以案说法,“网络侵权”是怎样判定的?
2018/5/15 9:27:06 点击率[196] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】知识产权法
    【出处】 赵虎律师的法律博客
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】通过电视剧《卫子夫》、葛优与满橙公司侵犯肖像权纠纷案等案例,分析我国网络版权侵权现状。
    【中文关键字】著作权保护;肖像权纠纷;网络版权侵权;案例评析
    【全文】

      本文主要分为三个部分:第一部分是网络版权侵权现状;第二部分是网络版权侵权实务探讨;第三部分是如何避开网络版权侵权雷区。
     
      一、 网络版权侵权现状
     
      1网络版权以及网络出版
     
      1) 网络版权
     
      《中华人民共和国著作权法》第十条规定了17种基本权利,“著作权包括下列人身权和财产权:(一)发表权;(二)署名权;(三)修改权;(四)保护作品完整权;(五)复制权;(六)发行权;(七)出租权;(八)展览权;(九)表演权;(十)放映权;(十一)广播权;(十二)信息网络传播权;(十三)摄制权;(十四)改编权;(十五)翻译权;(十六)汇编权;(十七)应当由著作权人享有的其他权利。”
     
      “网络版权”这个词不是我国《著作权法》规定的子权利之一,而是一种经常出现的通常叫法。一般指在法律规定的著作权范围内,文学、音乐、影视、软件、图片等作品的作者在互联网中对其作品享有的权利。所以“网络版权”不属于我国《著作权法》规定的十七项权利之一,其中大部分是信息网络传播权,也包括其他的一些权利。
     
      2) 网络出版
     
      网络出版服务,是指通过信息网络向公众提供网络出版物。而网络出版物,指通过信息网络向公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。主要包括原创数字化作品、与已出版的传统出版物内容相一致的数字化作品、网络文献数据库等数字化作品。
     
      网络出版服务许可是指,从事网络出版服务必须依法经过出版行政主管部门批准,取得《网络出版服务许可证》。中外合资经营、中外合作经营和外资经营的单位不得从事网络出版服务。网络出版服务单位与境内中外合资经营、中外合作经营、外资经营企业或境外组织及个人进行网络出版服务业务的项目合作,应当事前报国家新闻出版广电总局审批。
     
      2网络版权侵权的主要表现形式
     
      1) 滥用照片、图片
     
      在我们身边有很多滥用照片的侵权行为。例如,因给他人拍摄而成的照片,这张照片的著作权人应当是该拍摄者。在这个照片上有两个权利,一是《民法通则》第一百条规定的肖像权;二是著作权。
     
      如果是自拍的情况下,著作权为本人。
     
      实践中,很多微信公众号都忽略了对于照片、图片都使用,但是目前有成千上万家的企业因为在其运营的公众号上使用了未经授权的照片、图片,涉及侵权而被起诉,收到律师函的企业则更多。
     
      在书籍中对照片、图片的使用有的时候也会造成侵权。现在的书籍都是纸质书与电子书同时出版,在使用照片、图片的时候要得到其有关的信息网络传播权的授权,否则电子书也可能构成侵权。
     
      2)影视剧的滥用
     
      长期以来网络上的盗版影片特别多,这个就是典型的侵犯信息网络传播权的行为。
     
      除此之外,还存在字幕和字幕组的侵权情况。比如将一个英文电影的字幕翻译成中文,再上传到网上供大家下载和传播,此时这个行为就侵犯该电影的信息网络传播权,同时还侵犯了翻译权。
     
      3)文字作品的侵权
     
      如本文的作者本人作为一名知识产权律师,曾经写过一些关于知识产权的文章。这些文章就被一些公众号所转发,但是它们并没有没有经过作者本人的同意和授权,甚至没有给作者署名,这些行为都侵犯了作者的著作权。
     
      3网络版权侵权的主要特征
     
      关于网络版权侵权的主要特征是“侵权易,维权难”。这里主要列举一下三种:
     
      1) 网络的虚拟性:这使得网络侵权具有隐蔽性,侵权行为难以被及时发现、确认,侵权主体页难以被准确找到。
     
      2) 版权的无形性:网络环境下,侵权十分简单易行,成本低甚至无成本,侵权结果传播极其迅速,不受地域限制。
     
      3) 侵权主体不好确定:这就导致被侵权人维权难,成本高(例如律师费、公证费等),最终获得的赔偿低,十分“不划算”。
     
      除此之外还有一点:普通民众对于侵权问题不够在意,并没有意识到这其实也是“偷别人东西”的行为,是一种“违法”的行为。
     
      4网络版权的相关法律法规
     
      1) 法律法规
     
      《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
     
      2) 部门规章
     
      《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《网络出版服务管理规定》、《互联网视听节目服务管理规定》
     
      3) 规范性文件
     
      《关于移动游戏出版服务管理的通知》
     
     
      二、 网络版权侵权实务探讨
     
      1网络版权侵权责任认定
     
      1) 侵权行为认定
     
      a. 行为对象构成作品
     
      构成作品的关键要素应当是独创性。关于作品的判断,从前认可的理论是“额头流汗”理论。后来大家意识到不能仅仅以此来判断是否构成作品,而应当主要看作品是否具有独创性,而为了完成该作品付出了多少努力是次要的。
     
      b. 作品的权属确定:有明确的权利人。
     
      在实践中,有的时候难以确定著作权人。比如成龙的《十二生肖》电影中有一部分关于圆明园的场景,这些场景是从电影《圆明园》中截取的。这时候就出现一个问题,使用这些场景是不是侵权?电影《圆明园》的著作权又是谁呢?从电影《圆明园》的著作权人处取得了授权,是不是就可以使用这个片段呢?这些问题都需要具体情况具体分析。电影及电影中涉及到的元素的授权,是一个复杂的问题,不能简单考虑。
     
      在法律上,电影的著作权人规定为制片者。制片者并不等于制片人,“制片人”是一个职务,而不是法律规定的“制片者”。在我国的语境中,制片者往往是出品公司或者摄制单位。这是我国影视业的常态,外国的电影会直接写明著作权的所有权人,在中国则需要通过电影投资合同等文件才能知晓谁是电影的著作权人。
     
      另外还有一些孤儿作品,即不知道权利人为谁的作品。这时如果有人主张著作权,就要考虑如何确定权利归属。
     
      c. 行为上,擅自通过网络行使了著作权人及相关权利人的专有权或侵害了其他合法利益,又不属于合理使用或法定许可的范围。
     
      2) 侵权归责原则
     
      《侵权责任法》主要规定了以下几个归责原则:
     
      a. 过错责任原则:作为原告,不但要证明对方侵犯了自己的权利,还要证明对方有过错。
     
      b. 无过错责任原则:不用证明对方主观上是否有过错,只要证明存在侵权即可。
     
      c. 公平责任原则:在某些情况下,原告被告双方都没有过错,但是原告有很大的损失,为了公平起见,法律特别规定了特定条件下被告需要承担一定的赔偿责任。作为原告,需要证明损失的存在以及是否属于法定的“特殊情况”。
     
      3) 侵权责任认定
     
      a. 责任主体:网络用户,网络服务提供者。网络用户俗称网民,网络服务提供者俗称网站。
     
      避风港原则是指,用户提供的内容应当由自己承担责任,网络服务提供者在没有进行审查的情况下,并不知道网络用户的行为。这种情况下,网络服务提供者只需尽到“通知+删除”的义务即可。
     
      另外,与之相关的还有“红旗原则”。在某些特殊的情况下,如果被侵权的作品像红旗一样明显,网络服务提供者就不能主张自己不知侵权情况,要承担相应的责任。
     
      本文作者曾经在海淀法院做过一个案件,原告是一位学者,被告是大学老师。被告写了一本书,这本书的大部分是从原告的书中摘抄过去的,但是并没有通知该学者。在法庭上,被告称其不知侵权,该书是其研究生撰写的,他认为自己在主观上并没有过错。
     
      因此,在认定《著作权法》上侵权责任主体的时候,首先应看署名,署名的人是作者,也是责任人。如果是主编,再看其各自章节由谁去编,进行连同起诉。
     
      b. 责任承担方式:停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。
     
      这里需要提示的是,不要小看“停止侵权”这个责任。这个责任方式往往后果最严重,很多时候被告愿意赔偿损失,但是不愿意“停止侵权”,因为一旦停止侵权,就意味着侵权作品需要下架,需要在网络上消失,这对被告来说损失更大。
     
      c. 如何确定赔偿数额:首先看原告的实际损失,其次要看被告的违法所得,在这两点都无法确定的时候,则采取法定赔偿额,由法官进行自由裁量。这类案件目前较多,赔偿的数额也在逐渐增多。赔偿范围则包括制止侵权行为支付的合理开支
     
      4) 关于诉讼中出版者、制作者、发行者、出租者举证责任的问题,我们主要可以参考下面最高人民法院的司法解释。
     
      《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于出版者版权侵权责任认定:
     
      第十九条 出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任,发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的,依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。
     
      2合理使用
     
      如果对作品的使用属于合理使用,则不构成侵权。也就是说,合理使用是可以排除侵权的。所以,确定是不是合理使用在某些案件中变得至关重要。
     
      1)如何判断是否属于合理使用
     
      假如某一文章在《读者》上进行发表,随后被某一网站转载。这种情况下,并没有提前通知作者,更没有经过作者同意,算作合理使用吗?答案当然是不算的。合理使用首先要求通知对方,其次要进行协商,取得作者的授权,最后在使用时要注明作者以及出处。
     
      关于合理使用,我们需要了解一下有关“嘲讽作品”的问题。典型的案件就是《一个馒头引起的血案》。这个作品完全采用电影中的片段进行编辑,是否属于合理使用呢?
     
      判断是否属于合理使用,先看使用方式是不是《著作权法》第二十二条的规定(法条不再赘述)的范围;但是《著作权法》第二十二条规定的范围过于狭小,其实已经跟不上司法实践的发展,如果有前瞻的去看待这个问题,可以参考“三步检验标准”,即:只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不冲突、没有无理损害权利人的合法权益。
     
      2)电视台的“影片鉴赏”栏目
     
      电视台有一类称之为“影片鉴赏”的节目,具体流程是这样的:主持人在节目的开始、中间以及最后分别出场三、四次,其他时间都在放映一部电影,整个节目大概一个多小时,将电影基本放映结束。这算是合理使用吗?对于这种情况要考虑一个“必要性”,电视台需要说明用这样的方式介绍某一作品的必要性在哪里。当它超出必要性,就已经是直接侵犯作品的相关权利,属于一种侵犯他人作品权利的行为。
     
      3)游戏介绍类书籍、游戏视频
     
      除了影视还会有一些书籍是对游戏操作做出介绍,这种书籍是否侵权呢?关键要看引用的数量和必要性,如果数量过多,超出了必要性的范围,则构成侵权。
     
      还有游戏中保存操作视频以供他人观看,这时著作权应归属于谁?关于这类问题,目前业界也在讨论,现在倾向性的意见是认为著作权属于游戏公司。因为整个的画面和效果是游戏公司的设计,这种情况下著作权应当属于游戏公司。
     
      当然也存在不同意见,因为在视频中会存在玩家的主观性,这就会产生争议。对于游戏攻略这类书籍要十分小心,不然极容易超出必要的范围,从而构成侵权。
     
      4)关于信息网络传播权合理使用的法律规定
     
      除了《著作权法》中对合理使用的规定以外,《信息网络传播权保护条例》中第六条也规定了合理使用。
     
      通过信息网络提供他人作品,属于下列情形的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬:
     
      (一)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品;
     
      (二)为报道时事新闻,在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
     
      (三)为学校课堂教学或者科学研究,向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品;
     
      (四)国家机关为执行公务,在合理范围内向公众提供已经发表的作品;
     
      (五)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品,向中国境内少数民族提供;
     
      (六)不以营利为目的,以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品;
     
      (七)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章;
     
      (八)向公众提供在公众集会上发表的讲话。
     
      三、 案例分析
     
      1.电视剧《卫子夫》“抄袭门”
     
      案情介绍:2014年8月20日,由华策影视和香港Now TV联合出品的古装历史剧《卫子夫》登陆浙江、安徽、东方三大卫视,并在腾讯视频、优酷视频、搜狐视频等网络平台同步更新。2016年,历史小说家陈峻菁将《卫子夫》制作方华策影视和播放平台优酷起诉至北京市海淀区法院。陈峻菁认为电视剧《卫子夫》,涉嫌抄袭她的三部长篇历史小说《我,卫子夫》、《平阳公主》、《千寺钟》中的两百多个具体情节和整体故事框架、具体人物关系。
     
      对于这个案件,要准备的证据主要有:第一,原告的作品;第二,被告作品;第三,比对文件。
     
      如果电视剧中使用了小说中独创性的部分,就属于侵权,具体的比对要精确到电视剧的具体时间以及小说的具体页码行数。另外还要提供原告的损失以及被告的获利,这一部分基本上都是公开的,通过很多途径可以找到。
     
      另外,关于桥段的相同。现在的电影、电视剧包括网络大电影、网剧,经常出现桥段相同的情况,有的时候引起一场口水战,也会成为一个案件。
     
      比如说电视剧经典桥段“偷龙转凤”,使用这个桥段是否侵权?《著作权法》的特点是保护表达,不保护思想。这个桥段具体来讲也算是表达的范围,只不过属于“有限表达”,只拿一个桥段出来,是不构成侵权的,需要多个桥段进行比对才有可能构成侵权。
     
      在计算机软件中也存在相似的问题,比如说要实现某种必要的功能,就只有那么固定几种写法,必须按照它去写。这种情况下,这些写法都属于有限表达,这些表达就会存在豁免侵权。
     
      2. 某网络游戏图片版权侵权纠纷
     
      权利人从某公司获得100张图片在游戏领域的版权授权;其后,权利人发现了侵权者在百度贴吧发布信息,宣传其游戏《XXX》将初定在7月首发测试。权利人认为宣传信息中的游戏图片涉嫌侵犯权利人的图片版权,引起了纠纷。
     
      游戏产业有一些特点,它的生命力短,而研发时间过长。投入与产出比例不协调,所以导致侵权数量众多。
     
      3. 某网约车平台诉某自媒体作者陈某名誉权侵权纠纷案
     
      陈某于2016年在其注册和经营的微信公众号上先后发布了标题为《XX已死》、《再谈<XX已死>:没有历史观,XXX走不到最后!》(以下简称为两篇争议文章),该网约车平台向北京市海淀区人民法院提起名誉权纠纷诉讼。经过两次开庭后,该网约车平台主动提出和解,并给出和解方案。后经委托人确认,同意和解,该案最终以和解结案。
     
      对于名誉权与侵犯名誉权的概念,主要分为侮辱和诽谤。侮辱是指直接损害他人名誉;诽谤是通过无中生有的方式让对方的名誉下降。这个案子的最后,是能够文章中的每一句话找出相应的依据,证明其并不是无中生有的。
     
      4. 葛优与满橙公司侵犯肖像权纠纷案
     
      2012年以来,陆续有朋友和影迷通过各种渠道向葛优反映,在优酷网(http://www.youku.com)和满橙网(http://www.dalibao.com.cn)发现存在利用原告动漫图片和动画片《非诚勿扰3》制作的宣传“满橙大礼包”的宣传广告。大家都以为葛优接了满橙公司的广告。除了网上的十几集动画片《非诚勿扰3》之外,满橙公司还在一些城市做了电梯广告,电梯广告上用的是葛优的漫画形象。
     
      公司认为其利用的是员工的肖像并且采用虚假诉讼的行为去规避侵权。但是这种行为是错误的,最后法院认定该公司侵犯了“葛优”肖像权,该公司也付出了侵权的代价。

    【作者简介】
    赵虎,律师。

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