“禁限摩电”治理措施的规范审查
2018/5/17 9:12:40 点击率[56] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政管理法
    【出处】《现代法治研究》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】公民依法对其所有的摩托车、电动车执行“使用”权能,符合《物权法》中“发挥物的效用”规定,这充分体现了私人对物的使用性。但基于权利不得滥用以及维护交通秩序而言,私人使用摩托车、电动车又体现了一定的社会关联性。因此,政府对私人使用摩托车、电动车进行一定的规制和治理就成为必要。政府对私人所有的摩托车、电动车进行禁限,是对财产所有权中“使用”权能的减损,需要审查其合法性和正当性。临时性的“禁限摩电”是财产权的社会义务,而常态化的“禁限摩电”就具有准征收的效果。“禁限摩电”治理措施中的“扣车拘人”违反《行政处罚法》中有关处罚种类的设定权限,不符合法律优先原则。《道路交通安全法》第39条、《大气污染防治法》第14条只是临时性“禁限摩电”的法律根据,不构成常态化“禁限摩电”的法律授权,故常态化的“禁限摩电”违反法律保留原则。“禁限摩电”并不能完全达到缓解交通拥堵和改善环境的目的,违反妥当性原则,且在多种能够达到法律目的手段中还存在对行政相对人损害更小的方式,不符合必要性原则,并且“禁限摩电”治理措施施行后所取得的效益低于规制前。因此,“禁限摩电”治理措施存在不当之虞。
    【中文关键字】“禁限摩电”;准征收;法律优先;法律保留;比例原则
    【全文】

      问题的提出
     
      在我国一些城市开展的“禁限摩电”[1]交通整治行动,曾一度引发公共舆论的激烈讨论。“限制了自由,就必须增加公平。政府行使的权力越多,公众舆论对任何类型的滥用职权或不公正就越敏感。”[2]政府对摩托车、电动车进行禁限,不仅涉及到行政决策问题,还关联到一系列法律问题。“一个持续的危险是……法规是由政府部门根据他们自己的利益起草的。”[3]政府对私人所有的摩托车、电动车进行禁限,是对财产所有权中“使用”权能的减损,需要审查其合法性和正当性。从法规范视角对“禁限摩电”治理措施进行探讨,符合法律的基本精神。通过对“禁限摩电”治理措施的规范审视,以期获得些许思考、争鸣和结论。
     
      一、《物权法》保护私人对摩托车、电动车所有权的“使用”权能
     
      (一)“使用”作为财产所有权的一项基本权能
     
      “禁限摩电”是国家公权力对私人财产权发挥“使用”权能所进行的限制。摩托车、电动车作为公民的私有财产受《宪法》以及《物权法》等其他法规范的保护。《宪法》保护公民合法的私有财产。摩托车、电动车作为公民的私有财产自然也受到《宪法》的保护,并且这也是一项基本权利。与此同时,国家依照法律规定保护公民的私有财产权不受侵犯,尤其不受国家公权力的损害。对于财产权的保护,首先是由民事规范来确定和保护的。对于宪法财产权所保障的内容是什么,需要结合民事规范才能进一步了解。在民法所保障的财产权中,首要是对物的所有权的保护。所有权属于民法上的财产权,自然也成为宪法财产权的内容,受到宪法规范的保护。《物权法》保护私人的物权,任何单位和个人不得侵犯,私人对自己的摩托车、电动车依法享有占有、使用、收益和处分的权利,而“使用”作为所有权的基本权能,在所有权权能体系中占据重要地位,如果一项财产不能使用,那就丧失了其作为物的基本价值,法规范首要的保护对象就是保障物的使用性。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产进行一定程度的限制,但这种限制也必须在法规范授权的范围内进行,并要按照法规范的程序进行。“禁限摩电”损害了私人所有权中的“使用”权能,导致私人财产使用性能降低甚至是完全不能发挥使用性。
     
      (二)“禁限摩电”不是对公共道路资源使用权的限制
     
      关于“禁限摩电”是属于对私人财产所有权的限制还是对私人使用公共道路资源权的限制,争议较大。这在公共讨论中也形成了不同的看法和观点。深圳交警部门谈到,“禁限摩电”是因为公共道路资源有限,道路是一个稀缺资源,对深圳来说,道路资源是尤为宝贵的。我们道路资源非常稀缺,我们不仅要满足汽车、货车等交通工具,还要满足公交车、自行车、三轮车、行人等。各类车辆和人员都要使用道路资源,而不可能满足所有车辆和人员的使用。我们只能够根据不同区域、不同时段、采取不同模式来分别提供给各类的使用者。比如深南路,我们根据不同时段、不同方式供给大家使用,例如货车有的在夜间可以使用,外地车在高峰期不能使用,只能在平峰期使用等。“禁限摩电”措施,所涉及的并不是车主的物权,而是限制车主使用公路等公共资源设施的权利。这种观点具有一定的代表性,也就是认为限制的是“公共设施使用权”、“路权”抑或是“驾车通行权”,并非是对私有财产权的限制。
     
      实际上,这种观点经不起推敲。“禁限摩电”的直接后果便是对私人所有的摩托车、电动车进行限制。深圳的“禁限摩电”执行的是“四个一律”和“扣车拘人”。[4]“禁限摩电”不仅直接影响私人的财产权,还直接涉及到了公民的人身自由权。而对使用公共道路资源权的限制也不具有说服力。人生活在世界上,无时不在使用公共资源,如呼吸的空气、饮用的水源和耕种的土地。如果按照这个思路,几乎所有的权利行使都可以被看做是一种“公共资源使用权”,而这没有任何意义。“公共设施使用权”的概念是对个人权利与公共资源关系的误解,我们不能用基本权利行使的物质条件来否定基本权利本身,基本权利行使所需的公共资源是否稀缺,也与该项基本权利是否存在没有关系,并且公共资源权是一种不具有确定性、类型化和法律化的权利,并且在实际生活中也没必要创设这样一项权利。[5]
     
      (三)使用摩托车、电动车兼具私人使用性和社会关联性
     
      按照私有财产使用影响波及范围进行分类,可以将私有财产的使用分为私人性使用和社会关联性使用。有些私人财产主要体现“私使用性”、纯粹关涉个人生存、个人“形成自我负担的生活”的财产,如自家电视机、电冰箱和家庭健身器材的使用,其往往不会对他人权利行使造成干扰。而有些财产则具有更多社会关联性,关系到他人的生存和生活,如上路行驶的私家车、摩托车、电动车、自行车等。这些财产的使用容易对他人的权利造成干扰和波及。因此,法规范对这两种财产的保护程度也会有所差别。
     
      德国联邦宪法法院基于德国基本法中的“社会国原则”,其曾有过这样的论证:“如果财产的使用更多体现的是个人自由地形成自我负责的生活的层面,则宪法对其的保护就更强;与此相对,如果财产有着更多的社会关联,承担着更多的社会功能,则通过法律对其进行的限制就应该更强。”[6]出于财产社会关联性的考虑,那些与公共福利有着密切联系的私有财产,就不能拘泥于私人经济利益最大化的思维,而是要使其承担更多的社会义务。摩托车、电动车不同于其他的生活资料,其使用往往直接涉及对公共道路的占用,并且必然伴随着资源占有、秩序扰乱等不利影响。从这个意义上来说,摩托车、电动车属于具有强烈社会关联性的财产。基于此,对其进行的限制就容易被认可,这也是对其进行一定的规制和治理的理据。例如,“多乘客专用车道”、“公交车道”、“高速快车道”的设置,也就是载有较多乘客的车辆才可以进入较快的车道,也是对独自驾车的私家车主、摩托车、电动车的财产权使用的限制,但这种限制应该是合宪的和合法的。[7]
     
      二、“禁限摩电”的法律性质
     
      (一)财产权的限制:财产权的社会义务与征收(准征收)
     
      公权力对财产权的限制可分为两类:一是财产权的社会义务,二是征收(准征收)。征收的本义是“没收”、“剥夺”。一般认为,征收是指公权力剥夺对物的所有权,所有权移转是其基本特征。征收是最为传统和典型的财产权限制。随着实践的发展,“征收”进一步发展。主要原因在于存在一些虽然没有转移所有权的情形,但却对财产利益造成重大损害而实际上具有“征收效果”。各国学说多认为,这种造成实际征收效果的限制措施,也应该予以补偿。在各国有关财产权的理论中,这一类并不转移所有权,但具有类似征收的效果,被指称为“准征收”或者“管制性征收”,如常态化的限号使得私家车丧失物权的“使用”权能,便具有了“准征收”的属性。财产权的社会义务是为了维护社会的正义,其使用应当受到一定的限制。虽然财产权具有极强的私人属性,但在实际的行使过程中却具有一定的社会关联性,在实现财产权权能的过程中,不仅要维护私人利益,也要维护公共利益。财产权的社会义务乃是基于社会关联性而对财产的使用和收益所进行的限制,被认为是财产基于公共福利的原因而应该承担的负担。征收是对财产权的重大侵害,而社会义务则是对财产权的轻微限制。[8]
     
      (二)临时性的“禁限摩电”是财产权的社会义务
     
      《道路交通安全法》第39条规定:“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”[9]同样,《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第36条第1款规定“市公安机关交通管理部门可以根据道路通行条件,划定区域、路段、时段,对摩托车、电瓶车以及电动自行车和其他非机动车采取限制通行或者禁止通行的措施。”[10]根据这两个法规范审视“禁限摩电”治理措施的前提条件,此种措施是一种临时性的交通管制手段。《道路交通安全法》中交通管理部门根据道路和交通流量的“具体情况”采取相应的禁限措施,此“具体情况”就是道路实际的运行状况,对于这一点可以判断出是一种暂时性和短暂性的限制措施,只要没有出现“具体情况”,交通管理机关就不应当作出禁限措施,并且还包括在“具体情况”消失后,交通管理部门就应当解除禁限措施。这也是基于“社会国”的原则和社会关联性的原因对摩托车、电动车进行的禁限。由于具有暂时性,是一种危害较小的措施,因此具有合法性和正当性。此限制是针对财产的普遍性限制,是针对所有摩托车、电动车的使用,因此也是平等的,并未构成对特定人的“特别牺牲”,在程度上尚属较轻微的限制,并没有使摩托车、电动车的使用价值丧失。从社会公众来说,一般也能接受,这属于财产权负担的社会义务。
     
      (三)常态化的“禁限摩电”具有准征收的效果
     
      常态性的“禁限摩电”对财产权的损害程度远远超过临时性措施。临时性的“禁限摩电”属于财产权承担的社会义务,而常态化的“禁限摩电”就具有了准征收的效果。常态化的“禁限摩电”严重降低摩托车、电动车的使用价值,常态化的“禁限摩电”使得私人财产的使用价值归于零。“使用”是财产权的基本权能,如果在特定财产的存续期间,长时间无法发挥或无法正常发挥财产的功能,这无疑会使这一财产的内容被完全或部分虚置化。临时性的“禁限摩电”尚未严重侵犯私人财产所有权中的“使用”权能,没有对财产的本质功能发挥造成完全阻却,尚可以被忍受。但常态化的“禁限摩电”在时间上和空间上对私人财产所有权中“使用”权能的发挥造成了灭顶之灾。传统征收最典型的特征是私人所有权的转移,而准征收不一定是所有权的实际转移,只要是财产中值得保护的部分,不能供所有人使用或者符合其功能的使用,并且损害的强度不可预期,即具有准征收的特性。常态化的“禁限摩电”虽然不属于完全剥夺所有权,但却是对摩托车、电动车使用功能的剥夺,且造成了财产价值的明显减损。因此,从内容和效果方面看,都可以被认定为准征收。征收和准征收都是对私人财产权的限制,对当事人的权益都造成实质的影响,必须适用征收补偿的理论。我国《宪法》明确规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。这体现了征收必须伴随补偿以及无补偿无征收的法理内涵。深圳的“禁限摩电”、“四个一律”、“扣车拘人”具备准征收的特点却无补偿,属于明显违法。
     
      三、“禁摩限电”治理措施的合法性审查
     
      对“禁限摩电”合法性与合理性的审查是法治的基本要求。合法性审查是形式法治的内容,合理性审查是实质法治的要求。合法性审查的标准主要有两个,即法律优先原则和法律保留原则。合理性审查标准中最主要的是比例原则。
     
      (一)法律优先原则
     
      法律优先原则是合法性原则的首要内容,被誉为“法治的精髓和灵魂”。法律优先是作为消极意义上的依法行政而存在的。
     
      1.有法必守
     
      德国奥托·迈耶指出,法律优先是“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有以其他形式表达的国家意志,法律只能以法律形式才能废止,而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达,或使之根本不起作用。这就是我们所说的法律优先。”[11]申言之,“此项原则一方面涵盖规范位阶之意义,即行政命令及行政处分等各类行政行为,在规范位阶上皆低于法律,换言之,法律之效力高于此等行政行为;另一方面法律优越原则并不要求一切行政活动必须有法律之明文依据,只须消极的不违背法律之规定即可,故称之为消极的依法行政原则。”[12]德国哈特穆特·毛雷尔认为,“法律优先原则是指行政应当受现行的法律的拘束,不得采取任何违反法律的措施。”[13]南博方先生指出,“法律的优先,即一切行政行为都不得违反法律,且行政措施不得在事实上废止、变更法律。这一原理适用于权力性行为、非权力性行为,侵益行为、授益行为以及事实行为等一切行政活动。”[14]台湾地区法律优先原则的基本含义是行政活动必须遵守而不得违反法律。[15]韩国金东熙认为:法律的优位是指:“通过法律形式表现的国家意思比执行法律的所有国家作用(行政、司法)处于更加优越的上位。特别是,不允许行政具有抵触法律的意思。”[16]综上所述,法律优先原则也就是法有规定者不可违,即当存在法律时,行政主体应当遵守,不能违反,违反即违法,也即有法必守。
     
      2.“禁限摩电”中的“扣车拘人”违反《处罚法》有关处罚种类的设定
     
      一些城市制定的“禁限摩电”规范,大部分属于行政法上的行政规定或行政命令,行政规定是一种效力低于宪法、法律、法规和规章的规范。其形成的内容不得违反宪法、法律、法规和规章,如违反上层位阶的法规范,行政规定就面临被宣告违法的处境,也是附带审查的对象。我国《行政处罚法》第8条至第13条规定,只有法律、行政法规、地方性法规和行政规章可以设定行政处罚的种类,并且对违反社会管理秩序的行为设定的处罚种类不得超出《行政处罚法》规定的类型。第14条明确指出,其他规范性文件(行政规定)不得设定行政处罚(可以在上位法设定的情形下具体规定)。大部分“禁摩限电”规范属于行政规定,明显违反《行政处罚法》中有关行政处罚种类的设定权限,其行政规定无权设定行政处罚的种类,违反了上位法的规定,属于违反行政法上的法律优先原则。因为按照法律优先原则,行政机关的行为不得违反法律规范。有些城市“禁摩限电”的行政规定属于抽象行政行为,也是作为一种行政行为出现的,其违反法律优先原则。即“禁摩限电”违反了处罚法治,不符合法律优先原则。也即行政主体在有上位法时没有遵守。即使有些城市对“禁限摩电”的规定是由地方政府或者地方人大及其常委会制定的,但限制人身自由的强制措施也只能由法律作出规定,这还是违反了《立法法》以及《处罚法》中的有关规定。尤其是“禁限摩电”措施中的“扣车拘人”,显然不符合法律优先原则。
     
      (二)法律保留原则
     
      “法律的保留构成了法治主义的中心。”[17]法律保留原则是合法原则的重要内容,是作为积极意义上的依法行政而存在的。
     
      1.无法不为
     
      德国奥托·迈耶指出,“在特定范围内对行政自行作用的排除称之为法律保留。”[18]这就是德国经典意义的无法律即无行政的依法行政原则。[19]所谓法律保留原则,亦即积极意义之依法行政原则,系指行政权之行动,仅于法律有授权之情形,始得为之。换言之,行政欲为特定之行动,必须有法律之授权依据。故在法律并无明文规定之领域,由于行政活动并未抵触法律,故不违反法律优越原则;惟因欠缺法律之授权,故依其情形,得发生违反法律保留原则之问题。法律优先是依法行政原则的重要内容之一,要求行政主体不得违反法律的规定,这是行政法治的必然要求,但是在民法等其他领域也必然要求一切主体遵守法律,与其说法律优先原则是行政法治的特有原则,倒不如说法律优先原则是法治原则的应有之义。真正体现行政法治特有原则的是法律保留原则。因为法律保留原则不仅仅是要求行政主体消极的不违反法律,同时还要求行政主体作出影响行政相对人的行为必须有法律根据,这才是对行政主体特有的行政法治要求。正如韩国行政法学者金东熙所言:“法律的保留即在行政权的发动中有法律依据(法律的授权)。这一原则的内容是,任何一个行政作用即使不违背现存的法律,在在行使过程时,也需要法律的积极授权。可以说法律的优位原理表现了法治行政原则消极的一面,法律的保留原则表现了法治行政原则积极的一面。”[20]总而言之,法律保留原则的含义是行政主体对行政相对人作出不利的行政活动,必须获得法规范的授权,即无法不为。
     
      2.“禁限摩电”是否具有“法律规范”根据
     
      “禁限摩电”是公权力对私人权利进行的干预和限制。按照现代行政法治的要求,要获得对私人权利的限制必须符合法律保留原则,即获得法规范的授权,方可对行政相对人的私权利进行干预,否则就不具有合法性。那么,“禁限摩电”的措施是否有法律上的依据呢?在相关讨论中,被作为限行措施法律依据的主要有两条:《道路交通安全法》第39条和《大气污染防治法》第14条。《道路交通安全法》第39规定:“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况,可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”[21]《大气污染防治法》第14条规定:“未达到国家大气环境质量标准城市的人民政府应当及时编制大气环境质量限期达标规划,采取措施,按照国务院或者省级人民政府规定的期限达到大气环境质量标准。”[22]例如深圳市制定的《道路交通安全管理条例》第36条第1款规定:“市公安机关交通管理部门可以根据道路通行条件,划定区域、路段、时段,对摩托车、电瓶车以及电动自行车和其他非机动车采取限制通行或者禁止通行的措施。”[23]对于以上规范是否可以作为禁摩措施的法律依据,主要的争论在于:“限制通行、禁止通行”是临时性的,还是也包括长期性禁限。而对于《大气污染防治法》第14条第的讨论的核心在于,没有“达到大气环境质量标准”是否可以实行常态化的禁限措施。
     
      (1)《道交法》、《深交条例》相关条款是临时性禁限的根据
     
      《道交法》属于法律,《深交条例》属于地方性法规。从我国法律体系的结构上看,都属于“法律规范”的范畴,能够作为“禁限摩电”的法律根据,也就是“禁限摩电”从《道交法》、《深交条例》那里获得了法律授权,相关行政机关可以禁限摩电。但关键点在于这里的禁限摩电究竟是临时性的禁限摩电还是常态化的禁限摩电。我们可以从禁限摩电的适用前提来进行分析,无论是《道交法》还是《深交条例》,都对禁限措施的前提进行了规定,公安机关交通管理部门都是根据“道路和交通流量的具体情况”,才可以作出禁限措施,从严格解释和限缩解释的角度出发,此种情况应当是针对特殊情况、例外情况和暂时情况,方可作出禁限措施,此处的禁限措施就是针对暂时的情况作出,意味着在“具体情况”出现后,可以采取相应禁限措施。当“具体情况”消失后,应当立即取消禁限措施。因此,此处的禁限属于临时性的禁限措施。临时性的禁限措施在《道交法》、《深交条例》获得授权,具有合法性,对公民的私有财产所有权的行使没有造成严重影响,只是轻微的、暂时性的影响,没有对财产的使用功能造成本质上破坏,行政相对人应当容忍。而如果此处是长期性的和常态化的禁限,那立法模式就完全不会采取如此规定,只需要进行“一刀切”的禁限即可。更进一步,如果“道路和交通流量的具体情况”有所良好和改善,也就意味着交管部门可以解除禁限措施,这就从另一个侧面证实了此处规定的禁限也是临时性的禁限。所以,《道交法》、《深交条例》相关条款构成临时性禁限措施的根据,不构成常态化禁限措施的规范根据。
     
      (2)《大气污染防治法》相关条款不构成常态化“禁限摩电”的授权
     
      对于《大气污染防治法》第14条的讨论主要涉及两个方面的问题。“未达到国家大气环境质量标准城市……采取措施……达到大气环境质量标准”中的“措施”是临时性措施还是常态化措施?按照当然解释,在未达到大气环境质量标准时,交警管理部门当然有权采取相应禁限摩电措施,如采取禁限摩电等措施后,达到了大气环境质量标准,那么也就可以解除禁限摩电的措施,从而证明此处的禁限措施指的是临时性的禁限措施,而不是常态化的禁限措施。对于如果采取措施后仍然没有“达到大气环境质量标准”,是否意味着可以采取常态化的禁限摩电措施这一问题,我们基于大气环境标准的转变可能性,更加严格的措施理应是在临时性禁限措施内的进一步“严格”,而非突破临时性禁限措施而跨越到常态化的禁限,是一种程度上的严格措施,而非种类上的严格措施。基于此,《大气污染防治法》相关条款,也只是一种临时性禁限措施的加重情节,依然是属于临时性禁限措施的法律根据,不能构成常态化禁限措施的法律根据。
     
      四、合理性审查
     
      (一)行政法上的比例原则
     
      比例原则是行政法上的“帝王条款”。法律优先原则和法律保留原则体现的是形式意义上的法治,而比例原则是现代法治国家原则的内容和要素之一,是实质意义上的法治原则。实质意义上的法治原则要求国家机关的活动不仅要符合法律规定,而且其行为要符合公平、正义和善政的理念以及尊重和保障人的尊严。比例原则在所欲实现的目的、效果与所造成的损害之间进行衡量,是否存在为了某个目的和效果而付出过分的、不合比例的代价,抑或付出的代价明显低于实现的利益。即使《道路交通安全法》、《大气污染防治法》等相关条款构成“禁限摩电”的法律授权根据,也并不意味着“禁限摩电”治理措施就具有正当性。因为“禁限摩电”也要受到合理性的审査,也就是主要审查“禁限摩电”治理措施是否符合比例原则。比例原则的基本含义是“行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,保持二者处于适度的比例。”[24] 比例原则也被称为禁止过度原则、适度原则、均衡原则和禁止过分原则。比例原则对“禁限摩电”的审查,主要包括妥当性、必要性和衡量性的审査。
     
      (二)比例原则对“禁限摩电”治理措施的审查内容
     
      1.妥当性审查——“禁限摩电”不符合缓解交通拥堵与改善环境的目的
     
      妥当性原则,也被称为合目的性原则、适当性原则。其基本含义是行政机关实施的行政活动所采取的手段能够达到行政法上的目的,也就是行政手段必须能够达到法律目的,如果行政机关实施一项行政活动所采取的行政手段是不符合行政法上的目的,那么,行政机关所采取的这个执法手段和方式将不会被法律所承认和认可。用中国传统的谚语来表达就是,不能抱薪救火、不能南辕北辙。在行政管理中,如果行政机关选择了与法定目的无关的行为方式,使法定目的不能实现,就是违背法治原则,其行为即为不妥当或不适当。比例原则要求:“行政措施的采行必须能够实现目的或至少有助于目的的达成,并且为正确的手段,在目的—手段关系上,必须是适当的。”[25]由此可见,妥当性原则要求“目的和手段之间要有一个合理的联结关系,且这种联结是正当的、合理的”。[26]
     
      妥当性审查包括目的是否正当的审查与手段是否符合目的的审查。首先,从目的是否正当的审查来看,禁止或限制摩托车的手段有利于缓解交通拥堵、改善交通秩序、防止交通事故和减少环境污染,符合行政法上的法律目的,具有正当性。但是有一点,禁止或限制电动车不具有减轻环境污染的目的,即措施中针对电动车的禁限存在目的的不正当,因此,不具有合理性。[27]其次,从手段是否符合目的的审查来看,禁止或者限制摩托车、电动车的手段是否就能够达到缓解交通拥堵、改善交通秩序、防止交通事故和减少环境污染的目的呢?造成交通秩序混乱、交通事故和交通拥堵的原因是多方面的,主要有城市交通道路规划不合理、所有道路交通参与者的意识不高等等原因,摩托车、电动车不合理使用道路资源只是造成上述问题的原因之一,仅仅对摩托车、电动车进行禁限,并不能达到上述目的。以深圳为例,2015年深圳上报的道路交通事故1150起,死亡431人。涉及摩托车、电动车的死亡数41人,从比例看,只占交通死亡人数10%左右。整个深圳摩托电动车加起来400万,汽车只有320万辆。从交通致死率看,摩托车、电动车被称为马路杀手名不符实。2015年11月底,北京交通部门发布数据,当年北京交通死亡人数734人,涉电动自行车死亡113人。这个数据比深圳方面严重一些,却没太过分。要知道,北京电动自行车也有300万辆,汽车保有量为560万辆。[28]那么,禁限摩电的手段是否能够达到防止环境污染的目的呢?环保部曾指出,全国PM2.5浓度之所以严重超标,与燃煤有直接关系,燃煤对PM2.5浓度贡献率在61%左右。除此之外,还有私家车、大货车、公共交通车辆也是造成大气环境污染的罪魁祸首。虽然摩托车根据英国的研究是一种非常严重的污染来源,但那是针对二冲程的摩托车。[29]当然,电动车不具有污染大气环境的特点,其禁限电动车的手段不能达到减少环境污染的目的,相反,电动车还有利于改善大气环境污染。所以,禁限电动车的手段不符合妥当性。
     
      2.必要性审查——治理交通拥堵和污染存在更为缓和的方式
     
      必要性原则也被称为最小伤害原则、最温和方式原则。其基本含义是行政机关在有多个手段可以达到行政法目的的前提下,行政机关选择一个对行政相对人的人身权、财产权、尊严损害最小的手段来作出行为,只有在这种情况下才是符合必要性原则的。即所采取的行政措施是绝对必要的,而且应当对当事人的权益造成最小的影响,尽量采取不损害当事人权益的行为方式。用中国传统的谚语来表达就是,不能杀鸡用牛刀。为了达到缓解交通拥堵、改善交通秩序、防止交通事故和减少环境污染,除了禁限摩电手段之外,是否还存在更加温和的手段达到上述目的呢?答案是肯定的。以环境污染为例,北京PM2.5有6个重要来源,分别是土壤尘、燃煤、生物质燃烧、机动车尾气、垃圾焚烧和工业污染与二次无机气溶胶,这些源的平均贡献分别为15%、18%、12%、4%、25%与26%。[30]机动车尾气才占到了4%,机动车尾气又包括私家汽车、私家摩托车、公共汽车、大货车等燃油车辆,其所占的污染比重非常低,为了防止污染,还可以采取比禁限摩电更加轻微的手段,诸如车辆燃油经济性和环境绩效标签、重型柴油车排放控制战略和黑烟监测计划、零排放车辆计划、替代燃料转化认证计划、低排放校车计划、多乘客专用车道计划、自愿加速车辆报废计划等,都是比直接禁限摩电手段达到污染治理目的优良方式。为了缓解交通拥堵或者改善交通秩序,还有其他的措施,如征收高额停车费、增加购车税、加大排污税征收、大力发展城市公共交通和完善城市交通道路规划等措施,其都比直接禁限私人的摩托车、电动车对当事人财产权所造成的损害要小,故禁限摩电的手段在多种能够达到上述目的的手段中是无法通过必要性审查的。所以,禁限摩电不符合必要性原则。
     
      3.衡量性审查——“禁限摩电”后取得效益小于规制前
     
      所谓衡量性原则,也称为狭义比例原则、均衡性原则或法益相称性原则。其基本含义是行政主体的行政手段在符合法律目的的前提下,同时这个手段也是对行政相对人造成最小伤害的手段,但行政机关作出这个行为之后所产生的效益或者说后果还不如不作出行为之前那样优良,那么行政机关就应当取消这样一项行政行为。可谓两害相较取其轻、两利相较取其重。通俗地讲,此原则要求的就是不可大题小做,也不可小题大做。付出的成本与取得的收益之间应该成比例,用经济的成本——效益进行衡量行为后与行为前的成本与效益,如果行为后的效益比行为前的状态优良,并且花费的成本比取得的效益低廉,那么这个行为就值得形成。衡量性“强调的方法是利益衡量的方法,衡量行政目的所要达成的利益与公民权利损害或社会公益损害之间是否‘成比例’,是否‘均衡’,所谓‘杀鸡取卵’,其成本与收益显然不成比例。”[31] 对于“禁限摩电”的衡量性审查建立在妥当性和必要性审查的基础上,“禁限摩电”追求公共利益(缓解交通拥堵、改善交通秩序、防止交通事故和减少环境污染),“禁限摩电”追求公共利益的过程中损害私人利益(摩电车主的财产权和自由权),“禁限摩电”所取得的公共利益与国家付出的执法成本不均衡,[32]且“禁限摩电”作出后对行政相对人利益造成的损害明显超出了所取得的公共利益。在公共利益没有明显取得成就的前提下作出的“禁限摩电”却对当事人的私权利造成严重损失,得不偿失以及容易反弹不说,最主要的是违反了比例原则的衡量性内容,其正当性明显存疑。
     
      五、结论与讨论
     
      摩托车、电动车是众多人群进行短途出行的重要交通工具,同时也是低收入群体得以谋生的支柱。治理者对摩托车、电动车一禁了之,不仅损害了私人所有权,还体现出治理者的懒政思维以及政府威信的丧失。李克强总理曾言,政府必须要提高规划和管理能力,决不能光图省事,一禁了之。难听一点,就是懒政。对摩托车、电动车的规制,体现着一个城市治理者的智慧。治理者既要保障公民对其所有的摩托车、电动车依法“使用”,又要实现城市交通良好秩序的目标。摩托车、电动车的治理水平和能力是推进国家治理体系和能力现代化的一个微观缩影。政府有权对摩托车、电动车的使用进行必要的规制和治理,但规制和治理必须遵循合法与合理的原则。法律人对“禁限摩电”治理措施的思考,应当更多是从法规范视角进行。法规范的角度并不排斥其他视角对“禁限摩电”的思考和研究,并且其他视角还有可能比法规范的角度得出更好的结论和成果,但一名法律人闭口不谈法律是应当受到质疑的。对“禁限摩电”治理措施的合法性和合理性的质疑,是法律人义不容辞的责任和义务。无论时空如何转换,公权以何种姿态展现,权力的侵犯性犹在。为保障私人权利,法律人要运用法规范的视角对权力的所作所为时刻保持警惕和怀疑。

    【作者简介】
    殷守革,中国人民大学法学院2015级宪法与行政法学博士生。
    【注释】
    [1] 本文所讨论的“禁限摩电”是指禁止或限制摩托车、电动自行车行驶的简称。可分为二类,临时性禁限摩电和常态化禁限摩电。
    [2] [英]韦德。行政法[M],徐炳,等。译,北京:中国大百科全书出版社,1997:7.
    [3] [英]韦德。行政法[M],徐炳,等。译,北京:中国大百科全书出版社,1997:7.
    [4] 对无证驾驶摩托车的、对违规使用电动(机动)三轮车的,一律行政拘留;对利用电动自行车、三轮车实施非法营运的,一律予以行政拘留;对“涉摩涉电”暴力抗法,触犯法律法规的,一律行政或刑事拘留。
    [5] 参见张翔。宪法教义学初阶[J]。中外法学,2013(5)。
    [6] 参见张翔。机动车限行、财产权限制与比例原则[J]。法学,2015(2)。
    [7] 参见张翔。财产权的社会义务[J]。中国社会科学,2012(9)。
    [8] 参见张翔。机动车限行、财产权限制与比例原则[J]。法学,2015(2)。
    [9] 《中华人民共和国道路交通安全法》第39条。
    [10] 《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第36条。
    [11] [德]奥托·迈耶。德国行政法[M],刘飞,译。北京:商务印书馆,2002:70.
    [12] 吴庚。行政法之理论与实用[M],北京:中国人民大学出版社,2005:52.
    [13] [德]哈特穆特·毛雷尔。行政法学总论[M],高家伟,译。北京:法律出版社,2000:103.
    [14] [日]南博方。日本行政法[M],杨建顺,等。译。北京:中国人民大学出版社,1988:10.
    [15] 参见陈新民。行政法总论[M],台湾三民书局,1997:52.
    [16] [韩]金东熙。行政法(I)[M],赵峰,译。北京:中国人民大学出版社,2008:24.
    [17] [韩]金东熙。行政法(I)[M],赵峰,译。北京:中国人民大学出版社,2008:23.
    [18] [德]奥托?迈耶。德国行政法[M],刘飞,译。北京:商务印书馆,2002:72.
    [19] 于安。德国行政法[M],北京:清华大学出版社,1999:25.
    [20] [韩]金东熙。行政法(I)[M],赵峰,译。北京:中国人民大学出版社,2008:24.
    [21] 《中华人民共和国道路交通安全法》第39条。
    [22] 《中华人民共和国大气污染防治法》第14条。
    [23] 《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第36条。
    [24] 姜明安。行政法与行政诉讼法[M],北京:北京大学出版社 高等教育出版社,1999:71.
    [25] 姜昕。比例原则研究[M],北京:法律出版社,2008:33.
    [26] 姜昕。比例原则研究[M],北京:法律出版社,2008:34.
    [27] 读者发现轻而易举就可以发现的问题是:禁限私家车、公交车等其他机动车也是可以达到缓解交通拥堵、改善交通秩序和减少环境污染的目的,而为什么单单针对摩托车、电动车,明显违背了合理性原则当中的公平公正内容,体现出管理者的“嫌贫爱富”心态。对于此,作者不做过度置评。
    [28] 沈岿:《“禁摩限电”考验政府法治能力》,见http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11442。访问时间:2016.04.15.
    [29] 二冲程摩托车由于存在燃油不充分等原因容易造成环境污染。
    [30] 北京雾霾6大主要贡献汽车尾气仅占4%,见http://www.360doc.cn/article/5964710_341374809.html访问时间:2016.04.15.
    [31] 参见姜昕。比例原则研究[M],北京:法律出版社,2008:34.
    [32] 如常态化交警扣车拘人需要大量人力物力财力作为支撑等。

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