法定犯时代背景下罪过形式的确定
2018/5/21 8:30:18 点击率[217] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】解决罪过形式争议,应立足于法定犯的时代背景。《刑法》第14条“明知自己的行为会发生危害社会的结果”旨在强调行为人必须认识到行为本身的社会危害性,即具有实质的故意。对于杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言,唯有根据行为人对于“结果”所持的态度判断行为本身的社会危害性,而且故意与过失在伦理谴责上明显不同,致使在罪轻罪重甚至罪与非罪上存在显著差异。法定犯与此不同,只要行为人故意违反前置性规范就不难判断其行为本身的社会危害性,故对于丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪等法定犯而言,应直接根据违规行为本身确定罪过形式。如果对故意与过失违规行为均值得科处刑罚,而且故意与过失难以区分,应肯定罪过形式为包括故意与过失的模糊罪过,即至少是过失,例如污染环境罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。
    【中文关键字】法定犯;罪过形式;模糊罪过;污染环境罪;渎职罪
    【全文】

      在自然犯为主体的79刑法中,罪过形式存在争议的罪名并不多。之后,随着法定犯罪名的逐渐增多,尤其是1997年作为“大一统”的现行刑法的颁布,[1]罪过形式存在争议的罪名数量迅速增长,遍布于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪各章中,而这些罪名基本上属于法定犯(行政违反加重犯)。在自然犯占统治地位的时代,刑法规定及刑法理论之所以坚持严格区分故意与过失,是因为故意与过失在非难可能性(伦理谴责性)上存在明显差异,以致在刑罚轻重甚至罪与非罪上迥然不同,例如重罚的故意杀人罪与轻处的过失致人死亡罪,有罪的(故意)强奸与无罪的过失强奸(误以为是自己的妻子而与之发生性交,发现“对象错误”后即终止性交)。与之不同,法定犯在行政违法的判断上,为了实现行政管理的目的必须保证行政处罚的高效,而基本上不会考虑行为人系有意违规还是无意犯规,例如违章停车、闯红灯。虽然根据责任主义原则,处罚法定犯也要求行为人主观上存在故意或者过失,但相对于自然犯而言,法定犯罪过形式的伦理色彩明显淡化,[2]致使故意与过失在伦理谴责程度上并无明显差异,即使个别罪名区分了所谓故意与过失,法定刑的差异也不如自然犯那么大。
     
      如果认为长期困扰我国刑法理论与实务的罪过形式争议并非偶然现象,而是如今法定犯时代及我国“立法定性又定量”特有立法模式的必然产物,是否意味着所谓罪过形式确定的难题可以迎刃而解了呢?本文试图回答这一问题。
     
      一、罪过形式的判断基准
     
      (一)对刑法第14、15条中“危害社会的结果”的理解
     
      根据我国《刑法》第14、15条的规定,所谓犯罪故意,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度;所谓犯罪过失,是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的心理态度。关于罪过形式的判断基准,理论上存在所谓行为标准说、结果标准说与行为兼结果标准说三种标准。[3]我国刑法理论通说以《刑法》第14、15条的规定为根据一直坚持结果标准说,即根据行为人对于结果的心理态度确定罪过形式,[4]只不过不少学者可能一方面坚持结果标准说,另一方面在具体罪名罪过形式的确定上却偏离结果标准而实际采用行为标准说。
     
      正是因为《刑法》第14、15条的规定,刑法理论界长期困扰于行为人对丢失枪支不报罪中的“严重后果”,以及滥用职权罪中“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”(以下简称“重大损失”)的心理态度。从丢失枪支不报以及滥用职权的行为本身来看应该是故意,但行为人对“严重后果”以及“重大损失”的态度似乎又只是过失。于是,所有确定罪过形式的理论都围绕着行为人对这种具体结果的心理态度而展开。对此,有学者提出,“故意犯体现的是行为人对法益的积极侵犯,意志态度所针对的对象自然是抽象的法益侵害,而非具体的危害结果”。[5]如果这种观点成立,则意味着,所谓故意不过是行为人明知自己的行为具有社会危害性而为之的心理态度,即只要认识到行为本身的有害性即具有犯罪故意。
     
      其实,就自然犯而言,如杀人罪,虽然条文并未指明必须造成他人死亡的结果,但如果行为人对其行为可能致人死亡的结果缺乏认识,[6]就不可能肯定杀人的故意,例如误以为前方是野兽而开枪射击。所以,是否成立故意的关键,并不在于条文中有无“结果”的明文规定,也不在于行为人对“结果”有无认识,而在于实施行为时是否认识到行为本身的社会危害性。对于自然犯,如果对致人死亡或者发生火灾的结果缺乏认识,那么其行为的性质就可能只是狩猎活动而非杀人,或者系农夫秋收后焚红薯藤的日常生活行为而非放火行为[7]。而且,即便是自然犯,对于强奸罪等行为犯而言,由于并无所谓的自然结果,事实上也只能根据行为人对于行为本身的性质的认识(是否属于违背妇女意志的性交行为),确定是否具有故意。对于法定犯,不管有无“结果”的明文规定,同样需要认识到行为本身的社会危害性,只是行为本身有无社会危害性,往往取决于行为是否违反行政法等前置性规范。例如,就非法出租、出借枪支而言,《刑法》第128条第2款对于依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支的,成立犯罪没有结果的要求,而第3款对于依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支的,成立犯罪却要求“造成严重后果”,其中的差异不在于行为人对非法出租、出借枪支的行为本身的危害性质有无认识,而在于处罚范围或者说成立犯罪的门槛高低的不同,前者可谓行为犯(抽象危险犯),而后者属于实害犯,仅此而已。由此可见,对于法定犯而言,成立故意的关键,也不在于行为人对于所谓结果的态度如何,而在于对行为本身的性质的认识,只要行为人有意违规实施一定的行为,就不难认识到行为本身的社会危害性,而可以肯定具有故意。
     
      笔者注意到,我国现行刑法第14、15条只字未改地沿袭了1979年《刑法》中第11、12条的规定。问题是,在1979年《刑法》中,自然犯占据绝对的统治地位,而对于杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言,行为本身没有违反前置性规范,行为的性质完全取决于行为人对于所谓结果的态度,即,只能根据行为人对于自然结果所持的心理态度来对行为人进行伦理上的非难,而且,行为人对于具体的自然结果是持积极追求、放任,还是不注意(不小心),在伦理责难上显著不同。可以认为,79《刑法》第11、12条关于故意犯罪与过失犯罪的规定,因完全着眼于行为人对于结果的心理态度,而契合了自然犯时代对罪过形式的要求。但1997年在全面修订刑法典时,将为数众多的单行刑法、附属刑法的相关规定“大一统”地纳入到刑法典中,彻底改变了自然犯占主体的格局而迎来了法定犯占绝大多数的法定犯时代。而法定犯,是以违反前置性规范作为前提;只要行为人有意违反前置性规范,如丢失枪支不报、违法发放贷款、滥用职权,就不难认识到行为本身的社会危害性还执意为之,而具备了对行为人进行非难的基础。只是我国立法定性又定量的特点以及刑罚与行政处罚的二元化处罚模式决定了,违法只有达到一定的程度才值得科处刑罚。事实上,在立法定性、司法定量的域外刑法中,罪过相关规定并未强调行为人对结果的态度,如我国台湾地区“刑法”第12、13条[8]、日本刑法第38条[9]的规定。
     
      一个可能的疑问是,倘若仅仅根据行为人对于违规行为的态度确定罪过形式,就可能将故意闯红灯而肇事的行为认定为故意犯罪。其实,驾驶行为属于被允许的危险的行为,即便闯红灯的行为被道路交通法所禁止,因行为通常仅具有抽象性危险,而难以认为闯红灯的行为人认识到了自己的行为具有值得科处刑罚的社会危害性。再则,由于交通肇事罪的自然犯色彩极为浓厚,其以不特定或者多数人的人身、财产安全为保护法益,通常只能根据行为人对于致人死伤或财产损失的具体自然结果的心理态度,对其进行谴责。因此,交通肇事罪的罪过形式应为过失而非故意。
     
      综上,笔者认为,刑法第14条中“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的规定旨在强调,故意的成立要求行为人认识到实质的违法性,因而,我国刑法中的故意,可谓一种实质的故意概念[10];对于自然犯而言,通常只能根据行为人对具体的自然结果所持的心理态度对其进行非难,而就法定犯而言,行为人有意违反前置性规范,就应认识到行为本身的社会危害性而值得以故意进行非难,所以对于法定犯,不宜根据行为人对于旨在限制处罚范围的具体危害结果的心理态度决定罪过形式,而应根据行为人对违规行为本身的态度确定罪过形式,有意违规的,一般应肯定故意的成立。
     
      (二)犯罪结果分层论与机能的二元论
     
      1.犯罪结果分层论
     
      犯罪结果分层论认为,根据犯罪行为与犯罪结果之间因果关系的远近,可以将犯罪结果分成不同层次;将犯罪结果分层处理,最有意义的是可以以此来分析刑法分则中一些罪名的罪过形式;不同层次的结果中,有的对定罪有决定意义(定罪性犯罪结果),有的对量刑有意义(量刑性犯罪结果),只有定罪性犯罪结果才能决定罪过形式。例如,(1)不是交通秩序被破坏,而是人身、财产损失才是交通肇事罪的定罪性犯罪结果,故交通肇事罪的罪过形式是过失;(2)由于有毒有害食品的产出和交易属于定罪性犯罪结果,所以生产、销售有毒、有害食品罪的罪过形式是直接故意;(3)因为供应的饮用水不达标等属于定罪性犯罪结果,所以妨害传染病防治罪的罪过形式是故意;(4)由于职守被违反背弃或管理秩序被破坏属于定罪性犯罪结果,故而滥用职权罪、玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪、医疗事故罪等罪的罪过形式是直接故意或者间接故意;(5)因为金融管理秩序被破坏属于定罪性犯罪结果,所以非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式属于故意;(6)由于非法出租、出借枪支以及丢失枪支不报的行为人,对不特定多数人的生命、财产安全(公共安全)性质的定罪性结果均为放任态度,故均成立间接故意犯罪,等等。[11]
     
      笔者认为,对犯罪结果进行一定分层,进而确定不同层次的结果对定罪、量刑的不同意义,是具有一定的启发性的。问题在于,论者所谓定罪性犯罪结果与量刑性犯罪结果的区分非常随意,而且论者对所谓定罪性犯罪结果的态度的确定也是随心所欲,缺乏令人信服的判断标准。对于可谓自然犯的交通肇事罪与医疗事故罪,由于行为本身的被允许性,应当根据行为人对于具体结果的态度确定罪过形式,将罪过形式确定为过失是较为妥当的。对于滥用职权罪、非法出具金融票证罪、非法出租、出借枪支罪、丢失枪支不报罪等法定犯而言,根据行为人对违规行为本身的态度,即可判断行为人对其行为的社会危害性的认识,因而故意违规的即可认为属于故意犯罪,至于过失违规的行为是否构罪,应进行是否值得科处刑罚的实质性评价。
     
      2.机能的二元论
     
      机能的二元论认为,对于侧重于行为无价值的犯罪,应以其对行为的心理态度作为认定主观罪过的标准,例如滥用职权罪与丢失枪支罪的罪过形式为故意;对于侧重于结果无价值的犯罪,应以行为人对于结果出现的心理态度作为认定罪过的标准,例如交通肇事罪、危险物品肇事罪为过失犯;在行为无价值与结果无价值并重的情况下,要求行为人对行为与结果有一致的心理态度。[12]
     
      笔者认为,机能的二元论存在疑问。例如,如何判断一种犯罪是侧重于行为无价值还是结果无价值,显然因缺乏合理的标准而难免判断上的恣意。又如,在行为无价值与结果无价值并重的犯罪中,当行为人对行为与结果的心理态度出现不一致时如何确定罪过形式,论者显然难以回答。
     
      二、主要学说评析
     
      (一)客观处罚条件论
     
      周光权教授认为,可以将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件(不真正的客观处罚条件)与外在的客观处罚条件(真正的客观处罚条件);凡是与法益侵害(危险)有较为密切的关联性的,都属于内在的客观处罚条件,而与法益侵害(危险)的关系相对较弱的处罚规定,则属于外在的客观处罚条件;内在的客观处罚条件对构成要件、违法性有影响,要求行为人对其要有“未必”的预见,而外在的客观处罚条件完全是出于刑事政策所作出的规定,对不法和责任均无影响,不要求行为人对其有认识、预见;丢失枪支不报罪中“造成严重后果”、违法发放贷款罪中“造成重大损失”以及玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”等,都是内在的客观处罚条件的适例;不能证明是“错告”或者“检举失实”、不能“及时退还或者上交”分别是诬告陷害罪和受贿罪成立的外在的客观处罚条件。[13]
     
      应该说,“从一开始这个概念(指客观的处罚条件——引者注)的目的就是为了排除罪责原则的适用”;[14]我国刑法理论公认犯罪构成是成立犯罪的唯一根据,因此“我国的犯罪构成体系当中,不可能有所谓客观处罚条件或者与其类似的因素存在的空间”[15];尽管周光权教授为避免被指责有违责任主义,而强调行为人必须对所谓内在的客观处罚条件具有未必的预见,问题是,“未必的预见在我国刑法中是何种责任形式?刑法仅规定了故意与过失两种责任形式,在刑法规定的责任形式之外提出一种责任形式,并不合适”;第243条第3款中“不是有意诬陷,而是错告,或者检举失实的,不适用前两款的规定”,其实,“并不是客观处罚条件,只是一种注意规定,旨在将客观上属于诬告但没有诬告故意的行为排除在诬告陷害罪之外”[16];至于“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第1款中“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿”的规定,也只是表明行为人没有受贿故意,因而也可谓一种注意性规定,[17]而并非什么外在的客观处罚条件。
     
      (二)复合罪过形式论
     
      储槐植教授等人提出的复合罪过形式论认为,由于我国刑法中没有英美刑法那样的“轻率”犯罪心态模式,也没有法国刑法理论中的所谓“中间类型”或德国刑法学界的“第三种罪过形式”,为了解读我国刑法第397条第1款这种同一罪名既有故意又有过失的法律现象,而不得不创造一个新术语“复合罪过形式”,以与通行的“单一罪过形式”相对应;所谓复合罪过形式,是指同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)也有过失的罪过形式,例如滥用职权罪、玩忽职守罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、吸收客户资金不入账罪、违法发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪、签订、履行合同失职被骗罪、故意延误投递邮件罪、滥用管理公司、证券职权罪、食品监管渎职罪,等等。[18]
     
      复合罪过形式论一经提出即广受质疑:(1)将间接故意与轻信过失合并为一种罪过形式的所谓复合罪过形式论,只是一种立法建议,而解释者不应根据自己的立法设想解释现行的刑法规定;[19](2)因间接故意与轻信过失难以区分就将二者混合为一种罪过形式,无疑有逃避解决现实问题之嫌,其实,目前学界已经在二者的区分上取得了一些进展,说明虽然难以区分但并非不能区分;(3)间接故意的主观恶性明显重于轻信过失,将二者复合在一起而适用同一法定刑,有违背罪刑相适应原则之嫌;(4)复合罪过形式混淆了故意犯罪与过失犯罪之根本界限,使立法设置罪名和配刑以及量刑失去了基本方向。[20]
     
      笔者认为,复合罪过形式论的开创性意义在于,发现了我国刑法中存在一个罪名的主观方面既可能是故意也可能是过失这种现象,主张在借鉴英美等国所普遍承认的介于故意与过失之间的轻率等“中间类型”罪过形式的基础上,将我国理论与实务中难以区分的间接故意与轻信过失合并为一种罪过形式。这种开放的眼光与务实的态度值得高度尊重。该理论的不足可能在于:(1)仅肯定某些罪名同时存在间接故意与过失的罪过形式,而将直接故意排除在外,未必妥当;(2)认为滥用职权罪的罪过形式只能是间接故意和过失,而不可能是直接故意(直接故意时应构成其他犯罪)的观点,不仅有悖直接故意与间接故意的统一性原理,而且过于绝对;(3)具体结论也欠斟酌,例如认为教育设施重大安全事故罪与故意延误投递邮件罪,既可以由故意构成也可以由过失构成。
     
      (三)“客观的超过要素”论
     
      张明楷教授认为,诸如丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”以及滥用职权罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之类的要素,属于一种客观的超过要素,不需要行为人对其具有认识与希望或放任的态度,但要求行为人至少具有预见的可能性。为防止不当扩大“客观的超过要素”的存在范围,张明楷教授提出了如下限制性条件:(1)该客观要素必须具有限制处罚范围的性质,而不是法定刑升格等加重处罚的条件;(2)只能就法定刑较轻的故意犯罪承认内容为危害结果的客观的超过要素;(3)内容表现为危害结果的客观的超过要素,只能存在于具有双重危害结果的犯罪中,例如,丢失枪支不报行为的直接结果是导致有权知道的有关国家机关不能及时知道枪支丢失而使枪支继续处于失控的状态,间接结果是他人利用行为人所丢失的枪支造成的严重后果,行为人只需对前者具有认识并持希望或者放任的态度,就符合《刑法》第14条关于故意的要求,因而丢失枪支不报罪属于故意犯罪;(4)只要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性,但又不能肯定该犯罪是过失犯罪,或肯定该犯罪为过失犯罪并不符合过失的观念。总之,应当以极为慎重的态度确定客观的超过要素的内容与范围,以防止客观归罪。[21]
     
      “客观的超过要素”论也受到学界的普遍批评:(1)一方面肯定丢失枪支不报罪中的“严重后果”属于犯罪构成的客观要件,另一方面又认为其属于“客观的超过要素”而将其置于行为人的主观认识之外,这明显有违近代刑法所主张的责任原则;[22](2)张明楷教授认为若将滥用职权罪与丢失枪支不报罪“认定为过失犯罪,总有难以被人接受的感觉”,那么过失论者也可以同样认为,将该罪确定为故意犯罪而“总有难以被人接受的感觉”,以此认为该罪属于过失犯罪,“显然以‘感觉’来判断某种罪的罪过形式是不妥的,因为感觉本是因人而异”;[23](3)哪些结果需要行为人认识,哪些结果又不需要行为人认识,客观的超过要素论难以给出比较明确的答案,甚至出现“循环论证”的局面,使得该理论成为随时可用、随时可弃的工具;[24](4)“客观的超过要素”论所主张的“双重危害结果”的观点对“危害结果”作了缺乏明确标准与可操作性的无限扩充,成为“客观的超过要素”论进行阐释说明的一种纯粹工具;[25](5)所谓“双重危害结果”,有将危害结果与犯罪客体相混淆之嫌;[26](5)论者从存在主观的超过要素,推出也应存在客观的超过要素,这与其说是一种逻辑推理,倒不如说一种理论假设,因为二者之间并无逻辑上的必然联系。[27]
     
      笔者认为,“客观的超过要素”概念的意义在于:一是发现了这些争议条文的共同点:行为人明显出于故意实施犯罪行为,但对于刑法明文要求发生的结果却不是出于故意;二是强调行为人对“客观的超过要素”至少具有预见的可能性,维护了责任主义。其不足之处可能在于:(1)一方面肯定罪过形式为故意,另一方面又认为行为人对所谓客观的超过要素只需要具有预见的可能性,而实质上肯定了类似结果加重犯的既包括故意也包括过失的至少过失的立场,既如此,还不如直接承认这类罪名的罪过形式为至少过失;(2)认为将这些犯罪“认定为过失犯罪,总有难以被人接受的感觉”,其实是因为着眼于“丢失枪支不报”、“非法出租、出借枪支”、“违法发放贷款”这类行为本身,结果是,一方面在罪过形式判断基准上坚持结果标准说或者主张“行为与结果都是故意的认识内容,如果只考虑其中一点,显然不能得出适当结论”,另一方面实际上还是回到了行为标准说,难免自相矛盾;(3)为了保证故意的认识因素与意志因素上的完整性,而提出所谓“双重危害结果”,致使连交通肇事这样的行为也可能因存在交通秩序的破坏和人身、财产损失这种所谓“双重危害结果”,而可能认为罪过形式为故意;(4)认为行为人对“严重后果”、“重大损失”通常不可能存在认识与希望或者放任的态度,其实不过是一种主观想象,因为这类犯罪要么存在应对这类结果进行自我答责的第三人,如丢失枪支不报罪中的“严重后果”,要么仅属于财产损失,如违法发放贷款罪,质言之,即便行为人对这类结果持希望或者放任的态度,罪刑也能相适应;(5)机械地理解了《刑法》第14条第1款中的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,因为该规定旨在强调行为人只有认识到自己行为的社会危害性,才具有实质的故意,而非要求行为人认识到构成要件中的具体结果;(6)论者明显戴着责任主义“镣铐”跳舞,而“责任主义要求行为人对危害结果至少应当具有预见的义务”[28],并非认为一个罪名的罪过形式不能既是故意也是过失。
     
      (四)罪量论
     
      陈兴良教授认为,罪量是独立于罪体和罪责的、表明行为对法益侵害程度的数量要件,例如犯罪数额;由于罪量不属于罪体,因而不需要行为人主观上对其具有认识,对于确定行为的故意或者过失没有关系,而应当根据行为的故意来确定其罪过形式,例如,滥用职权罪中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”属于罪量要素,不要求行为人对之存在认识,因而滥用职权罪的罪过形式是故意而非过失。[29]
     
      罪量论也广受质疑:(1)“陈兴良教授的罪量要素说从本质上讲,就是一种客观处罚条件的主张,尽管他并不承认这一点”[30];(2)“在我国的刑法规定中,不存在所谓的超越主观方面内容的‘客观超过要素’或者可以脱离主观罪过而单独作为犯罪成立条件的‘罪量’等问题,不能运用这些理论作为解决罪过及其形态问题的根据”[31];(3)“如果采纳‘罪量要素说’……对类似‘天价葡萄案’等案件的行为就必然要定罪甚至要定重罪。显然,这样的处理结果与我国的国情不符,也不利于司法公正”[32]。
     
      笔者认为,虽然罪量论契合了我国立法定性又定量的特点,但还是存在明显缺陷:一是罪量论在罪过形式判断基准上实际上坚持的是为大家所诟病的行为标准说;二是罪量论的实质是客观处罚条件,而有悖责任主义。
     
      (五)主要罪过论
     
      周光权教授指出,应首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过,然后从“规范的意义上”确定哪一个是“次要罪过”,哪一个是“主要罪过”,最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。[33]
     
      主要罪过论一经提出即广受批判:(1)事实上的罪过能否转化为规范意义上的罪过存在疑问,何况刑法中的罪过都可谓规范意义上的;(2)且不说从中选择一种罪过认定行为人罪过形式的做法是否合理,但从如何从“规范”层面区分主要罪过与次要罪过就是很棘手的问题;(3)将滥用职权罪的主要罪过解读为“有意滥用职权”,实际上在罪过判断基准上采用了“行为标准说”,这本身就是不可取的;(4)罪过作为一种对危害结果的意志心理,谈不上主次之分,实际上是“基本罪过”而非“主要罪过”决定了具体犯罪的罪过形式。[34]
     
      笔者认为,主要罪过论的缺陷也是显而易见:一是何谓“事实上”与“规范的意义上”,以及如何区分主要罪过与次要罪过,显然缺乏明确的标准;二是何以只有主要罪过才能决定罪过形式,也没有令人信服的理由。
     
      (六)并存罪过论
     
      有学者指出,所谓“并存罪过”,是指刑法分则的一些罪名,在理论层面上表现为可为故意亦可为过失的并存形态,但在司法终局意义上仍为要么故意要么过失的单一罪过形式这样一种立法现象;并存罪过,无论是在法理上,还是在立法技术上,以及从国内外的刑事立法经验上看,都有其合理性;例如食品监管渎职罪、滥用职权罪、玩忽职守罪,以及结果加重犯、“因逃逸致人死亡”之类行为加重犯之并存罪过。[35]
     
      笔者认为,并存罪过论正确地指出了我国刑法分则罪名中存在既可由故意构成也可由过失构成的这种立法现象。不足之处在于:(1)在具体个案中,无论行为本身还是行为人对结果的态度,到底是故意还是过失,有时难以认定,而且更多时候也没有必要进行这种认定,要求终局意义上必须确定要么故意要么过失的单一罪过形式,只会徒增司法成本,而并无实益;(2)我国刑法理论所讨论的是争议罪名的基本犯的罪过形式,将讨论范围扩大到本来就可能包含故意与过失的所谓结果加重犯、行为加重犯的罪过形式,可能没有必要。
     
      (七)兼有型罪过论
     
      有学者指出,“兼有型罪过”立法,是指立法者将两种不同罪过形式的犯罪行为柔和在一起共用一个复合的法定刑的情形;“兼有型罪过”立法除了违反我国刑法中的罪责刑相适应原则外,还违反罪刑法定原则和主客观相统一原则,因此,解决这一问题的最佳方案是修改相关的法律。[36]
     
      兼有型罪过论虽然正确地指出了我国刑法中存在“兼有型罪过”立法,但认为这种立法现象因为违反了罪刑相适应、罪刑法定及责任主义原则,而应在立法上做出修改,恐存疑问。其实,所谓“兼有型罪过”立法并非立法者“一时冲动”的产物,而是经过深思熟虑才做出的规定。
     
      例如,1979年《刑法》第186条泄露国家秘密罪只是笼统规定,“国家工作人员违反国家保密法规,泄露国家重要机密,情节严重的,处…”,而未明确规定罪过形式,当初学界关于该罪的罪过形式也曾有故意与过失之争,而司法实务中一向采取故意与过失均可的立场。1988年通过的《保守国家秘密法》第31条规定“违反本法规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,依照刑法第186条的规定追究刑事责任”,这无疑是用明确的语言对原刑法隐意的补白。1997年修订刑法时虽然修改为“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处…”,罪名似乎一分为二,但还是维持了共用一个法定刑的格局。“这‘改变’与‘保留’说明了什么?保留同一法定刑,表明主观心态对量刑影响不大,至少不像放火与失火两罪的主观心态对量刑那么重要”[37]。
     
      再如,1979年《刑法》第187条玩忽职守罪规定,“国家工作人员由于玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失,处…”,刑法理论界也是对该罪的罪过形式争论不休,而司法实践中,不管是过失的玩忽职守,还是故意的滥用职权,均以玩忽职守罪论处。1997年全面修订刑法时虽然理论界存在将滥用职权与玩忽职守分别规定法定刑的主张,但立法者经过反复研究,最终呈现的是滥用职权与玩忽职守共用一个法定刑的规定。这说明,立法者考虑到故意的滥用职权与过失的玩忽职守一方面很难区分,另一方面这种区分对于量刑意义不大。这一点从权威人士对《刑法》第408条之一的食品监管渎职罪的罪名的解读中可窥见一斑。
     
      《刑法修正案(八)》(以下简称《修八》)在第408条之一增设了行为为“滥用职权或者玩忽职守”的食品监管渎职犯罪。据称,之所以“两高”没有为了与第397条、第399条第3款以及第168条罪名的确定保持一致,将该条新增的罪名确定为“食品监管滥用职权罪”与“食品监管失职罪”,据原最高人民法院副院长张军介绍:“这主要是考虑《刑法》第408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定,且法定刑完全相同,分别确定罪名没有实际意义;相反,实践证明,滥用职权与玩忽职守的区分,往往遇到困难、引发争议,将本条确定为两个罪名,难免会给司法适用和理论研究人为制造难题,且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉,浪费国家司法资源。”[38]最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚也表达了类似看法:滥用职权罪与玩忽职守罪区分的关键在于主观罪过和客观行为,但司法实践中对两罪区分的界限很难把握,很容易产生认识分歧。检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件,法院往往以玩忽职守罪定罪量刑,或者相反。为了避免司法机关之间在类似案件的罪名认定上产生认识分歧而影响到有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪,“两高”将食品安全监管中的滥用职权行为和玩忽职守行为合并为食品监管渎职罪一个罪名。[39]这充分说明,在某些犯罪的认定处理上没有必要严格区分故意与过失。所谓“兼有型罪过”立法现象,并非立法者的心血来潮,而是有着充分的理论根据和坚实的实践基础。
     
      三、模糊罪过说之主张
     
      (一)污染环境罪罪过形式认定的乱象
     
      1997年《刑法》第338条规定的原重大环境污染事故罪条文中,因存在“造成重大环境污染事故”这种所谓过失犯文理根据的表述,通说据此认为该罪的罪过形式为过失,但理论上一直存在故意说与双重罪过说的不同声音。[40]《刑法修正案(八)》(以下简称《修八》)将原重大环境事故罪的成立条件——“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”,修改为“严重污染环境”,罪名也相应变更为“污染环境罪”。至此,虽然通说固执认为污染环境罪的罪过形式还是过失,[41]但故意说已经成为有力说,[42]此外,还有双重罪过说[43]、罪过形式例外说[44]以及模糊罪过说[45]等不同主张。
     
      从司法实践看,在《修八》之前,无论是故意排污,[46]还是因疏于管理发生泄露导致环境严重污染,[47]均认定成立重大环境污染事故罪。《修八》生效后,除故意排污的认定为污染环境罪外,[48]对于过失排污即因疏于管理而发生泄露,[49]以及故意与过失并存的案件,[50]均认定构成污染环境罪。值得一提的是,大部分判例对污染环境罪的罪过形式采取回避的态度,对于被告人提出行为系过失的辩护意见也基本上“装聋作哑”。[51]即使回应了污染环境罪罪过形式的判例,意见也并不一致,有认为污染环境罪的罪过形式为过失,[52]有认定行为人对于严重污染环境的结果持放任态度即间接故意,[53]甚至有判例认为,“污染环境罪的主观故意一般认为属于过失,但这种过失是指行为人对造成环境污染,致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡严重后果的心理态度而言。至于行为人违反国家规定排放危险废物的行为本身属于直接故意,这点没有争议。对照本案,二被告人明知电镀废水具有腐蚀性而故意非法排放,应当构成共同犯罪。”[54]
     
      综上,司法实践中,无论是原来的重大环境污染事故罪还是现在的污染环境罪,从行为方式上看均包括故意排污与过失排污(泄露污染物)两种情形,至于行为人对于结果的心理态度,判例基本上做模糊处理;虽然未见有肯定重大环境污染罪的罪过形式为故意的判例,但却有判例明确承认污染环境罪罪过形式可以为过失;在故意与过失并存的判例中,法院均直接认定成立污染环境罪。此外,虽然从重大环境污染事故罪到污染环境罪,犯罪成立条件发生了变化,在罪过形式上也有论者认为已从过失转变为故意,但总体上看,几乎同样的案情,在犯罪定性上也只是由重大环境污染事故罪变更为污染环境罪而已。上述实务现象值得我们深思,污染环境罪的罪过形式到底是什么?
     
      (二)模糊罪过说的提出
     
      笔者认为,污染环境罪的罪过形式应为模糊罪过。所谓模糊罪过,也可谓至少过失,是指无论行为人是出于故意还是过失,只要行为人对“危害社会的结果”具有预见的可能性,即满足了犯罪构成主观要件的要求。主要理由如下:
     
      第一,模糊罪过适应了我国法定犯占绝大多数的法定犯时代的要求,同时减轻了控方的证明负担,提高了追诉效率,节省了司法资源。
     
      1997年全面修订刑法时,将旧刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪的15个条文,扩容为现在包括八节共计92个条文在内的破坏社会主义市场经济秩序罪,将旧刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的22个条文,扩充为现在包括九节共计91个条文在内的妨害社会管理秩序罪。此外,危害公共安全罪以及渎职罪两章中的条文和罪名数量也大为增加。无论如何定义自然犯与法定犯,都不可否认由于我国1997年修律时所坚持的“大一统”立法理念,已经使得我国刑法典中的法定犯罪名占绝大多数,我国刑法事实上已经迎来了法定犯时代。相比较而言,旧刑法时代可谓自然犯时代。
     
      诚然,就杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言,故意与过失在伦理非难程度上明显不同,致使罪过形式是故意还是过失,会导致罪轻罪重的显著差异,如故意杀人罪与过失致人死亡罪,甚至罪与非罪的天然之别,如强奸罪与不值得处罚的过失强奸行为、盗窃罪与不值得处罚的过失盗窃行为。因此,自然犯时代严格区分故意与过失既有可能,也很有必要。但对于法定犯而言,犯罪行为的伦理色彩明显淡化,如金融犯罪、税收犯罪、环境犯罪、渎职犯罪,行为人对结果是持希望、放任的态度还是轻信能够避免,在非难可能性的程度上并不存在明显差异。此外,相对于自然犯,法定犯行为人对于结果是放任还是轻信能够避免也更难区分。也就是说,进入法定犯时代后,不仅很难严格区分故意与过失,而且由于故意与过失之间非难可能性的差异并不明显,以及区分对量刑的影响也不大,而没有必要严格区分故意与过失。[55]这在立法上的反映就是,一方面,即使立法上将故意法定犯与过失法定犯的法定刑分别规定,但法定刑的差异也不如故意杀人罪与过失致人死亡罪、放火罪与失火罪等自然犯那样悬殊,另一方面,要么将故意与过失直接规定适用同一法定刑,如故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪,要么将可能认为是故意与过失的行为规定于同一条文并适用同一法定刑,例如滥用职权罪与玩忽职守、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪、执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪、食品监管渎职罪,要么对罪过形式做模糊规定而由实务灵活认定,如污染环境罪。既然对于法定犯而言,故意与过失不仅难以明确区分,而且区分对于量刑意义不大,还不如做模糊处理,只要行为人对结果具有预见可能性,即肯定犯罪的成立,这样,无疑会大为降低司法成本,提高追诉犯罪的效率。
     
      第二,模糊罪过并不违反责任主义。
     
      责任主义只是强调没有责任就没有刑罚,行为人对危害社会的结果具有预见的义务和预见可能性。[56]换言之,“责任主义主要在有无责任上发挥作用,而非严格运用于区分故意与过失”。[57]
     
      第三,不应以模糊罪过缺乏所谓文理规定为由而认为违反罪刑法定原则。
     
      根据《刑法》第15条第2款“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的规定,模糊罪过是否违反上述规定而有悖罪刑法定原则?从理论上讲,处罚过失犯应限于明文规定,但在我国,若坚持只有存在过失字样的明文规定才能处罚过失犯,则会导致过失犯的处罚范围过窄而不利于保护法益。于是有学者提出“文理规定说”,认为应将刑法第15条第2款中的“法律有规定”,理解为“法律有文理的规定”,即,法律条文中虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文规定”,但存在“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”之类的文理规定的,也属于“法律有规定”而能肯定过失犯的成立。[58]但是,所谓“文理规定说”,并非法律规定,不过是一种解释论立场。何以存在所谓“文理规定”的就可以处罚过失犯,即处罚过失犯的实质根据是什么,“文理规定说”并没有给出令人信服的理由,而且事实上也难以贯彻到底。例如,虽然《刑法》第304条存在“严重不负责任”,以及第339条第2款中存在“造成重大环境污染事故”之类属于过失犯“文理规定”的表述,但张明楷教授还是认为,故意延误投递邮件罪和擅自进口固体废物罪的罪过形式不是过失而是故意。[59]诚如学者所言,从字面上、形式的条文表述来判断是否属于过失犯罪,缺乏可操作性;“文理规定说”通过形式主义来判断罪过形式,抽离了实质主义的机制功能,不过是一种循环论证。[60]换言之,不能仅以所谓“文理规定”为据,确定具体罪名的罪过形式,而需要更为实质的理由。因此,不能简单地以模糊罪过缺乏所谓“文理规定”为由,而认为违反罪刑法定原则。
     
      第四,模糊罪过说并不违背罪刑相适应原则。
     
      理论上之所以在应否承认污染环境罪、丢失枪支不报罪、非法出租、出借枪支罪(第128条第3款)、生产、销售劣药罪、生产、销售假药罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等为故意犯罪上犹豫不决,要么是因为,这些罪名本身的法定刑过低,肯定故意会导致罪刑不相适应,如丢失枪支不报罪、非法出租、出借枪支罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,要么是因为,若肯定行为人对导致不特定的或者多数人的死伤结果持希望或者放任的态度,处罚上就会与投放危险物质罪等危害公共安全罪不协调,或者认为出于故意的应当成立处罚更重的危害公共安全罪。其实,罪过形式的确定并不能完全解决罪刑相适应问题,因为每一个具体罪名的法定刑都是根据犯罪常态进行配置的,若根据特例进行立法,会导致法定刑幅度过大和法定刑过重,而有违罪刑法定所要求的明确性原则,也会形成刑罚资源的浪费,还容易导致重刑主义。
     
      例如,由于通常情况下污染物在毒害性上不及投放危险物质罪的对象,污染环境行为未必具有与放火、爆炸、决水等相当的危险性,而且污染环境要借助水、空气、大气等环境要素间接作用于人体,在作用机理上上明显不同于在人的饮用水缸、茶杯中投毒发挥作用的直接性,故而污染环境的行为,未必危害公共安全而符合(过失)投放危险物质罪等危害公共安全罪的构成要件。当然,若将含有剧毒物质的污染物直接排放于城市的自来水管或者乡村学校的自来水塔,则在成立污染环境罪的同时还可能成立投放危险物质罪,从一重处罚而能够做到罪刑相适应。又如生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪,法定最高刑虽然只有三年,但当销售金额较大甚至巨大时,完全可以生产、销售伪劣产品罪最重判处无期徒刑。再如,如果明知他人借枪是用于杀人、抢劫银行,则非法出租、出借枪支的行为,除成立非法出租、出借枪支罪外,还成立故意杀人罪、抢劫罪的共犯,而不至于罪刑不相适应。总之,不能指望通过罪过形式的确定而一并解决罪刑相适应问题,而应充分运用竞合论原理从一重处罚,以实现罪刑相适应。
     
      第五,模糊罪过有利于追究单位犯罪中主管人员的刑事责任。
     
      由于单位作为虚拟的人格主体并不直接从事生产、经营活动,当直接责任人员故意从事污染环境等犯罪时,若坚持污染环境罪等罪的罪过形式只能是故意,反而不能追究单位主管人员的刑事责任。例如,被告人马某是公司的股东、负责人。因其疏于管理,致使公司职员将酸性液体直接排入白银市下水管网,导致污水处理系统瘫痪等严重后果。法院认为,被告人马某疏于管理,违反国家规定排放有害物质,污染环境,后果特别严重,其行为已构成污染环境罪。[61]对于此案,如果坚持认为污染环境罪只能由故意构成,反而无法以管理、监督过失追究单位主管人员马某的刑事责任。唯有模糊罪过,才能同时追究故意排污的直接责任人员与具有管理、监督过失的单位主管人员的刑事责任。
     
      第六,刑法中存在类似模糊罪过的结果加重犯以及故意与过失共用一个法定刑的诸多立法例。
     
      关于成立结果加重犯是否需要行为人对加重结果也存在故意或过失,理论上曾经有过争论,但为了维护责任主义,如今国内外刑法理论的通说认为,只有行为人对加重结果至少存在过失时,才能让基本犯行为人对加重结果承担责任。[62]也就是说,行为人对加重结果的罪过形式为至少过失。至于我国刑法中故意与过失共用同一个法定刑的立法例并非个例。例如,故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪。此外,从行为方式上看区分了故意与过失却共用同一法定刑的立法例则更多。例如,滥用职权罪与玩忽职守罪、执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪、食品监管渎职罪、国有公司、企业人员失职罪与国有公司、企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员失职罪与国有事业单位人员滥用职权罪以及擅离、玩忽军事职守罪等等。这说明,立法者充分意识到有的犯罪难以区分故意与过失,而且故意实施与过失实施在非难可能性程度上差异不大,即对量刑的影响不大,故而配置同一法定刑,以避免理论与实践关于罪过形式的无谓争论。模糊罪过说,就是针对既可能由故意构成,又可能由过失构成,个案中故意与过失的区分对量刑影响不大的法定犯,而提出的一种确定罪过形式的学说。
     
      第七,模糊罪过形式不影响共犯、累犯、死缓以及对已满七十周岁的人从宽处罚等制度的适用
     
      主张严格区分故意与过失的单一罪过形式论以及认为污染环境罪的罪过形式为故意的有力说,反对复合罪过形式论以及双重罪过说的一个重要理由在于,如若不严格区分故意与过失,或者认为污染环境罪的罪过形式为过失,将导致无法处理污染环境罪的共犯形态,以及无法适用累犯、死缓和《刑法》第十七条之一关于对已满七十五周岁的人从宽处罚等制度。其实,这种担心完全没有必要。因为,无论是原重大环境污染事故罪,还是现在的污染环境罪,即便不认定为共同犯罪,也可以过失同时犯分别定罪处罚,而不影响实际刑事责任的追究。[63]换言之,对于属于模糊罪过的罪名,如果需要适用共犯等制度,完全可以在具体个案中确定罪过形式,如果属于故意,比如共同故意排污,则完全可以认定成立共同犯罪。模糊罪过只是为了减轻证明负担、节省司法资源,针对通常无需区分故意与过失的情形而提出的一种罪过形式解决方案,而不是说,在个案中就没有故意与过失之分。因此,模糊罪过并不影响与罪过形式有关的共犯等相关制度的适用。
     
      四、争议罪名罪过形式的确定
     
      (一)争议罪名梳理
     
      争议罪名大致有三种类型:(1)从行为方式看似乎属于故意,却规定了“造成严重后果”、“造成重大损失”、“致使公共财产、国家和者人民利益遭受重大损失”、“对人体健康造成严重危害”、“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”、“使生产遭受较大损失”等危害结果的罪名,如丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、滥用职权罪、生产、销售劣药罪、妨害传染病防治罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪等;(2)存在“明知”、“应知”、“事故”、“严重不负责任”之类表述,让人对其罪过形式产生困惑的罪名,如教育设施重大安全事故罪、侵犯商业秘密罪(第219条第2款)、擅自进口固体废物罪、故意延误投递邮件罪;(3)仅规定行为而未规定结果的罪名,如危险驾驶罪。争议罪名基本上属于法定犯,而且大多法定刑并不重,主要分布于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪四章中。
     
      具体而言,危害公共安全罪一章中的争议罪名主要有:(1)第128条第3款非法出租、出借枪支罪;(2)第129条丢失枪支不报罪;(3)第133条之一危险驾驶罪;(4)第134条第2款强令违章冒险作业罪;(5)第135条重大劳动安全事故罪;(6)第137条工程重大安全事故罪;(7)第138条教育设施重大安全事故罪;(8)第139条消防责任事故罪,等等。
     
      破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的争议罪名主要是:(1)第141条生产、销售假药罪;(2)第142条生产、销售劣药罪;(3)第144条生产、销售有毒、有害食品罪;(4)第146条生产、销售不符合安全标准的产品罪;(5)第147条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;(6)第148条生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪;(7)第167条签订、履行合同失职被骗罪;(8)第168条第1、2款国有公司、企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员滥用职权罪;(9)第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;(10)第186条违法发放贷款罪;(11)第187条吸收客户资金不入账罪;(12)第188条违规出具金融票证罪;(13)第189条对违法票据承兑、付款、保证罪;(14)第219条(第2款)侵犯商业秘密罪,等等。
     
      妨害社会管理秩序罪一章中的争议罪名主要为:(1)第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪;(2)第304条故意延误投递邮件罪;(3)第330条妨害传染病防治罪;(4)第331条传染病菌种、毒种扩散罪;(5)第332条妨害国境卫生检疫罪;(6)第334条第2款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪;(7)第336条第1、2款非法行医罪、非法进行节育手术罪;(8)第337条妨害动植物防疫、检疫罪;(9)第338条污染环境罪;(10)第339条第2款擅自进口固体废物罪,等等。
     
      渎职罪一章中的争议罪名主要有:(1)第397条的滥用职权罪;(2)第399条第3款执行判决、裁定滥用职权罪;(3)第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪;(4)第403条滥用管理公司、证券职权罪;(5)第404条徇私舞弊不征、少征税款罪;(6)第405条第1、2款徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪;(7)第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪;(8)第407条违法发放林木采伐许可证罪;(9)第408条环境监管失职罪;(10)第408条之一食品监管渎职罪;(11)第409条传染病防治失职罪;(12)第410条非法批准征收、征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪;(13)第414条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,等等。
     
      (二)确定争议罪名罪过形式的原则与思路
     
      由于争议罪名繁多,在这里只能提出解决争议罪名罪过形式的原则与基本思路。
     
      第一,如果行为本身明显出于故意,而且行为人因故意违规而不难认识其行为具有社会危害性的,通常应直接根据故意违规的事实确定罪过形式为故意,而不必考虑行为人对具体构成要件结果所持的心理态度。
     
      例如,丢失枪支不报的行为人对丢失枪支后的不报告行为明显出于故意,而且根据行为人故意不报告行为本身,不难判断行为人已经认识到行为的社会危害性,故应直接根据不报告行为本身认定该罪的罪过形式为故意。第128条第3款的非法出租、出借枪支罪的罪过形式也应同样理解。
     
      又如,就违法发放贷款罪等金融犯罪而言,只要行为人故意违规发放贷款,就不难认识到行为的社会危害性,即使行为人对“造成重大损失”具有认识并持希望或者放任的态度,由于只是故意造成财产损失(背信行为),判处五年以上有期徒刑,也完全能够做到罪刑相适应,而完全没有必要纠缠于行为人对“造成重大损失”的心理态度。事实上,从“造成重大损失”与“数额巨大”并列规定这一点也表明,“造成重大损失”的规定只是为了限制处罚范围。司法实践中关于违法发放贷款罪的判例,并没有就行为人对“造成重大损失”的心理态度进行讨论,[64]也充分说明了这一点。不过,由于没有必要处罚过失违规发放贷款的行为,如果有证据证明行为人没有故意违规发放贷款,而是因为业务能力不足而发放贷款致使银行遭受财产损失的,不应成立犯罪。同样的道理,吸收客户资金不入帐罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪的罪过形式均应确定为故意。
     
      还如,由于生产、销售行为本身明显出于故意,而且也没有必要处罚过失生产、销售伪劣产品的行为,故应认为生产、销售伪劣商品罪一节中罪名的罪过形式均为故意。当然,行为若同时构成投放危险物质罪等其他犯罪的,可以依照竞合论原理从一重处罚。
     
      再如,由于供水单位供应的饮用水不符合国家规定的标准等妨害传染病防治的行为本身,明显属于故意,而且也没有必要处罚过失实施的情形,故而不管行为人对引起甲类传染病传播或者有传播严重危险持何种心态,均应认为妨害传染病防治罪属于故意犯。同样,传染病菌种、毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪(罪名确定不合理)、妨害动植物防疫、检疫罪、非法行医罪以及非法进行节育手术罪,均属于故意犯罪。
     
      第二,如果涉及重大公共利益,不仅要处罚故意违规的行为,而且值得处罚过失违规的行为,则可以认为罪过形式为模糊罪过。
     
      例如,由于污染环境关系到重大的公共利益,若将污染环境罪确定为故意犯罪,将导致原本可以以重大环境污染事故罪处罚的行为,现在反而不能以污染环境罪定罪处罚,而有违《修八》严密刑事法网、严惩环境污染犯罪的立法初衷。[65]因而,应当认为污染环境罪的罪过形式为模糊罪过,无论故意排污,还是过失泄露,不管行为人对严重污染环境的结果持何种态度,都值得以污染环境罪定罪处罚。
     
      再如,无论是旧刑法时代的玩忽职守罪,还是现在的滥用职权罪,在罪过形式上一直存在是过失、故意还是既可以是间接故意又可以是过失的激烈争论。[66]不过,关于滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式,尽管理论上还在“喋喋不休”,司法解释却已由区分规定滥用职权罪与玩忽职守罪的立案量刑标准,[67]到最近统一滥用职权罪与玩忽职守罪的立案量刑标准的立场转变。[68]而且,虽然《刑法》第408条之一同时存在“滥用职权”与“玩忽职守”的表述,但“两高”还是义无反顾地将之确定为食品监管渎职罪一个罪名。这充分表明,实务部门不再主张严格区分滥用职权与玩忽职守行为以及故意与过失的务实态度。究其原因,一方面因为难以区分滥用职权与玩忽职守,另一方面由于二罪法定刑完全一样,区分行为方式及罪过形式对量刑没有实际意义。
     
      滥用职权与玩忽职守的共同本质在于不正确履行职责。如果严格区分滥用职权与玩忽职守,根据司法解释中“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”[69]之规定,反而导致玩忽职守发放林木采伐许可证的,可以玩忽职守罪最重判处七年有期徒刑(徇私舞弊实施时可判处十年有期徒刑),比故意违法发放林木采伐许可证的处罚(违法发放林木采伐许可证罪的法定最高刑为三年有期徒刑)还要重。需要指出的是,过失实施时也可能徇私舞弊,不能将徇私舞弊与故意划等号。因为《刑法》第397条第2款中“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪”的规定,并未将玩忽职守排除在外。再则,所谓徇私舞弊,往往强调的是徇私的动机,“是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形,排除在渎职罪之外”[70]。而动机是独立于故意与过失的因素,过失犯罪也可以有犯罪动机,例如出于多拉快跑的动机而导致交通事故或者重大责任事故。
     
      笔者的结论是,没有必要区分滥用职权与玩忽职守,无论故意还是过失均成立滥用职权罪、玩忽职守罪,二罪的罪过形式均为模糊罪过;特殊主体的渎职罪中,只要没有分别配置法定刑(例如商检徇私舞弊罪与商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪与动植物检疫失职罪、私放在押人员罪与失职致使在押人员脱逃罪),而且法定最高刑未超过七年有期徒刑(即玩忽职守罪的法定刑),就没有必要区分行为方式是滥用职权还是玩忽职守,以及罪过形式是故意还是过失;因此,枉法仲裁罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、滥用管理公司、证券职权罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、食品监管渎职罪、传染病防治失职罪、非法批准征收、征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪、失职造成珍贵文物损毁、流失罪等,无论滥用职权还是玩忽职守都可构成,罪过形式均为模糊罪过。
     
      第三,仅规定了行为,而且行为本身明显出于故意的,应当肯定罪过形式为故意。
     
      为了保持危险驾驶罪、交通肇事罪以及以危险方法危害公共安全罪三罪之间的协调与平衡,有学者煞费苦心地提出危险驾驶罪系过失的抽象危险犯,即罪过形式为过失的主张。[71]笔者认为,只要正确地把握原因自由行为理论,根据人们一般的观念,不难得出危险驾驶行为是出于故意、处罚根据在于存在抽象性危险,即危险驾驶罪的罪过形式系故意的结论。相反,按照过失说,反而导致因为误饮了含有酒精的饮料后驾驶,以及误以为休息一夜后酒精已经挥发的所谓“隔夜酒驾”行为,都可能受到刑事追究,而不当扩大了刑罚处罚范围。
     
      第四,确定罪过形式不能固守于“明知”、“应知”、“严重不负责任”、“事故”之类所谓的文理根据,而应进行体系性、实质性考量。
     
      例如,虽然教育设施重大安全事故罪中存在“明知”的表述,但因为结果通常是不特定或者多数人的死伤,为了实现罪刑相适应,同时与其他责任事故犯罪相协调,还是应当认为该罪的罪过形式属于过失为宜。不过,由于强令违章冒险作业罪的法定最高刑高达十年,而且从行为本身看,难以排除间接故意实施的情形,故可以认为强令违章冒险作业罪的罪过形式为模糊罪过。工程重大安全事故罪的法定最高刑也高达十年,也可以认为其罪过形式为模糊罪过。又如,虽然刑法第219条第2款中存在“应知”的表述,但应认为,这里的“应知”其实是他人对行为人已经知道的一种评价和判断,系推定知道,而非行为人虽有认识的可能性而实际上并未认识到,因此,应当认为侵犯商业秘密罪的罪过形式是故意而非包括故意与过失。[72]还如,虽然《刑法》第304条中存在“严重不负责任”的表述,但由于该罪的法定最高刑仅为两年有期徒刑,保护的法益也并不重要,没有必要处罚过失延误投递邮件的行为,故应认为该罪的罪过形式为故意。再如,虽然《刑法》第339条第2款中存在“造成重大环境污染事故”的表述,但由于“擅自进口固体废物用作原料”明显系故意而为,而且因为该类行为在实践中发案率极低使得一般预防的意义不大,没有必要处罚过失擅自进口固体废物用作原料的行为,故应认为擅自进口固体废物罪的罪过形式为故意。
     
      第五,不应指望通过罪过形式解决罪刑均衡的问题,而应充分运用竞合论原理从一重处罚,以实现罪刑相适应。
     
      例如,虽然生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪的法定最高刑仅为三年有期徒刑,但如果销售金额较大甚至巨大,完全可论以生产、销售伪劣产品罪最重判处无期徒刑,即便销售金额不大,但如果所销售的伪劣化妆品严重危害人体健康,也可能以故意伤害罪判处相适应的刑罚。
     
      第六,被确定为模糊罪过的,当需要适用共犯、累犯、死缓、老年人从宽处罚等制度时,可在个案中确定具体的罪过形式是故意还是过失。

    【作者简介】
    陈洪兵(1970-),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,博士生导师,从事刑法解释学研究。
    【注释】
    [1] 在“要制定一部有中国特色的、统一的、比较完备的刑法典”的修法理念指导下,法定犯被全面纳入刑法典,使法定犯与自然犯均规定在一部刑法典中,于是形成了自然犯与法定犯一体化的立法体例。参见张明楷:“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释论”,载《法商研究》2013年第4期,第47页。
    [2] “行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用刑罚手段的法律,其指导原理主要是合目的性”(张明楷:“自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释论”,载《法商研究》2013年第4期,第47页)。
    [3] 参见卢有学、吴永辉:“论我国刑法中的并存罪过现象”,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第68-69页。
    [4] 参见陈磊:“类型学的犯罪故意概念之提倡:对德国刑法学故意学说争议的反思”,载《法律科学》2014年第5期,第197页。
    [5] 劳东燕:“犯罪故意理论的反思与重构”,载《政法论坛》2009年第1期,第87页。
    [6] “如果故意中意欲的内容被解释为行为决定或实现构成要件行为的决意,则判断故意时意欲的存在与否便成为无需考虑的问题。这样一来,认定故意的重心自然就完全落在了认识因素之上”(劳东燕:“犯罪故意理论的反思与重构”,载《政法论坛》2009年第1期,第85-86页)。为简化讨论,本文不在认识论与意欲论上纠缠,而以认识论作为讨论的基础。
    [7] 参见湖南省娄底市中级人民法院(2015)娄中刑一终字第216号刑事裁定书。
    [8] 我国台湾地区“刑法”第12条规定;“行为非出于故意或过失者,不罚。过失行为之处罚,以有特别规定者,为限。”第13条规定:“行为人对于构成犯罪之事实,明知并有意使其发生者,为故意。行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生而其发生并不违背其本意者,以故意论。”
    [9] 日本刑法第38条规定:“没有犯罪故意的行为,不处罚,但法律有特别规定的,不在此限。”
    [10] 参见张明楷:《刑法学》(上)(第五版),法律出版社2016年版,第258页。
    [11] 参见张晓华、潘申明:“犯罪结果分层与罪过形式的确定”,载《法学》2007年第11期,第144-145页。
    [12] 参见王安异、毛卉:“我国刑法中的复杂罪过研究”,载《法学评论》2005年第6期,第29页。
    [13] 参见周光权:“论内在的客观处罚条件”,载《法学研究》2010年第6期,第121页以下。
    [14] 王钰:“对客观处罚条件性质的历史性考察”,载《清华法学》2012年第1期,第93页。
    [15] 黎宏:“论‘客观处罚条件’的若干问题”,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期,第22页。
    [16] 张明楷:《刑法分则的解释原理》(上)(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第488、489页。
    [17] 参见张明楷:“受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析”,载《法学》2012年第4期,第131页。
    [18] 参见储槐植、杨书文:“复合罪过形式探析:刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读”,载《法学研究》1999年第1期,第53页以下;储槐植、李莎莎:“食品监管渎职罪探析”,载《法学杂志》2012年第1期,第42页。
    [19] 参见张明楷:“罪过形式的确定:刑法第15条第2款‘法律有规定’的含义”,载《法学研究》2006年第3期,第108页。
    [20] 参见冯亚东、叶睿:“间接故意不明时的过失推定”,载《法学》2013年第4期,第147页;卢有学、吴永辉:“论我国刑法中的并存罪过现象”,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第70页以下;皮勇、王刚:“我国刑法中‘兼有型罪过’立法问题研究”,载《法商研究》2014年第2期,第86页。
    [21] 参见张明楷:“‘客观的超过要素’概念之提倡”,载《法学研究》1999年第3期,第27页以下;张明楷:《刑法分则的解释原理》(上)(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第479页以下。
    [22] 参见黎宏:“论‘客观处罚条件’的若干问题”,载《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期,第24页;周光权:“论内在的客观处罚条件”,载《法学研究》2010年第6期,第117页以下。
    [23] 参见邓文莉:“《刑法》第397条中的‘重大损失’在滥用职权罪中的地位”,载《政治与法律》2006年第1期,第150页。
    [24] 参见周光权:“论主要罪过”,载《现代法学》2007年第2期,第47页。
    [25] 参见王昭振:“刑法中定量因素的故意规制研究:‘客观超过要素’理论的再诠释”,载《法律科学》2008年第5期,第60页;左良凯:“论‘客观的超过要素’之不存在:兼与张明楷教授商榷”,载《西安政治学院学报》2005年第1期,第65页。
    [26] 参见林贵文:“论滥用职权罪中‘重大损失’的体系地位”,载《中南大学学报(社会科学版)》2012年第4期,第108页;卢有学、吴永辉:“论我国刑法中的并存罪过现象”,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第70页。
    [27] 参见卢有学、吴永辉:“论我国刑法中的并存罪过现象”,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第70页。
    [28] 康诚、单民:“论作为‘客观的超过要素’的危害结果”,载《国家检察官学院学报》2006年第2期,第94页。
    [29] 参见陈兴良:《规范刑法学》(上册)(第二版),中国人民大学出版社2008年版,第191页以下。
    [30] 黑静洁:“客观处罚条件之理论辨析:兼论客观处罚条件理论在中国刑法中的定位”,载《政治与法律》2011年第7期,第147页。
    [31] 陈忠林:“滥用职权罪的罪过形态新论”,载《人民检察》2011年第23期,第17页。
    [32] 皮勇、王刚:“我国刑法中‘兼有型罪过’立法问题研究”,载《法商研究》2014年第2期,第88页。
    [33] 参见周光权:“论主要罪过”,载《现代法学》2007年第2期,第38页。
    [34] 参见皮勇、王刚:“我国刑法中‘兼有型罪过’立法问题研究”,载《法商研究》2014年第2期,第88页;卢有学、吴永辉:“论我国刑法中的并存罪过现象”,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第72页。
    [35] 参见卢有学:“论并存罪过”,载《法律科学》2015年第1期,第113页以下;卢有学、吴永辉:“论我国刑法中的并存罪过现象”,载《甘肃政法学院学报》2015年第5期,第72页以下。
    [36] 参见皮勇、王刚:“我国刑法中‘兼有型罪过’立法问题研究”,载《法商研究》2014年第2期,第83页以下。
    [37] 储槐植、杨书文:“复合罪过形式探析:刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读”,载《法学研究》1999年第1期,第53页。
    [38] 张军:“认真学习刑法修正案(八) 促进经济社会科学发展”,载《人民法院报》2011年5月4日,第5版。
    [39] 参见储槐植、李莎莎:“食品监管渎职罪探析”,载《法学杂志》2012年第1期,第39页。
    [40] 参见叶良芳:“‘零容忍’政策下环境污染犯罪的司法适用”,载《人民司法》2014年第18期,第10-11页;冯惠敏:“污染环境罪若干问题探讨”,载《山东警察学院学报》2014年第4期,第74页。
    [41] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2016年版,第582页;王作富主编:《刑法》(第六版),中国人民大学出版社2016年版,第482页;黎宏:《刑法学各论》(第二版),法律出版社2016年版,第442页。
    [42] 参见张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1131页;刘艳红主编:《刑法学》(下)(第二版),北京大学出版社2016年版,第403页。
    [43] 参见秦鹏、李国庆:“论污染环境罪主观面的修正构成解释和适用:兼评2013‘两高’对污染环境罪的司法解释”,载《重庆大学学报(社会科学版)》2016年第2期,第153页;焦艳鹏:“法益解释机能的司法实现:以污染环境罪的司法判定为线索”,载《现代法学》2014年第1期,第117页;冯惠敏:“污染环境罪若干问题探讨”,载《山东警察学院学报》2014年第4期,第73页。
    [44] 参见苏永生:“污染环境罪的罪过形式研究:兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外”,载《法商研究》2016年第2期,第122页。
    [45] 参见陈洪兵:“解释论视野下的污染环境罪”,载《政治与法律》2015年第7期,第32页。
    [46] 参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中刑终字第461号刑事裁定书;江苏省泰兴市人民法院(2012)泰刑初字第0136号刑事判决书;四川省雅安地区中级人民法院(1999)雅刑终字第59号刑事判决书;浙江省金华市中级人民法院(2000)金中刑终字第185号刑事裁定书。
    [47] 参见湖南省长沙市中级人民法院(2011)长中刑一终字第0138号刑事判决书;四川省成都市锦江区人民法院(2005)锦江刑初字第49号刑事判决书。
    [48] 参见福建省厦门市海沧区人民法院(2015)海刑初字第654号刑事判决书;上海市青浦区人民法院(2013)青刑初字第844号刑事判决书。
    [49] 参见河北省深州市人民法院(2013)深刑初字第142号刑事判决书;甘肃省白银市白银区人民法院(2013)白刑初字第291号刑事附带民事判决书;湖北省蕲春县人民法院(2014)鄂蕲春刑初字第00048号刑事判决书;浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第1897号刑事裁定书。
    [50] 参见湖北省荆州市沙市区人民法院(2014)鄂沙市刑初字第00047号刑事判决书;河南省濮阳县人民法院(2012)濮刑初字第39号刑事判决书;河南省濮阳县人民法院(2013)濮刑初字第305号刑事判决书。
    [51] 参见广东省佛山市南海区人民法院(2015)佛南法刑初字第2070号刑事判决书;浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2014)嘉南刑初字第363号刑事判决书。
    [52] 参见湖南省桃江县人民法院(2011)桃刑初字第190号刑事判决书;安徽省明光市人民法院(2013)明刑初字第00064号刑事判决书。
    [53] 参见广东省茂名市茂南区人民法院(2014)茂南法刑初字第163号刑事判决书;福建省龙海市人民法院(2014)龙刑初字第873号刑事判决书。
    [54] 参见浙江省苍南县人民法院(2014)温苍刑初字第658号刑事判决书。
    [55] 参见储槐植、杨书文:“复合罪过形式探析:刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读”,载《法学研究》1999年第1期,第53页;邹兵建:“‘明知’未必是‘故犯’:论刑法‘明知’的罪过形式”,载《中外法学》2015年第5期,第1371页;劳东燕:“犯罪故意理论的反思与重构”,载《政法论坛》2009年第1期,第91页。
    [56] 参见康诚、单民:“论作为‘客观的超过要素’的危害结果”,载《国家检察官学院学报》2006年第2期,第94页。
    [57] 参见苏永生:“污染环境罪的罪过形式研究:兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外”,载《法商研究》2016年第2期,第122页。
    [58] 参见张明楷:“罪过形式的确定:刑法第15条第2款‘法律有规定’的含义”,载《法学研究》2006年第3期,第101页以下。
    [59] 参见张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1080页;张明楷:“罪过形式的确定:刑法第15条第2款‘法律有规定’的含义”,载《法学研究》2006年第3期,第111页以下。值得注意的是,张明楷教授在其最新版刑法教材中却回避了擅自进口固体废物罪的罪过形式问题(张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1132页)。
    [60] 参见张晓华、潘申明:“犯罪结果分层与罪过形式的确定”,载《法学》2007年第11期,第111页。
    [61] 参见甘肃省白银市白银区人民法院(2013)白刑初字第291号刑事附带民事判决书。
    [62] 参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3版),有斐阁2016年版,第387页;[日]山中敬一:《刑法总论》(第3版),成文堂2015年版,第907页;张明楷:《刑法学》(上)(第五版),法律出版社2016年版,第171页。
    [63] 参见湖南省桃江县人民法院(2011)桃刑初字第190号刑事判决书。
    [64] 参见山东省菏泽市中级人民法院(2014)菏刑再终字第2号刑事裁定书;辽宁省本溪市中级人民法院(2014)本刑二终字第00111号刑事裁定书;吉林省长春市中级人民法院(2014)长刑终字第00221号刑事裁定书。
    [65] 参见苏永生:“污染环境罪的罪过形式研究:兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外”,载《法商研究》2016年第2期,第114页。
    [66] 参见林贵文:“论滥用职权罪中‘重大损失’的体系地位”,载《中南大学学报(社会科学版)》2012年第4期,第104页;邓文莉:“《刑法》第397条中的‘重大损失’在滥用职权罪中的地位”,载《政治与法律》2006年第1期,第146页以下;关福金、胡健:“渎职行为的主观要素浅析”,载《人民检察》2008年第5期,第14页。
    [67] 参见2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。
    [68] 参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条。
    [69] 参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条。
    [70] 张明楷:《刑法学》(下)(第五版),法律出版社2016年版,第1241页。
    [71] 参见冯军:“论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用”,载《中国法学》2011年第5期,第143页;梁根林:“《刑法》第133条之一第2款的法教义学分析:兼与张明楷教授、冯军教授商榷”,载《法学》2015年第3期,第57页。
    [72] 参见于志刚:“犯罪故意中的认识理论新探”,载《法学研究》2008年第4期,第97页;陈磊:“纯粹规范性的故意概念之批判:与冯军教授商榷”,载《法学》2012年第9期,第29页。

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