科技革命、法哲学与后人类境况
2018/5/15 9:13:19 点击率[104] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法哲学
    【出处】《中国法律评论》2018年第2期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】在科技革命对法律发展的深刻影响下,中国形成了两种流行的研究定式,分别为工具主义和供求主义,前者来源于官僚体系的需求,后者则扎根于市场行动者的利益。而第三种研究定式,即历史社会学的定式超越了这两种流行定式,推进了相关领域的学术发展,但在若干根本问题上,仍有待法哲学思考的加入和补充。从法哲学看来,科技革命在五个核心命题上给传统法哲学提出了挑战,分别为法的定义,法的意义与功能,法律暗含的自由与规制,法的演化与法范式,以及法律背后人的形象。法哲学应当抱有足够的审慎和谦逊态度,充分吸收哲学、社会学和其他领域的前沿成果,特别是后人类思想,为法律新思想与新范式的形成作出贡献。
    【中文关键字】法律工具主义;法律供求主义;历史社会学;法哲学;法的意义;法的演化
    【全文】

      科技革命,特别是网络、生物技术和人工智能的飞速发展,正在给人类生活带来剧烈影响,这种影响迅速波及维系现代社会秩序的核心部分一法。
     
      科技革命是否将重塑法制度?法律职业是否将被取代?法治是否将会消亡,代之以代码之治?这些问题刺激着法学家们的思考,为法学带来了诸多新课题。
     
      科技革命与法律发展的
     
      两种流行研究定式
     
      到目前为止,国内法学界对科技革命发展动向的整体反应颇为积极。多所大学纷纷组建研究机构展开跟踪研究。但若透过“繁荣”景象认真观察,不难发现法学界对该领域的研究尚处于起步阶段。多数“研究”受制于固有的研究定式,有些处于“前范式”,甚至是前理论的状态。概言之,国内目前较为流行的,有两种研究定式,值得我们关注和讨论。
     
      (一)工具主义式
     
      第一种研究定式是工具主义的。所谓工具主义,是指将各种科技成果视为解决人类问题,增强人类能力的工具。这一立场在科技界支持者甚众。故对于科技革命带来法律变革的认识,应主要着眼于应用层面一考察新的科技成果在哪些方面,在何种程度上推进了法律事业。
     
      例如,通过大数据的分析,增强法院系统处理案件的能力;提高政府科学治理的水平;为企业更好地创造满足客户需要的产品提供丰富信息和有效指引,等等。这些当然是科技革命带来诸多成果的一部分,但绝非全部,甚至并非最主要的部分。
     
      在笔者看来,最主要的部分在于,透过生产工具的变革所引发的对于生产关系,乃至整个生活关系,特别是背后思想意识的变化。工具主义的研究定式带来实用主义的法律观,特别为官僚系统所青睐。他们包括政府(包括法院)中的政策制定者,以及为这些人员提供服务的智库研究人员。对官僚系统而言,法的主要功能在于,确保官僚系统及其治理规则的确定和有效。而他们对于科技成果的主要认识也以此为切入点。
     
      随着国家制定相关发展战略,势必让官僚系统谋求在对上级政策的呼应中取得有利地位。这带来政、学两界之间的“甜蜜共舞”。工具主义研究定式在实践中的显例是法院系统的“智慧法院”计划和某些政府所推出的“智慧城市”方案。
     
      在笔者看来,这是科技“新瓶”包装下的“旧酒”一其基本原理与英国普通法所发展出的法律报告的差别并不大。而迄今为止,我国法院系统尚未能做到将全部案件判决在网络公开,地方政府治理的便捷和亲民尚无法达到,一些司法改革的深层次问题,以及行政权力的法治化问题仍然阻碍着政府功能的发挥。
     
      这些问题与所谓大数据、云计算并没有直接关系。这不禁令人怀疑,所谓“智慧法院”“智慧城市”,是否是一种虚假的繁荣。
     
      (二)供求主义式
     
      第二种研究定式主要来自于市场中科技企业的推动,是供求主义式的。这种供求主义是指,人类社会的发展必然伴随需求的不断扩大,以及对于这种需求的不断满足。而在这一事业中,主要供给来自于市场。市场积极将科技革命的成果引入并转化为产品,服务大众,创造财富、就业乃至新的生活方式。一切法律应当为这种新型需求的创造开路,为其保驾护航。
     
      而毫无疑问,当前各种法律安排对于新兴市场领域发展需要的满足严重不足,立法与司法机构的反应比较迟钝,甚至利益集团内部关系的盘根错节,构成了科技革命的重大障碍。
     
      例如,互联网金融的发展在相当长的一段时间里游走于合法与非法的边缘,给传统金融行业带来巨大冲击,后者则往往以固有的法为武器,捍卫既得利益,形成围绕实践与法律的拉锯战。类似情况也同样在网约车、网络平台监管、虚拟货币等领域展开。
     
      这种拉锯战在话语层面升级成自由与安全两种法律价值之间的斗争。这种接近白热化的斗争,在国内外都已经出现。恰如胡凌在对人工智能的评价中所说:“人工智能是资本主义和消费主义发展到更高阶段的产物。”而资本之间的竞争,以及利用消费主义的引力所进行的商业操作无处不在。在这一过程中,科技商业公司往往采取相类似的策略,以谋求改变法律现状。
     
      第一种策略是夸大科技进步速率,造成政府和社会紧迫感,从而为激进的立法改革营造氛围。不可否认,近年来科技进步的速度的确很快,在一些领域,如通讯技术、生物医学、人工智能、区块链和虚拟货币等,进展可谓一日千里。但必须看到,在这些领域,还面临一些关键性难题,短期之内尚无法达到完备和成熟的地步。
     
      例如,在生物医学领域,战胜某些顽疾,乃至让人获得永生的医学技术,也远未出现。虚拟货币及其底层技术一区块链暗藏着巨大的解放潜能,但同时具有极强的不确定性。无人驾驶汽车能否真正上路,特别是适应发展中国家极端复杂的路况,还是有待解决的问题。
     
      但有趣的现象是,目前科技公司透过公共领域传递的信息却是这些成果即将或者已经实现!这种现象的背后无疑有某种策略选择的成分。而这种策略性的选择,很容易在一段时间内造成相关问题在学术界一特别是对科技发展的技术内核并不熟悉的法学界一的虚假繁荣。
     
      这种现象已经引起部分有识之士的反思,他们认为应当冷静观察和密切跟踪科技发展的动向,与科学家展开切实有效的对话,甚至对眼下过热的议题化现象应进行适当的冷处理。
     
      第二种策略是科技企业积极向科研机构投资,建立产学研合作的机制,以换取科研机构对其政策诉求的背书。从科学社会学角度来看,科研绝非无关金钱和权力的圣地,它的运转同样有赖于资源供给和权力运作。
     
      没有充足资源,一些研究领域及其科研人员很难生存和发展。由于科技企业的利益诉求必须包装为具有公共性的主张,方能为立法和公共政策所采纳,故而它们需要掌握公共性这一符号资源的科研机构提供帮助,这为二者的合作提供了基础。
     
      但应当重视的是,这种合作也可能带来相当的负面效应。科研机构在将企业利益转换为公共政策的过程中,实际上并未认真考虑企业诉求与公共利益之间的不协调之处。我们以虚拟技术的发展为例。这些年来,网络虚拟技术令人瞩目,网络游戏已经成为利润巨大的产业,甚至成为部分科技公司盈利的主要来源。
     
      而随着网络游戏的发展,各种公共问题开始陆续浮现:
     
      如何识别和限制未成年用户,避免其长时间沉迷于虚拟世界?
     
      客户在虚拟世界当中应当具有怎样的身份和权利?
     
      虚拟财产和虚拟交易如何在法律上加以定位?
     
      网络世界中的互动所具有的巨大吸引力,正在以某种途径和方式改变着人类沟通的模式,法律将如何处理真实世界的互动和虚拟世界沟通之间的关联?
     
      显然,这不仅关乎商业利益,更关乎公共利益,而且企业的立场和公共利益的要求之间可能出现一定的冲突。
     
      例如,企业倾向于减轻自己在商业运营中承担的责任,而将外部性问题交由公众和政府承担。在这种情况下,研究机构如何能够调整自身的立场,使其学术研究与企业的诉求保持一定的距离,使二者之间良性互动,是值得思考和讨论的问题。
     
      第三种策略则是一种全球化策略。科技革命为科技企业的扩张提供了强大助力,这使它们在全球化时代取代传统的跨国公司(第一代跨国公司是贸易型跨国公司,第二代跨国公司则主要是工业生产型跨国公司),成为引领经济全球化的弄潮儿。相对于这些有能力突破民族国家藩篱,使资本全球游走的科技跨国公司,民族国家的法律体系面临着既要对其加以监管,又需要吸引其投资,招徕其落户的复杂境况。
     
      通过这三种策略,科技企业及为之服务的律师事务所编制了另外一套科技革命与法律发展的动人故事,这个故事的核心关键词是“自由、进步与繁荣”,而官僚系统所编制故事的关键词却是“安全、稳定与治理”。
     
      在这两个故事的背后,我们可以发现政治系统和经济系统分别对于法律的“征用”和对于法律人的“征召”。而在当下法学界的讨论中,我们发现自己不是为企业的故事所打动,便是为官僚系统的故事所慑服,能够摆脱的人,其实并不多。
     
      这造成了民族国家法律体系间的竞争,而居中裁断者是科技跨国公司。但必须指出的是,科技跨国公司与民族国家之间的关系在很大程度上取决于双方各自的实力,以及是否能够寻找到彼此的利益结合点。如果民族国家的体量和实力较强,同样可能迫使科技跨国公司就范。过去中国政府与谷歌公司之间出现的一连串角力便是一个突出的例子。
     
      在这种情况下,跨国科技企业所采取的策略是,不断向所在国家提供域外其他国家所商讨和制定的、符合企业自身利益的法律改革信息;聘请海外法律发展问题专家;组织域外游说集团,跟踪所在国家立法改革的动向;从跨国公共领域中获取支持,造成某种压力,从而推动符合自身利益的法律出台。
     
      在这一过程中,律师事务所也扮演着微妙的角色,在为科技企业的客户进行法律专业服务的同时,他们也在有意识参与塑造科技企业所需要的法律生态,并为自身的发展壮大攫取资源。
     
      这种跨越国境的法律合作,正在重新塑造世界的法律地图,德国法社会学家托依布纳(Gunther Teubner)所描绘的“新商人法”正在出现其3.0版本,美国法学家雷登伯格(JoelR. Reidenberg)称其为‘‘信息法”(Lex informatica)。
     
      应当说,与传统跨国公司相比,科技跨国公司对民族国家法律及政策的调整反映更加敏锐,对于参与和影响各个国家的法律改革计划,特别是与其利益密切相关的知识产权法的修改,抱有更加积极的态度。
     
      第三种研究定式:
     
      历史社会学的透视
     
      第三种研究定式在我国法学界也已经出现,虽然并不流行,却极具发展潜力,笔者称其为历史社会学式的。这是目前国内极少数能够跳出技术应用层面,诉诸历史长时段考察,分析和评估科技革命所产生的社会和法律效应的一种研究进路。
     
      这种研究进路在科技界和互联网研究领域也不乏支持者,他们大多摆脱了狭隘的工具主义科技观,为我们把握科技发展的大势提供了富有启发意义的信息。
     
      在法学界,比较有代表性者,如余盛峰。他在《全球信息化秩序下的法律革命》一书中指出,“如果说传统工业时代的法律媒介是主体性与叙事性的,信息时代的法律媒介则是讯息性与沟通性的,它以去疆域化的方式重新再疆域化”,从而将法律发展变革的诸多迹象置入历史时空,从工业革命与社会变迁的角度俯视法律,这一洞见富有启发性。
     
      这种研究定式与前两种研究定式的不同在于,通过回归历史,使观察者摆脱了当下纷乱局势中的利益纠葛,借助时间造成了某种距离感,从而能够更清醒地评断当下所发生的事件;同时又通过对社会理论的宏观考察,得以摆脱法学研究倾向纠缠法律细节,以致见木不见林的弊端。
     
      另一篇颇引人注意的文章是互联网学者胡泳的《旧制度与数字大革命》。他通过托克维尔(Tocqueville)(尽管这是由于当时国家领导人推荐托克维尔的著作而起意的发挥),透视了在互联网时代,新旧制度的交替所引发的诸多未来想象,并指出,问题的解决应着眼于平衡自由与控制的关系,建立数字信任,填平数字鸿沟与提高网络素养。
     
      鉴于当前“数字大革命”中的其他部分都不同程度依赖互联网的发展,这些建议对整个科技革命的研究都具有参考意义。但他并未扩展其研究中最富有理论潜力的部分,即富含在托克维尔论述中对政治、法律与社会演化关系的洞见。在托克维尔看来,恰恰是政治、法律发展与社会演化形式与速率之间出现的鸿沟,造成了大革命。这种洞见放在今天仍不无价值。
     
      英国法学家梅因(Maine)曾经说:
     
      “
     
      “社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”
     
      而在梅因看来,法律自身技术和手段的演化,能够使自身跟上社会演化的速率,使缺口保持在相对合理的水平上。这种法律技术包括拟制、衡平与立法。那么,是否科技革命所带来的新一轮变革,同样可以诉诸相类似的法律技术和方法的变化,不必动摇法律大厦的根基,从而实现法律与社会需要相得益彰?
     
      对于这个问题,学术界分成了两派。
     
      余盛峰认为,必须深刻意识到科技革命所引发的法律变革具有根本性,而郑戈则似乎站在梅因一边,认为法律天然的保守特性,使它不可能断然飞跃,而是动用既有的技术和方法去缝合自身与社会变革之间的裂痕。
     
      胡凌的看法介于二者之间,在网络社会治理的研究中,他沿着美国法学家莱斯格(Lawrence Lessig)所提出的代码规制的观点向后观察,认为莱斯格所描述的那种代码规制早已升级换代,目前的社会规制借助“账户一数据一评分”机制实现了更绵密的治理,它深刻影响了传统代码理论的诸多控制要素:法律、社会规范、市场和架构,由于信息技术低成本的广泛使用,四要素将变得更加理性化甚至过度理性化,在一个微观层面上趋同,以类似的机制影响人的行为,边界也变得更加模糊不清。
     
      但这种治理术的融合与升级换代,似乎相对莱斯格的代码之治的版本而言,是一种程度的加深和范围的扩展,是量的提升而非质的改变,这种改变似乎并不足以对法范式产生冲击。胡凌眼中的治理似乎包含两个层面,一个是代码对于网络的治理,一个是国家法对于代码的监管。
     
      这种策略恰恰是哈贝马斯(Habermas)所构想的,即可以民主化的政治去监管不可能民主化的市场——正所谓“螳螂捕蝉,黄雀在后”。但国家法在将代码置于监管的视野同时,自身又变成了分析的盲点,以至于我们对国家法自身的变化视而不见。于是,深藏在法律发展与社会演化这一历史社会学经典问题背后的那些哲学命题再次出现,历史社会学的研究定式触碰到了它的极限。
     
      再访法哲学:
     
      五个核心命题
     
      三种研究定式的缺陷和极限,往往是法哲学讨论的起点。但在法学界的相关讨论中,我们发现法哲学家几乎缺席。这一现象之所以出现,或许不能简单用思想保守来解释,还有着虚假繁荣现象的冷峻思考。
     
      阻止法哲学家关注科技革命的另一个深层原因还在于,很多现象并未被提炼到足够抽象的程度,从而具有法哲学意义,以至于无法在这个维度展开。在这里,笔者试提出五个核心命题,以展开讨论。
     
      (一)法是什么
     
      法是什么?在科技革命带来法律变革的诸多讨论中,有观点认为,科技革命将会把人类带入一个无法的社会,取而代之的将是代码或算法的统治。我们姑且将其称为法律消亡论。这与马克思当年的构想暗合,即在遥远的将来,国家的消亡势必也带来法的消亡。但差别在于,马克思的法律消亡论以一切类型统治的终结为条件。而科技革命所带来的法律消亡,却可能是新型的统治取代旧的统治。
     
      莱斯格认为,在人类历史上,曾经出现四种规制社会互动的模式,分别是准则、市场、法律和代码(或架构)。在传统社会,是具有共识性的准则/规范一如道德和宗教信仰,完成群体整合的任务。
     
      随着国家出现,越来越诉诸政治权力进行社会管理,政治成为掌管全社会的中枢;到了现代社会,市场借助货币的媒介参与完成规制全社会的任务,明显地从道德、宗教信仰,甚至政治权力的遮蔽下分出,这种无形之手显得比有形之手更加有力,但仍然依赖法律提供稳定期待的机制。
     
      然而,随着科技革命的到来,我们越来越发现,代码正在逐步统合以上提及的各种规制手段,甚至取代其中的一些手段。但莱斯格所讲的是规制形式与手段的问题,并未触及对法本身的认识。
     
      法是什么?莱斯格认为,在网络空间,“代码就是法律”,但他仅仅清晰定义了代码,而没有清晰定义法。作为一种规制手段,法似乎是与代码截然不同的事物。
     
      按照实证主义的观点,法是由政治主权者所制定、颁布或者认可的规则,而代码则编制成网络空间的架构,它并非由政治主权者所创制或认可,也并不具备规则所具有的内容和结构。但在莱斯格的叙述中,法虽然不同于代码,但与代码具有某种关联性,或者说,法律沾染着代码的某些特质。
     
      例如,从功能角度来看,二者都是完成社会规制的手段或机制,二者都存在认知层面,是借助自成一体的语言标准建立的系统,尽管二者的语言并不一致,但运作机理并无根本差异。按照德国社会学家卢曼(Luhmann)的观点来看,法是一种以合法/非法为二值代码形成的自创生系统,其功能在于稳定人们的规范期待。
     
      那么,我们是否可以讲,质言之,法律本身就是代码,具有代码的特性?而作为代码的法与网络空间中的代码的差异仅仅在于形式?
     
      这一立场便脱离了经典的自然法学、法律实证主义,甚至与传统社会法学也拉开了距离。自然法学将法视为依托于准则的规则体系,这种规则的正当性来自外在于法律的准则判定,但在科技革命冲击之下,准则/规范已经无法作为共享意义资源随意调用;法律实证主义虽然描述了一种高度自主的规则体系,但这种法又变相与民族国家政治相绑定。
     
      互联网的发展已经制造出了一种跨越民族国家的世界社会,这种世界社会伴随虚拟技术的成熟,将更突出地体现出“无疆有界”的特质:它无视地理的和政治的疆域,而根据代码所构造的基础架构自我设定其边界。在这一世界社会的互动中,法观念和法形式会被重塑,新的法范式将被提出。
     
      与自然法学和法律实证主义不同,自孟德斯鸠(Montesquieu)以来,社会法学便将对法的定义置于社会之中,试图从法与社会关系的角度界定法。但在信息时代,我们也发现,无论是从行动角度,还是从社会组织角度,都不足以描绘法的复杂性。
     
      在网络空间,表达与行动的界限进一步模糊,行动更多从属于信息沟通,是沟通的附属效果;而随着网络激起越来越复杂的沟通,组织也日益失去了它固有的稳定性,从组织(包括国家)的角度去界定法,已经显得不够充分。在这种情况下,传统法哲学的三种经典范式不约而同地遭遇重大危机。
     
      在笔者看来,面向科技革命所展开的新型社会关系要求对法的界定实现三个认知转变,即从行为中心论向沟通中心论转变,从国家中心论向社会中心论转变,从规则中心论向代码中心论转变。当新的法范畴得到界定,似乎问题并非在于“法”的消亡,而是法的范式移转。
     
      (二)法的意义与功能
     
      在传统法哲学中,法的意义与功能分属两块。前者属于法的价值论,后者则属于法的功能论。但传统法哲学的两块之间存在微妙张力。简言之,这两个部分是从截然不同的思维模式来考察法。
     
      前者认为,法是社会群体意义系统的组成部分,法分享着社会成员关于是非对错的基本判断。后者主张,法发挥着某种与意义并无关联的社会功能。在古代社会,人们对法的功能认识往往处于意义的遮蔽之下,认为法是社会共享意义资源的体现。这种意义包括共同的宗教信仰、道德准则,甚至共同的宇宙观和人生观。这种意义赋予法以正当性,但同时也压抑着法的功能发挥。进入现代社会,人们对法的功能认识正在逐步压倒对法的意义认识,认为意义附属于功能,甚至是与功能截然对立的事物。
     
      例如,宗教和道德是社会的意义资源,但从功能视角来看,它们是社会秩序的稳定机制。而随着社会生活发生变化,宗教和道德就需要调整、修改甚至废黜,为功能的发挥开道。当韦伯(Weber)谈论理性化问题时,其实质是功能战胜意义的历史过程,形式合理性的法本身其实并不承载任何意义。在科技革命的大潮冲击下,我们再次看到这一历史过程的深化。
     
      当对生命性质的破解沿着基因信息论的方向迈进时,当生物体被理解为自创生的生命系统时,当人可以被理解为诸多系统的密集叠加和信息沟通的结点时,当人工智能的发展昭示着其实并没有人的所谓“本质”有自主意志,甚至可能拥有情感,也许都不足以区分人与智能化的机器人时,其实我们已经看到功能完全彻底取代意义的前景。
     
      试管婴儿技术和性爱机器人的出现,为我们讨论眼下的问题提供了一个范例。
     
      自古以来,家庭是人类社会意义生产的核心机制之一,而家庭建立在男女两性关系的稳定维持基础上。从功能角度来讲,家庭承担着两个功能,一是生产功能,即在传统社会,作为物质生产的基本单位;二是生殖功能,作为人的种族繁衍的基本制度。随着现代社会经济发展和功能分化,家庭的生产功能已在很大程度上为市场所取代,但生殖功能仍然处于家庭内部。
     
      早期共产主义思想曾经设想将生殖功能从家庭剥离,转而由国家来组织承担,但这种实践证明并不成功。附属于生殖功能者,是以性的愉悦为诱引的生命机制。
     
      以上这些是家庭法所保障的核心内容。而随着试管婴儿和性爱机器人的出现,性的愉悦满足和生殖问题已经出现脱离关系的迹象。试管婴儿使种族繁衍至少在技术上变得可以不必依托家庭,而性的愉悦满足可以诉诸人工智能和虚拟技术来处理。
     
      更多的人们也在期待,随着家庭机器人技术的成熟,机器人负责承担抚养幼儿和赡养老人的角色,这将进一步弱化亲子关系,使家庭的伦理纽带日趋松动。恩格斯在《家庭、私有制与国家的起源》中对家庭的历史分析,似乎可以续写。
     
      完全可以追问,家庭是否也将在新型社会关系的剧烈冲击之下趋于解体?或者至少家庭的形式将发生显著变化?
     
      此外,古代宗教和道德准则对同性关系的严厉谴责,往往背后暗藏种族繁衍的功能考量,而随着以上笔者所提及的变化来临,人们对于同性婚姻的反对意见也很可能呈逐步消退之势。
     
      在这种情况下,婚姻家庭法可能将在科技进步所带来的社会生活变化的浪潮中发生改变。婚姻很可能由过去那种(至少期待)延续终生的稳定关系,向一种临时婚姻的方向迈进。若是如此,我们将如何看待婚姻家庭法所捍卫的那些固有意义?意义究竟是什么?
     
      当然,这种功能视角的分析会遭到反击。从意义视角出发的法哲学家可能会指出,功能的改变的确会带来意义关系的变化,但功能和意义的关系绝非单向的决定与被决定关系。
     
      换言之,功能所导致的意义变化具有多种可能性。同样以家庭法为例,随着生产和生殖功能脱离家庭,其结果未必就导致家庭的消亡,相反会使爱情作为沟通的媒介变得更加纯粹,使爱情为纽带的家庭关系变得更加稳固。
     
      在这种情况下,法律调节的重点将由以财产和子女为中心,转变为两性双方的纯粹关系。这并非意义为功能所废黜,而是在新的条件下,实现了意义的再生。无论如何,在法哲学层面,功能与意义的讨论在科技革命的刺激下,都有机会大大深化,从而丰富我们对于法律性质的认识。
     
      (三)法律背后的自由与规制
     
      人是社会动物,交往是人的本性需求。在交往所结成的庞大社会关系中,我们常常感到个体的自由与社会对人的规制所形成的紧张关系。从目前的发展态势看来,即使科技使人类社会生活发生重大改变,自由与规制问题仍将始终存在,但它会以不同于以往的形式展开,从而丰富我们对于自由与规制关系的理解。
     
      对于信息社会所带来的规制手段的升级,莱斯格并无担心,他说:
     
      “
     
      “如果说19世纪中期是准则威胁着自由,在20世纪初期是国家强权威胁着自由,在20世纪中期的大部分时间里是市场威胁着自由,那么我要说的是,在进入21世纪时,另一个值得我们关注的规制者——代码,威胁着自由。”
     
      与过去的诸多规制方式相比,代码具有更强的匿名性特点。我们难以在代码背后寻找到明确而具体的规制者。这在很大程度上形成了自由与规制之间的相互缠绕:我们越接受广泛的规制,便越获得更大的自由;我们越是追求自由,就越陷入更广泛的规制。
     
      从网络交易的实践看来,淘宝、京东等商业平台为消费者提供了更多选项,自由无疑得到了扩大;但另外,我们又无形之中受到了这些商业平台的指引和控制,限制了我们的选择。或许有人认为,对选择的限制本身就难以容忍,他们希望深入架构,掌握选择被设定和限制的方式。
     
      但即便架构被透明化,代码被开放,其实多数人对它也没有兴趣。因为,选择所带来的复杂性也是巨大的负担,人们所迫切需要的是某种机制让他们既能够选择,又不必选择——有限的选择才有意义。
     
      美国法文化学家劳伦斯·弗里德曼(Lawrence M. Friedman)认为,美国正在向一个“选择的共和国”迈进,但与此同时,更加全面的“规制的共和国”也在出现,两个“共和国”几乎完全彼此交叠在一起。法国哲学家福柯(Foucault)曾经考察“二战”后西方治理术的升级,发现以“市场的真言化”为核心特征的新自由主义治理术正在出现。
     
      如果我们沿着福柯的思路分析,不难看出,在新自由主义治理术衰退之后,代之而起的是以“代码的真言化”为核心特征的新型治理术,即权力以科技为手段,借助代码、算法和架构将支配深入到社会的毛细血管之中。对于这种新型治理术的恐惧,引起很多人对科技革命的疑虑,认为这是新的通往奴役之路。
     
      随着科学技术发展,名义上的权力掌握者:政府或者大型科技公司,不仅可以掌握关于人的外在信息,而且掌握关于人的基因、性格、偏好、思想等内在信息。在此之前,人仅仅由于行为才在法律面前显形;在此之后,人即使不作出任何行为,也在法律的监控面前无所遁形。
     
      在这种情况下,基于传统法思想所发展出来的“隐私权”这一防护罩将日渐失去意义。不仅如此,新型治理术不会终结社会等级的再生产,相反还有加剧它的可能性。
     
      在日本畅销书作家东野圭吾的小说《白金数据》中,作者便描绘了这样一幅图景:
     
      “
     
      掌握全民基因数据的政府可以极为迅速地通过基因信息的比对完成对罪犯的侧写,帮助警方破案,但政治家和社会权贵阶层却暗中要求对数据库中他们的基因信息进行隐藏,这就是所谓的“白金数据”。
     
      在科技革命带来的新型社会分工中,尽管无需怀疑,新的工作会纷纷涌现,但我们需要考虑不同社会阶级在大转变过程中适应能力的差异,首先的受害者往往是那些不具有改变自身命运能力的社会底层阶级,而掌握更多资源,能够接近更多信息的社会上层阶级更容易获得新的优势。
     
      因此,科技革命重塑自由与规制关系的过程,远非温情脉脉或阳光普照的美好景象,也不可避免伴随剧烈冲突和旷日持久的斗争。
     
      在福柯晚年对生命政治的思考中,将生命权力颠倒为可能的反抗空间,“哪里有权力行使于生命,哪里就有生命进行创新”,人通过“将其生命变成一件艺术作品”来进行反抗,以获得存在的增强。
     
      因此,这里的问题并非在于思考如何撤除规制,或者希冀集体反抗,更不是借助“隐私权”这样的概念将自己蜷缩于私人生活堡垒,而是充分利用科技提供的可能性,进行自我的公开展示和艺术性创造,利用代码治理所提供的一切新便利扩展自由空间。
     
      笔者认为,在科技革命时代,政府和市场对民众信息的搜集造成了信息冗余状态,在信息冗余之下,人们总体上的行动自由在增加。问题的关键在于,不按照治理术所要求的有用/无用的逻辑来自我规划,而是用有趣/无趣等多种新型区分来激扰治理体制。
     
      (四)法的演化与法范式的移转
     
      社会的平稳运行与生活的常规化在思想上往往导致演化问题的衰落,唯有剧变方能刺激人们对这个问题的思考。
     
      在19世纪资本主义全球化的进程中,人们明显感受到社会生活的全面改变,因此演化成为核心问题。
     
      而到了20世纪后半叶,演化问题似乎有些边缘化了。但时至今日,我们再次感受到了演化论某种形式的复兴。这种演化论不同于传统意义上的达尔文主义生物演化论和斯宾塞意义上的社会演化论,而是一种基于后设性经验观察基础上的,以社会复杂性增长为线索的新演化论。
     
      应该说,这种新演化论有坚实的经验基础。因为不管社会形态如何,我们都能够观察到社会复杂性的持续增长,以及由此带来的社会系统分化。越来越多的社会不是诉诸中央集权化的信息处理机制,而是采取分布式的信息处理机制,以化约社会复杂性。这给传统的政治法律理论都带来不小的冲击。
     
      简言之,过去我们对于政治法律体制的设计,基本遵循了中央集权化的单一处理器模式,认为社会越复杂,信息处理机制就越需集中。但这一思路其实不无问题。最初在关于中央集权制与联邦制的讨论中,这种思路便受到了挑战;随后在分权理论的讨论中,它也受到了一定反思。
     
      在私法层面,公司体制中最初也采取某种形式的中央集权制,但随着公司的发展,而今的现代科技跨国公司越来越倾向于将权力下放到地方决策单元,采取网状而非金字塔式的公司结构。
     
      在这一系列变化背后,其实暗含着化约社会复杂性的人类智慧,即以多核而非单核,以分布式而非集中式的决策模式进行社会治理。从法律上讲,随着社会复杂性增加,法律并非在向一元主义的方向发展,而是在向多元主义的方向迈进,差异而非同一越来越变成法律发展的主题。
     
      互联网正在形成多维度、多层面、多群落的虚拟空间,每一个虚拟空间都在自发生成相应的规则体系,如果试图用一元的法制取代这种多元样态,不可避免要以牺牲互联网的活力和创造力为代价。同样的情况也在其他领域出现。
     
      例如,用传统的银行法去框定互联网金融,不可避免导致对该新兴领域的遏制,而对虚拟货币和区块链技术的严防死守,往往使国家失去快速发展的重要机遇。在国家体制的设计上,诉诸传统帝国体制的一元治理模式,还是探索面向未来的多元协调治理模式,成为值得争论和思考的重大问题。
     
      在对国家治理能力现代化的讨论中,我们应不仅着眼于结构意义上的调整,更注重功能意义上的释放,如何能够面向越来越复杂,变化越来越快速的现代社会制定灵活且稳定的政治体制,将在很大程度上影响未来国家间的竞争结果。在以上这些情况下,似乎传统的法哲学在遭遇全新的课题。
     
      如果我们承认,从大历史的角度观察,法本身存在演化,那么接踵而来的问题便是,法的演化遵循着什么样的线索,表现出哪些形态?过去在法哲学中,这个问题被放在法范式的讨论之下。马克思与恩格斯主张,法范式本身并不具有独立性,而是受到经济形态的影响;韦伯则认为,经济决定论的思路过于简化了法律演化的复杂性,以至于与社会实践并不相符合,韦伯更加注重思维方式在法律演化中的作用。
     
      到了20世纪,不同的思想家提出了不同的法范式叙述。
     
      例如,诺内特(Nonet)与塞尔兹尼克(Selzinick)提出的压制型、自治型与回应型法三种法范式,昂格尔(Unger)所提出的习惯法、官僚法与法秩序三种法范式,哈贝马斯(Habermas)提出的自治法范式、福利法范式与程序法范式,以及托依布纳(GuntherTeubner)在综合这些法范式理论基础上提出的反思性法范式,似乎所描绘的都是西方后工业时代的法律图景,在这些法范式的讨论中,关于科技对于法范式的影响,考虑颇为有限。
     
      在当前条件下,似乎我们尚无法提炼和总结出全新的法范式理论,将科技革命引发的种种变化全部涵盖进去,或者至少使我们在法范式讨论中,给予科技革命以一个适当的位置。
     
      (五)法律背后人的形象
     
      终极言之,法的背后存在世界观,这种世界观涉及我们对于所生存的世界的理解,和对于我们自身形象的认识。在西方法律思想史上,自古希腊、罗马以来,主导性的法律思想都扎根于人文主义的基础之上,认为人处于我们生存世界的中心,法是调节人类社会生活的规则,它掌握在人的手中。
     
      今天全部的法律实践,可以说都浸润着这种人文主义思想,决定着我们对于主体性、权利、义务和责任的认识。随着人工智能技术的发展,有人提出了一些具有前瞻性的问题:拥有不亚于人类智力水平的人工智能产品是否应当被视为人?或者更具体地讲,被视为具有法律资格的主体?
     
      笔者认为,问题的关键并非在于具体的法律制度安排,如何解决人工智能产品是否具有自主意志,或者能否承担法律责任,或者能否提供切实有效的赔偿这些操作性层面。
     
      问题的关键在于对我们世界观的反思。而对于绝大多数的民众来讲,对世界观的反思绝非轻而易举。
     
      从历史来看,在早期初民社会,人们奉行万物有灵的世界观,认为山川河流与人一样,具有生命,甚至是灵魂,因此在法律与巫术相混合的历史时期,这些自然造物也被作为主体,为特定的巫术性仪式所唤醒;在中世纪宗教神学世界观的统治下,还曾经出现过动物审判的奇观——因为在这种世界观看来,动物和人一样都是上帝的作品,上帝授权于人管理和支配这些动物。
     
      即便是法律进入了较为理性化的阶段,我们同样能够发现,出于种种功利的考虑(这也是一种世界观!),人们将不具有自主意志的社会组织拟制成为具有自主意志的主体。
     
      因此,在对法律主体性问题思考的背后,其实是对法律背后世界观的拷问。以色列作家赫拉利(Yuval Noah Harari)认为,科技进步对人类社会的真正冲击在于,在思想上,过去人文主义的遗产正在受到巨大冲击,代之而起的,是一种科技人文主义的世界观。在科技人文主义的世界观之下,人的形象在发生改变。
     
      例如,传统人文主义的意志自由观遭遇重大的挑战,新的世界观将人更多地视为信息的载体、沟通的结点;传统人文主义关于人把握客观世界的真理符合论在受到颠覆,新的世界观将指出,人其实无法触碰所谓绝对的客观,一切客观的描述其实都是沟通的建构;传统人文主义认为,人际互动以达成共识是创制法律的道义基础,而新的世界观则指出,共识是临时的,是偶然的,或者是幻象。
     
      相反,差异、分化才是真正的状态,法律不应立足于人际互动来塑造,而应立足于系统的运作来塑造;传统人文主义认为,人是思考和言说一切的逻辑起点和逻辑终点,新的世界观则可能将人置于信息之流、沟通之网和系统的矩阵当中。
     
      实际上,早在信息论、控制论与系统论创设之初,关于人的位置问题,便已经成为争议的中心,从维纳时代的机械系统论,到马图拉纳与瓦雷拉时代的自创生生物系统论,到卢曼的社会系统论,人的形象便一再被刷新。
     
      而在另一个理论脉络下,即在人们关于语言哲学的讨论中,也逐步逼近这样一种结论:人对于其主体性的认识实际上是语言所建构的,而语言是沟通的媒介。如果在科学领域相关理论的发展,与在哲学领域语言哲学的洞见彼此呼应,那么关于法律思想当中人的形象问题,关于主体性问题,关于法律思想的背后的整个人文主义世界观问题,便值得展开深入研究和讨论。
     
      事实上,对于法律主体性限制的挑战,早已在环境法领域展开,一些激进的环境法学家,率先提出了是否应当赋予自然或自然物以法律主体地位这样的问题;在克隆技术日趋成熟之后,被复制的另一个“我”是否与我一样,应当获得法律的主体性,也曾经引起过热烈的讨论;而到今天,在人工智能领域,赋予机器人以法律主体地位的观点,与此相比其实已经变得一点都不新鲜。
     
      现在应该是对这些问题进行法哲学沉思的时候了!
     
      结语:
     
      迈向后人类的法哲学
     
      不得不承认,本文最后的结论是开放式的。窥破未来人类社会的天机,往往是未来学家、占星师和科幻小说作家们的事。
     
      本文的目的无非在于,建议我们的法学家暂时抛弃貌似“贴地气”“有意义”的实用主义研究,清醒意识到学术研究极其容易为官僚系统的功能迫令和市场的指挥棒指引的事实,真正开展较为独立、系统和深入的探索。
     
      而在这种探索的诸种道路中,历史社会学的进路与法哲学的进路应当彼此携手,弥补它们各自的不足,将科技革命与法律发展的命题提升到新的理论层次。在这一过程中,法哲学家理应参与并贡献自己的心智。
     
      但必须指出的是,法哲学家必须抱有足够的审慎和谦逊,因为当他们深入这一事业,会深刻地感受到一场巨变正在扑面而来。
     
      自人类社会进入现代以来,或许从未有一股大力像现在的科技革命所带来的那样,将深刻地影响人类社会的方方面面。也许,法哲学的所有领域将被重塑,故事将要重新书写。
     
      而令人遗憾的是,法哲学家们的触觉要比哲学、社会学,甚至是文学等领域的学者们要迟钝得多。
     
      在哲学领域,战后语言哲学转向的发展,已经透过对语言的研究,开始了对人文主义思想的反思;
     
      在社会学领域,卢曼和托依布纳等人的社会系统论的兴起,对社会的秩序开始了全新的认识;
     
      在文学领域,一些前沿思想家,如美国的凯瑟琳·海勒(N. Katherine Hayles)已将后人类思想作为一种综合性的纲领提出,她谈到“后人类的主体是一种混合物,一种各种异质、异源身份的集合,一个‘物质一信息’的独立实体,持续不断地建构并且重建自己的边界”。这种后人类思想之所以为“后”,在她看来“并不是因为它必然不自由,而是因为没有一种明显先验的区别于他人意志的自我意志”。
     
      这些思想给传统人文主义世界观都带来巨大冲击。
     
      那么,这是否意味着,法哲学也将随之迈向某种后人类的境况呢?
     
      笔者认为很可能。但是在这种可能性中,笔者决定继续保持郑戈所说的——法学家的“保守”,指出这样一点:西方所兴起的后人类思想,其实是在对人类中心主义提出激进反思批判之后,无以名之而采取的权宜之计。
     
      恰如各种“后”学的存在一样,它是新的思想范式未能形成,处于思想混乱、碰撞和交杂时期的产物,是激流涌动的“礁石滩”。
     
      在这样的变动时期,我们特别需要保持与科技领域的密切互动,以开放的心态关注人类社会的变化,在汲取包括后人类思想在内的各种洞见的同时,致力于凝结出崭新的思想,以迎接真正意义上“未来法”的来临。

    【作者简介】
    鲁楠,男,清华大学法学院副教授。

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