刑事“三化”述要
2018/5/14 16:40:58 点击率[84] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《中国检察官》2018年第1期
    【写作时间】2018年
    【中文关键字】刑事一体化;刑法现代化;刑法去重刑化
    【全文】

      “刑事三化”,就是刑事一体化、刑法现代化和刑法去重刑化。这几个话题实际上都是大题,为了提高时间的利用率,我就不用漫谈的方式,简约的来说。
     
      一、刑事一体化
     
      刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调,即刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)。这是我在《中外法学》1989年第1期发表的一篇论文首次提出。上个世纪八十年代在中国广袤的大地上出现了为期将近十年的刑法危机:犯罪长刑加重,犯罪再长刑再加重,循环往复,刑法难以为继。这就是《建立刑事一体化思想》成文的宏大时空背景。“刑事一体化”这个观念试图从罪行关系和刑法机制(尚未深入到刑法结构)解释这种社会现象。
     
      在宏观上,犯罪源于社会矛盾,这是基本的犯罪规律,它既反映犯罪性质,又说明犯罪原因。犯罪原因是一个的动态复杂系统,而刑罚作为遏制犯罪的一个因素,同促成犯罪的众多繁杂社会因素不可能在同一水平上相抗衡。因此,不可能单纯的用犯罪率升降来衡量刑罚功效,这是理念。这种理念基本没有被国家权力(反馈为刑事政策)所认同。
     
      在此以后,我先后发表了相关论文。2004年发表《再说刑事一体化》、2013年发表《刑事一体化践行》等等,多侧重于观念和方法。可以说,“刑事一体化”是刑法危机的产物。
     
      二、刑法现代化
     
      我于2000年发表在《中外法学》第5期的一篇论文对此有介绍。“刑事一体化”理论侧重于刑法运行机制,“刑法现代化”是进一层着重讨论刑法结构问题。结构决定事物的性质,制约事物功能的发挥。尤其是2013年党的十八届三中全会决定提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”后,刑法现代化当是国家治理体系现代化的组成部分。
     
      刑法现代化,实质是刑法结构现代化。刑法结构,即罪与刑的量化组合:犯罪圈大小与刑罚量轻重的不同搭配。当代国际社会实际上有两类:“严而不厉”,即刑事法网严密,刑罚不苛厉;“厉而不严”,即刑罚苛厉,刑事法网不严密。当今世界,大多数国家的刑法结构当属“严而不厉”,这是时代潮流。与此相对应,文章据实证成我国的刑法结构是“厉而不严”。因此,在我国刑法现代化就是刑法结构由“厉而不严”走向“严而不厉”。“厉而不严”的刑法结构是不合时代潮流,不持续的刑法结构。
     
      三、刑法去重刑化
     
      发表在2017年《中国法律评论》第6期的一篇论文(《1997年刑法二十年“前思后想”》)对此有介绍。去重刑化是我国刑法现代化的必由之路,是基础性实质问题。
     
      2013年党的十八届三中全会提出“全面深化改革”决定的第九部分是“推进法治中国建设”,有五个方面内容,其中涉及实体刑法只有一句话,即“逐步减少适用死刑罪名”。言简意赅,特别重要。我认为这十个字深含了去重刑化的信息,削减死刑是去重刑化的首要基础性前提!
     
      “死刑有没有用?”“死刑好不好?”这类纯理论的死刑正当性争议没有太大意义。社会物质文明与精神文明发展水平决定民众对死刑存废的态度。民意是死刑存废正当性基础。北京大学法学院白建军、梁根林两位教授基于三万多个特大样本所做的实证分析显示,我国民众并不偏爱重罚重刑,主流民意对死刑的认同发生了明显松动,不再绝对认同死刑。大多数民众可以有条件的接受废除死刑。这对国家关于死刑事政策选择依据无疑是一个重要的信息。
     
      我国现行刑法仍然是重刑化的刑法:一是经过《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》现在仍然有46个死刑罪名,如此数量级的死刑在当今国际主流社会中早已成为过往久远的历史记忆。我国刑法众多死刑罪名绑架了整体刑法结构处于高位运行状态。二是无期徒刑罪名有82个。三是全部犯罪均配有剥夺自由刑。其中,法定刑最低5年以上的罪名有341个,法定刑最高5年以下的罪名只有127个,5年以上的是5年以下的2.6倍。四是监禁刑执行的年度假释率,从来没有突破个位百分比。这种情况世界是少有的。五是刑法规定拘役的罪名有394个,其中3个是法定拘役。司法实践中的适用率显然偏低,以致缺乏对其进行独立的专项统计。六是罚金刑不是主刑。七是附加刑制度还有“没收犯罪分子个人所有财产的一部分或者全部”的规定,这样的规定世界上也是少见。
     
      去重刑化,削减死刑罪名当列首位,但不是全部。去重刑化已呈现客观条件,我们相信不可能再发生刑法危机,这是我们去重刑化最重要的背景。2000年到2010年十年之间普通刑事犯罪的发案量稳中有降,其中放火、爆炸、杀人、伤害、抢劫、绑架、劫持、强奸这八类严重暴力犯罪,发案量持续下降,破案率明显上升。而且这八类严重暴力犯罪在普通犯罪总数中的占比逐年下降,特别是命案发案量比十年前下降了50%,同期命案破案率大幅度的上升,到2016年已高达98.3%,每10万人命案发案数仅0.7起,单就该指数而言,我国已经成为世界上最安全的国家之一。这个材料是我最近从公安部经济犯罪侦查局杨书文博士的一篇文章《试议经济犯罪的风险性与经济刑法的扩张化》看到的,文章登载在2017年9月《江西警察学院学报》。这个数据非常重要。
     
      社会是人类生活共同体,社会由远古蛮暴走向现代文明,是历史发展的客观规律。两个多世纪以来,世界各国刑法发展的历史就是死刑改革(死刑由多到少,由有到无)成为主线的刑罚由重到轻从而彰显文明进步的历史。我国也不例外。
     
      当代国际社会中,法定犯的数量远远超过自然犯,自然犯的法定刑明显重于法定犯,自然犯规制在刑法典,法定犯基本都规定在行政法。我国刑罚重,还有一个不为人知的隐性原因,就是刑法立法一元化体制,自然犯和法定犯(法定犯在我国主要是刑法分则中的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨碍社会管理秩序罪)全部纳入刑法典,数量各占一半。也就是说,我国刑法里边的法定犯跟自然犯,在我们的刑法里各占了一半。因此,出现了两个问题:一个问题就是刑法典稳定性差,频频进行的刑法修正主要出于法定犯的需要。第二个问题,刑罚加重,自然犯与法定犯同居一个法典以内,外形已经有相似,刑量难免不被感染。例如,第三章生产销售有毒有害药品食品罪,第六章的毒品犯罪,有死刑三个,分则第三、第六两章中的诸多犯罪配有10年以上有期徒刑和无期徒刑的犯罪多达25个,这对我国刑法重刑结构的贡献率可谓触目惊心。
     
      刑法一元化的立法体制,不仅加重刑罚,并且徒增执法难度,其他国家和地区的刑事实体法有两类,刑法典和行政刑法。行政刑法的罪刑条款与刑法典的关系称为“附属刑法”,我国也有附属刑法,但是我国的附属刑法不是行政刑法,域外的附属刑法就是行政刑法,我国的附属刑法是“附而不属”的“影子”刑法:在行政类法律的“法律责任”章节中所称“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但该类法律中根本没有明确的罪刑条款,需要追求刑事责任,就去查找刑法典。例如,我国《专利法》在“专利权的保护”这个章节中规定“假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正,并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下罚款,没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”。如果假冒专利构成犯罪,怎么办呢?依什么法?依我们的《刑法》第216条假冒专利罪,即“假冒他人专利情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。如果没有司法解释,这样的附属刑法根本没法执行,反观域外的法律,其刑法典里没有设置专利规范,而他们的《专利法》有详细的规定,在域外许多国家的《专利法》里,规定有三类专利:发明、新型、新式样。这三类专利附有三种罪行和法则(伪造、仿造、贩卖等),三个罪行,就是发明一种,新型一种,新式样一种,一共三种专利,三种专利都有相应的刑法规定,在刑法里头基本有三种类型是伪造专利、仿造专利、贩卖专利,三种专利类型会有三种方法,三三得九,所以在域外许多国家和地区的专利管理中,关于假冒专利至少有九种罪刑条款,司法操作方便而且准确,也更加贴近刑法的本真使命:刑法是其他法律的保障法。我国的附属刑法,不许存在行政刑法,罪刑条款只许出现在刑法中,一元化刑法立法模式的出发点原本是突出刑法优位,结果却是弱化了刑法功效,适得其反。在造假风气盛行的我国社会背景下,将近十年以来,每年全国法院对假冒专利案件的判决都没有突破个位数。这很不正常。
     
      在行政法律中,设置罪刑规范,宪法和立法法都没有障碍。可以预期,不久的将来,我国的附属刑法也就是行政刑法。
     
      党的十八届四中全会提出“全面建设法治中国”。以执法司法为例,有道是“天理国法人情”,国法在中间,上有天理下有人情,应当说国法是刚性的,把法加以运用的时候,在执法司法的时候,就要注意不能完全只讲刚性而没有别的东西,应该上达天理下通人情。一般来讲,入罪应当坚持合法,这是法定,是不能动摇的。但是出罪应当注重合理。罪刑法定原则,同疑罪从无原则同等重要,反过来说,疑罪从无原则同罪刑法定原则同等重要。我想当前司法执法中要防止法规主义,我认为法规主义不是真正的法治,关于刑事法治,陈兴良教授有一段话我觉得挺好,陈兴良教授说,“要强调刑事政策对刑法教义学的目的引导功能,进行实质性的价值判断”。
     
      举个例子,1984年“两高一部”关于强奸罪的司法解释规定,如果第一次是违背妇女的意志强奸,但后来两人又同居甚至结婚,对第一次的强奸可以不当犯罪论处。这个判断就是刑事政策的结果。如果从刑法教义学角度来说,第一次强奸就既遂了,不管两人后来关系如何变化,都不能否定之前强奸罪的既遂,刑事政策做出的结论与刑法教义学的结论不一样。在这种情况下,我们还是要遵循刑事政策的精神,对教义学规则起补充作用,甚至是否定的作用,从而实现一种更大程度上的实质合理性。

    【作者简介】
    储槐植,北京大学教授, 中国刑法学研究会顾问、中国犯罪学学会高级学术顾问。

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