
      就二维码案而言,由于行为人的偷换行为,导致消费者扫描的二维码与商家真实的二维码不符,从而支付过程出现表里不一。此时,商家对虚假二维码产生是否具有可归责性?消费者对于行为人偷换的二维码产生信赖是否合理?其后的支付行为是否善意且谨慎?在何种情形下可以依据表见法理保护消费者?下文将以二维码案为例对其背后之表见法理予以阐明。
     
      (二)表见法理之规则要素
     
      我国台湾学者高金松曾言,表见理论其不变的法理,系属人类相互间之信赖关系,即罗马法之善意,德国法之信义诚实(Treu und Glauben)是也,此为人类生活上普遍之法律原则也。{7}(P73)表见法理作为关涉表见之法律原则, 是由若干要素按一定之结构组成的有一定秩序的统一整体或理论体系,是由多个关联规则要素组成,即外观表征规则、可归责性规则、合理信赖规则、善意保护规则以及不法行为扩张性规则等。
     
      1.外观表征规则。表见法理之先驱德国法学家莫瑞茨·维斯派彻(Moritz Wellspacher)在1906年发表 《对于民法上外部要件事实之信赖》(Das Vertranen auf 覿uBere Tatbest覿nde im bürgertichenRechts)一书中,以公示主义(Publizit覿ts gedanke)为基础,将外观表征类型化为“人为的外观事实构成”(kuenstlichen aeusseren Tatbestaenden) 和 “自然的外观事实构成”(natuerlichen aeusserenTatbestaenden){8}(P93),确立了表见法理中外观表征规则之首要地位。
     
      依据传统私法理论,法律行为之一般生效要件对应其三要素进一步作出要求:当事人——须有权利能力与行为能力,意思表示——须真实自由健全;内容(标的)——须合法、妥当、可能、确定。{9}(P117)表见法理以立法创设强制法律行为有效为主旨,那么其必然需用法律去修补法律行为生效要件之不符点,上述法律行为生效要件之不符点必须存在外部形式即外观表征,才是表见法理所保护之对象。据此将外观表征进行归类:其一是交易主体资格类外观表征,即根据本人或行为人的权利能力和行为能力的外观事实,以确定本人或行为人是否具有权利外观。关涉本人的如自然人以年龄为判断原则并辅之其他信息,法人则以合法设立并经登记公示为表征方式,然法人的经营范围不应作为其行为能力外观之限制;与行为人相关的则多为衍生之权利,如代表权表征、代理权表征、家事代理权表征等。其二是交易客体之权利状态类外观表征,法律倾向于将其外观单一化,并通过立法加以确立,此乃基于相应领域交易秩序维护的需要。例如,占有为普通动产物权的表征方式、登记为不动产物权的表征方式。{10}债权亦可以作为交易客体,如债权让与中的“债权让与通知”即属于此类外观表征。其三是交易主体意思表示类外观表征,即本人或行为人与内心意思不一致之表示行为。 若相对人对该表示行为产生善意之合理信赖, 原则上应受法律之保护。此处本人或行为人实施的或不再实施的可被辨识的表示行为即意思外观[2]。
     
      外观表征是一种事实,但该事实却不真实,此乃表见法理适用的前提。能否适用表见法理需以外观表征规则构成为前提,即分析具体案情事实判断其是否归属上述表征之类型。但正如法国学者Jacques Ghestin论述表见法理的外观表征(客观要素)时,曾论述外观表征并非由单一的事实构成,而是由一系列的情况构成,这些事实又相互印证,且构成外观表征的事实状态持续时间越长,怀疑它非法的理由就更少,即认定其构成外观表征的可能性越高。{4}(P797)可见,除按类别判断是否存在清晰、明确、肯定的权利外观或意思外观外,同时需结合其他辅助要素综合评价。
     
      2.可归责性规则。依德国学者之观点,要求本人具有可归责性通常是公平的要求,因为承担责任总需要特别的合理原因。如果对信赖责任不适用自我决定原则和有利平衡原则,就只剩自我责任原则。因此,表见法理原则上以信赖要件的可归责性为条件。{11}表见法理系私法理论之例外原理,当本人具有可归责性时,强制其对与真实相悖的外观表征承担有效之责任方显正当。“所谓可归责性,是指本人(表意人)如尽必要之注意,本来能够认识到他的行为会被相对人(他人)作出这样的理解的。”{5}(P484)表见法理所涉之归责标准,主要有过错主义(Verschldensprinzip)、与因主义(Veranlassungsprinzip)及危险主义(Riskoprinzip)。{12}(P143)过错主义最早是17世纪早期由格老秀斯(Grotius)提出,后多马(Domat)将该原则表述为:“无论是违反还是未履行某种义务给他人造成损害,都应该进行赔偿,这是特定义务或‘不得损害他人’的一般义务的自然推论。”{13}采过错主义即要求本人制造了一定的外观表征或者其知道或应当知道一定外观表征之存在。同时,本人可预见或可避免外观表征被误信,却未阻止或采取放任态度。简而言之,本人对于外部表征之产生虽不达故意之程度,但至少系其过失所致。1909年赫伯特·迈耶(Herbert Meyer)在《德国民法之公示原则》(Das Publizit覿tsprinzip in Deutschen Bürgerlichen Recht) 一书中提出了与因 (诱因) 主义原则(Veranlanssungs Prinzip),在本人可归责性理论上向前迈进了一大步。该原则重视外观的惹起,只要法律外观因当事人所形成就认定其责任,造成法律外观的形成的人应无条件地承担责任,本人的过失并非外观责任成立的必备的归责条件。{14}(P466)该标准不问本人是否有过错,都要承担相应的法律后果,属于无过错主义的归责原则。20世纪70年代以后卡纳里斯提出危险主义学说,按照该理论,行为人制造了滥用及相对人被误导的危险,则本人比被迷惑者更应承担后果;虽然行为人并未做什么违反法律的事情, 但是当其将外观表征形成之法律事实带入交易时其处理的是自己的危险。{12}(P144)故根据危险主义理论,在本人的危险领域内形成外观表征,相对人对此予以正当信赖时,不论本人是否有过失,都要承担责任。{14}(P467)三种归责标准并不互相冲突和矛盾,而是各有侧重甚至可以相互补充。在德国广为接受的观点认为对于积极行为适用权利外观发生原则(或称与因主义),对于不作为适用过错原则来判断。
     
      德国学者卡纳里斯则主张上述两种情况都应适用风险原则 {15}(P147),其符合“举重以明轻”的原则但却不符合表见法理“利益衡平”之根本目标。如商事领域以保护交易安全和效率为首要,适用风险主义标准符合其价值追求,但民事领域则以保护意思自治和自我责任为要务,若亦采用该标准便与其目标价值相冲突。可见,可归责性规则应遵循不同法律视域的价值目标,以确定归责标准之选择。
     
      3.合理信赖规则。合理信赖规则,其核心为“信赖”和“合理”,信赖被定义为“一种可以引起(motiovate)一定行为(act)的信任(belief)”{16}(P77)。信赖包含了心理和实践两方面,即内心相信,且因相信而为或不为一定之行为,如与行为人签订合同,或者不再向真实权利人支付等。表见法理中本人信赖之源头系外观表征之存在, 故合理信赖规则的判断前提即相对人之合理信赖与外观表征之间存在因果关系。也就是说,“对方必须已经具体感受到了权利人制造的表象”{17}(P116),并产生合理信赖才能获得法律的特别保护。否则,相对人的信赖则是无根之水、无本之木。关于相对人知悉外观表征之途径,若是由本人或行为人提供自不待言,反之其则需举证知悉之途径,方能印证信赖产生之基础。
     
      表见法理中相对人的信赖是一既存事实,因而我们需要考究的是该信赖之合理性问题,轻率的信赖不应得到法律的保护。信赖之合理性,即相对人产生信赖是否有合理的基础,其判断需置于一定法律关系中,不同的法律关系中会产生不同的判断标准,在社会关系中通常情况下人们是否会对外观表征产生信赖,即是否会产生理性共识——属于社会的一般交易观念;在特定情境下相对人是否会对外观表征产生信赖,即是否会产生主观判断——属于个体的特别交易习惯。基于此将判断标准分为理性主义和个人主义。{16}(P51) 理性主义最为典型的判断标准即法国的 “共同错误”理论,其源于古罗马法谚“共同错误创设权利”。法国通说认为,“共同错误”是不可克服的错误,是理性人即使通过核实也不能避免、不可克服的错误,此乃相对人合理信赖的理性主义标准。{18}(P173-174)理性主义之下一般采“多数人的错误”的评价标准或“不可克服性”(invincible)评价标准,前者以足够数量的人对外观表征发生错误的认知为基础, 以确定相对人发生错误认知亦是可原谅的;后者则需要综合考察具体案件的外观表征形成的“束状的环境情形”,进而判断一个普通、小心、谨慎之理性人发生错误是否亦不可避免。个人主义标准则是从抽象论证理性人对特定外观表征是否会错误认知,走向了具体评判相对人个体在个案中外观表征是否会误信。信赖系个人的主观心里判断,其与相对人的自身能力密切相关,如知识、经验、资格等。同时,人的行为又深嵌于社会关系、规则、历史和文化规范中,包含了大量的情感、身份、规则和历史的成分。{19}个人主义的判断标准主要涉及:一是群体形象的特征,包括其身份和可能涉及的职业经验,如商人标准、普通市民标准等。{10}二是相对人个人的特性,比如年龄、生理状况等。三是法律行为的特征。如相较于普通交易,利益影响重大的交易,则会提高信赖合理之要求。在合理信赖规则中究竟是采理性主义或个人主义,亦与法律行为所涉之法律视域密切相关,如在以保护自由、公平等个人静态权利为目标的民事领域,若采个人主义则会与其体系价值相悖。
     
      4.善意保护规则。如果说合理信赖规则解决了相对人信赖的合理性问题,那么善意保护规则解决的则是相对人信赖的正当性问题。何为善意?善意(gutglaeubig; in guten Glauben)有以他人为积极观念者,谓占有人须有以行为人为权利人之积极的信念;有以之为消极观念者,谓只须不知行为人之非为权利人。{20}(P564) 大陆法系国家立法例[3]均认可善意除包括消极事实的不知真实权利状况外,还应包括积极事实的无重大过失,即需尽审慎之义务。因而,善意保护规则需从消极观念和积极观念两方面进行适用判断。
     
      消极观念方面,包含“不知”与“明知”之判断。表见法理的善意保护规则在“消极观念”层面上,是以相对人善意即“不知”为逻辑起点。大陆法系国家善意的确定在立法技术上继受了罗马法采取推定主义,即主张占有人之占有系恶意者负举证责任。{21}换言之,相对人无需证明自己不知道外观表征与客观真实不一致,相反本人若想否定表见法理之适用,则需证明相对人了解法律真实状态,即相对人“明知”。“明知”或称为实际知道(actual knowledge),指相对人事实上对于权利真实状况已经知道或应当知道;或者相对人已经知道或应当知道外观表征的虚假性。法国法上,将本人的举证证明程度设定为三个标准:严苛的举证责任,不仅要证明相对人知晓特定事实,而且要求证明相对人具有相应的“恶意”;较轻的举证责任,仅需证明相对人知晓特定事实;轻微的举证责任,在特定情形下只要本人证明履行了通知义务即可。{18}(P171)举证责任的宽严程度与相对人是否构成善意之间形成推拉关系, 采用何种举证证明标准则反映了本人与相对人之间利益保护之选择,更是各个法律体系目的性价值之选择。
     
      积极观念方面,针对“谨慎义务”之判断。通常,法律真实往往具有内部性和隐藏性之特征,否则其不会轻易为外观表征所掩盖,若要求相对人穷尽手段进行调查和核实,不仅不利于交易便捷增加交易成本,更是加重了相对人之交易负担。正如日本学者山本敬三所言:“在代理人行为人拥有推测代理权存在之证据的情形,只要没有特别的令人产生怀疑的事情,相对人就没有过失,正当理由成立。”{6}(P337)也就是说,相对人谨慎义务的负担以存在特别之可疑点为前提,如权利文件的可疑点,包括所提供的相关文件不齐全、有篡改的痕迹等;又如行为人的可疑点,如行为人系本人的亲属,容易取得相关印鉴并可能滥用;再如利益相悖的可疑点,如交易可使行为人获利,却可能使本人蒙受不利益。可见,当可疑点达到明显程度时,相对人即负有谨慎之义务,应进行必要之调查、核实等。至于何种情况下可视为已尽“谨慎义务”,以德国为代表的大陆法系国家均采“无重大过失”之标准 {22},即若相对人未尽到一个最粗心、最愚蠢的人之注意,可判断其未尽谨慎义务。该标准避免对相对人之苛责和放纵,亦符合表见法理利益衡平之本质。
     
      5.不法行为扩张性规则。“不法行为 ”(delict)被认为对社会有害的 ,且根据法律秩序的意图,是必须加以避免的行为。 {23}(P56-59)表见法理包括本人、行为人和相对人三方主体,虚假外观表征的产生除了本人或行为人疏忽大意之外, 多数情况下均是因行为人实施不法行为所致,如伪造印章、伪造变造权利证书、盗赃物等。 行为人实施不法行为而致虚假外观之产生,该不法行为是否对表见法理之适用产生影响,便是不法行为扩张性规则需解决之问题。
     
      根据外观表征的归类方式,就行为人所实施之不法行为分别观察之。首先,涉及主体资格类外观表征的不法行为,如行为人伪造印章、伪造权利证书等。德国学者卡纳里斯认为,伪造印章的风险原则上不应由本人承担,因其不能控制该风险。{12}(P155)我国台湾学者孙森焱也主张,如果受领证书系行为人伪造或变造,相对人基于该伪造或变造的受领证书所为之清偿无效。{24}(P765)两位学者均认为,行为人实施不法行为引致的外观本人不具有可归责性不应构成表见法理,其背后亦渗透着不法行为对法律秩序的破坏力应当予以扩张之想法。其次,涉及交易客体类外观表征的不法行为,典型者如盗赃物。大陆法系国家(地区)大都已通过立法例[4]确认对于盗赃物,本人享有一定期限内的追及权,直接反映了不法行为扩张性规则对表见法理适用之影响。再次,涉及交易主体意思表示类外观表征的不法行为,如第三人胁迫之情形。以德国为代表的规范模式下,对于第三人胁迫之情形,本人可得撤销。{8}(P179-180)也就是说,若存在第三人胁迫之情形,即使相对人为合理信赖且善意谨慎,仍不能纳入表见法理予以保护。
     
      不法行为扩张性规则,即因不法行为引致外观表征,虽然发生在刑法或行政法领域的不法行为并不直接导致私法行为无效,但在一定条件下其扩张性可对表见法理适用产生阻却。该规则乃表见法理这一例外原理之例外,不法行为对正义的破坏足以打破表见法理所保护的法律秩序。但不法行为扩张性规则之适用亦存在一定之前提,即需本人不具有可归责性。若本人对于外观表征之产生具有可归责性,即便系因不法行为所致,亦不能成为本人脱责之理由;相反,若本人并无可苛责之处,则应当允许不法行为予以扩张。
     
      三、商事领域表见法理之适用机理
     
      表见法理散见在各具体的私法制度之中,私法中没有哪一个领域能排除它的适用。{4}(P790)但具体的案件事实分属不同的法律体系,因而适用表见法理时不应无视该法律体系之立场。我国采用的是大民法的概念,所谓民法,乃指规定国民间私人生活关系之基本生活规范。惟以民法所规定者,大都仅为此等关系之一般而基本的内容,其较为特殊而具体者,则常规定于商法或商事法规及其他民事特别法之中。{25}(P12)该民法体系可以视为一个私法体系,在该体系下可分为民事领域、商事领域和家事领域。商事领域由商法予以规范,其调整的是商行为所引起的法律关系的总和,所涉之全部法律关系均可归于商事领域。
     
      何为商行为,以法国为代表的客观主义坚持宽松的理念,法国学者认为商行为是“任何主体以营利为目的的活动”;以德国为代表的主观主义通过立法确定“商行为是指一个商人所实施的、属于其商事经营事业经营的一切活动”。日本则是采用折中主义立法例,把任何主体从事营利性营业行为,即客观商行为和商主体从事的营业活动,即主观商行为。{26}我国商事理论上基本承袭了日本的折中主义, 将商主体实施的营业行为和一般民事主体实施的营业行为或投资行为均归于商事领域的商行为。与民事领域的社会伦理观和家事领域的家庭伦理观相对应,商事领域有其自身的伦理导向。商事领域中的伦理追求的是经济效益,主体之间以是否能营利为相处准则。{27}不难发现,商事领域并不是为了维护人类基本生活需要而存在,是人类生产的分工细化和社会发展的产物,“促进交易并获得利益最大化”系其天然的本性,其根本目标乃是实现利润最大化,即营利性。商事领域对营利性之追逐,使得商法成为追求交易效率和交易安全之法律。交易所需之效率是有安全保障之效率,因而在商法追求的两大价值中交易安全为其目的性价值。所谓交易安全,是指保护相信具有交易性质的法律行为成立并生效的交易主体的信赖。{28}(P132)由于商事领域对于交易安全保护之立场, 表见法理在对本人和相对人的利益进行衡平时自然地偏向相对人之利益,势必对五大规则要素之适用序列以及各项规则的判断标准之选择产生内在规定性,进而形成商事领域表见法理之适用机理。
     
      表见法理的法律要素即该原理项下的各项规则,前文将其解构为外观表征规则、可归责性规则、合理信赖规则、善意保护规则以及不法行为扩张性规则五大要素。规则要件的设定本来就是一种法技术措施,个案的结论应是一个整体评价的结果,不同的要件反映的往往是冲突主体不同的正当利益诉求,将各要件割裂开来,放弃比较权衡的努力,有背私法衡平的目标。而要件间的综合判断,可以将各要件的满足程度充分考虑进去。{29}外观表征规则为触发要素,是表见法理适用之前提规则,法律对于事实的屈从便是源于外观表征之存在。与本人密切相关的是可归责性规则和不法行为扩张性规则,与相对人息息相关的是合理信赖规则和善意保护规则,分属两大利益阵营的各规则间自然呈现出推拉之势。具体案件事实先确定符合何种类型之外观表征,进而判断是否适用外观表征规则,才能论及相对人对此类外观之信赖是否合理是否需要保护。在商事领域第一步同样是进行外观表征规则之判断,判定外观表征规则构成后进而明确其他规则的适用序列。
     
      商事领域的目的性价值为交易安全,在利益衡平时表见法理倾斜保护相对人之利益,那么利于相对人之要素便优先适用,利于本人之要素则予以劣后。最终形成的内部适用序列为:外观表征规则、合理信赖规则、善意保护规则、可归责性规则、不法行为扩张性规则。需要说明的是,虽然各要素之间存在适用之优先顺序,但前一要素之规则适用并不排斥后一规则之适用,或者说不会因商 事领域倾向保护相对人之利益,便仅适用有利于相对人之规则而对于保护本人之规则不予适用。
     
      同时,在每个具体规则项下之适用标准,亦需要根据所处法律体系的目的性价值而进行选择。具体商事领域表见法理之适用机理以图1示之。
      “二维码案”属于商事领域[5],根据商事领域表见法理适用机理简要释之。
     
      首先,需观察触发要素——外观表征规则,二维码收款为指示付款之形式其彰显的是商家收款之民事权利,其属于主体资格类外观表征。商家通过二维码收款并非自己收款,因而归于行为人主体资格类,即授权代表的代理权。进而辨析该二维码的存在事实是否属于行为人主体资格类外观表征之指引,若商家通过收银员向消费者进行收款,为积极代理;本案中商家通过张贴二维码收款,即委托第三方收款平台以其名义做出受领表示,属于消极代理之情形。消费者在店内看到了收款二维码,便是商家将代理的发生向消费者做出表示,属于外部的授权代理权。至于消费者看到的是真实的二维码还是被偷换的二维码则都不应影响外观表征存在之认定, 此时外观表征已形成。但若商家并未在店内张贴二维码进行收款,即不存在授权代理之发生,那么二维码便不符合外观表征规则。
     
      其次,判断合理信赖规则能否适用问题,采有利于保护相对人利益的个人主义标准。先判断相对人之信赖与外观表征之间存在因果关系,消费者在商家店内发现二维码,并发生信赖投资即向该二维码进行了付款,即因果关系构成。后依个人主义标准判断信赖之合理性,消费者并非具有一定商业经验之商人,只属于普通消费人群,消费者个人的年龄、生活经验也导致其容易发生信赖,此外通常进行二维码付款的消费金额并非大额款项,亦可进一步印证基本认知产生信赖之合理性。因而,可以判断合理信赖规则构成,即“二维码案”中消费者对虚假二维码的误信属于合理信赖。
     
      再次,判断善意保护规则适用问题,就商事领域善意之判断,消极观念和积极观念则采对立的标准,即对本人提出严苛举证责任的同时放宽相对人之谨慎义务。一方面,本人需对相对人是否明知承担严苛举证责任,即除非商家有证据证明消费者明知二维码虚假仍为恶意支付,否则法律判定消费者对于二维码虚假为“不知”即消极善意成就。另一方面,相对人是否已尽谨慎之义务进行判断,只有当外观表征存在显著可疑点,但相对人仍拒绝或怠于核查的,才认定相对人未尽谨慎义务,即消极善意不成立。“二维码案”中虚假二维码本身以及其张贴的位置没有明显可疑之处,偷换者张贴的位置是原真实二维码的位置,且图形不具有可辨识性,故消费者无法一眼识别自然无需进行核实。因而,在该案中只要消费者对于二维码虚假不是明知,其支付行为便符合善意保护规则。
     
      复次,判断可归责性规则适用问题,商事领域为保护相对人之利益,选择危险主义标准降低本人的归责门槛。在危险主义之下,只要外观表征的引发在本人控制领域内,本人便需承担责任,其比与因主义、过错主义对本人提出了更高之要求。虚假二维码替换真实二维码,被张贴在商家店内,绝对属于商家的控制范围,或者说因商家的疏忽使得消费者置于支付错误的风险之中,因而认定商家具有可归责性在危险主义下并无不当。
     
      最后,不法行为扩张性规则之判断问题,因为该规则以本人不具有可归责性为前提,若本人具有可归责性则无其适用空间。“二维码案”中商家具有可归责性,那么不法行为扩张性规则无法适用。综上,“二维码案”中消费者善意信赖虚假二维码并进行支付之行为应受表见法理之保护,其支付行为系有效履行行为。与此同时亦解决了刑法中“二维码案”受害人的问题,即不是消费者而是商家。
     
      四、结 语
     
      在不同的法律体系立场下, 其目的性价值的不同便决定了表见法理利益衡平之天平的倾斜度,进而将影响表见法理五大要素规则之适用序列以及每个要素规则适用标准之选择。这意味着在每一个法律体系下,应存有一个与其目的性价值相一致的表见法理之适用机制。就“二维码案”
     
      而言,由于属于商事领域的特殊争议,适用表见法理时,应遵循商事领域的目的性价值的规定性,遵循“外观表征规则”“合理信赖规则”“善意保护规则”“可归责性规则”“不法行为扩张性规则”的逻辑顺序,斟酌确定表见责任的归属。
     
      

    【作者简介】
    杨群,东南大学法学院博士生。
    【注释】
    [1]die Rechtsschein theorie 一 词 是 由 谁 造 出 来 已 不 可 考 , 有 人 称 乃 从 日 耳 曼 法 的Rechtsercheinuges-from自然而生。
    [2]这类权利外观有两种表现形态:一是“作为”形式,如明确、肯定的语言、动作、文字或其他外部手段,也可经由辅助信息予以推测;二是“不作为”形式,通常表现为本应实施一定之行为不再实施或做出撤回之举动。
    [3]《德国民法典》第932条第2款规定:“受让人明知或因重大过失而不知不动产不属于让与人所有者,即为非善意。”《日本民法典》第192条第2款规定:“平稳而公然地开始占有动产者,如系善意且无过失,则即时取得行使于该动产上的权利。”
    [4]《德国民法典》第933条、《法国民法典》第2280条、《瑞士民法典》第934条、《日本民法典》第193、194条、《韩国民法典》第249-251条及我国台湾地区“民法”第948-950条均有类似规定,标的物为盗赃物的,被害人自被盗之时2年(或5年)内,得向相对人请求回复其物。但对于金钱或无记名证券以及通过拍卖或公共市场取得者除外。
    [5]我国将类似法律关系纳入消费者权益保护法进行调整, 从消费者的角度认为法律对其进行倾向性保护,故将其归入经济法领域予以调整。本文是从民事、商事和家事领域进行划分,基于商家商主体之身份将其划入商事领域进行规制。
    【参考文献】
    {1}周铭川。偷换商家支付二维码获取财物的定性分析[J]。东方法学,2017,(2)。
    {2}张明楷。三角诈骗的类型[J]。法学评论,2017,(1)。
    {3}李秀清。日耳曼法研究[M]。北京:商务印书馆,2005.
    {4}(法)雅克·盖斯旦,吉勒·古博。法国民法总论[M]。陈鹏,译。北京:法律出版社,2004.
    {5}(德)卡尔·拉伦茨。德国民法通论(下册)[M]。王晓晔,译。北京:法律出版社,2003.
    {6}(日)山本敬三。民法讲义Ⅰ总则(第3版)[M]。解亘,译。北京:北京大学出版社,2012.
    {7}高金松。空白票据新论[M]。台北:五南图书出版公司,1986.
    {8}朱广新。信赖保护原则及其在民法中的构造[M]。北京:中国人民大学出版社,2013.
    {9}朱庆育。民法总论[M]。北京:北京大学出版社,2016.
    {10}叶金强。表见代理中信赖合理性的判断模式[J]。比较法研究,2014,(1)。
    {11}刘晓华。权利外观责任的司法实现——以善意取得为视角[J]。法学论坛,2013,(4)。
    {12}叶金强。信赖原理的私法构造[M]。北京:北京大学出版社,2014.
    {13}(法)热娜维耶芙·威内。论过错侵权责任的一般原则[J]。罗瑶,译。比较法研究,2016,(4)。
    {14}(韩)李井杓。韩国商法上的表见责任制度研究[A]。王保树。商事法论集(第3集)[C]。北京:法律出版社,1999.
    {15}(德)C.W.卡纳里斯。德国商法[M]。杨继,译。北京:法律出版社,2006.
    {16}全先银。商法上的外观主义[M]。北京:人民法院出版社,2007.
    {17}(德)迪特尔·梅迪库斯。德国民法总论[M]。邵建东,译。北京:法律出版社,2001.
    {18}罗瑶。法国民法外观理论研究[M]。北京:法律出版社,2011.
    {19}程德俊。组织中的认知信任和情感信任及构建机制[J]。南京社会科学,2010,(11)。
    {20}史尚宽。物权法论[M]。北京:中国政法大学出版社,2000.
    {21}甄增水。善意与诚信在民法中的分立[J]。私法研究,2012,(1)。
    {22}叶名怡。法国法上的重大过错———兼论对中国法的参照意义[J]。北方法学,2013,(4)。
    {23}(奥地利)凯尔森。法与国家的一般理论[M]。沈宗灵,译。北京:中国大百科全书出版社,1995.
    {24}孙森焱。民法债编总论[M]。台北:文太印刷企业有限公司,1990.
    {25}邱聪智。从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成[M]。北京:中国人民大学出版社,2006.
    {26}范健。商行为论纲[J]。南京大学法律评论,2004,(2)。
    {27}范健。民法典编纂背景下商事立法体系与商法通则立法研究[J]。中国法律评论,2017,(1)。
    {28}丁南。民法理念与信赖保护[M]。北京:中国政法大学出版社,2013.
    {29}叶金强。私法效果的弹性机制——以不合意、错误与合同解释为例[J]。法学研究,2006,(1)。

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